摘 要 在當(dāng)前手機(jī)支付普遍流行的時代中，微信與支付寶的“二維碼”卻變成了一些不法分子從中牟利的手段或方式，這也使得人們在便捷的使用自己的支付方式的同時也在增加自己財(cái)產(chǎn)“丟失”的風(fēng)險(xiǎn)，面對頻繁發(fā)生的二維碼案，理論界對此有兩種定性。偷換商家二維碼進(jìn)行取財(cái)?shù)男袨椋降资窃p騙罪即新型三角詐騙還是盜竊罪呢？本文認(rèn)為，認(rèn)定為新型三角詐騙構(gòu)造的詐騙罪是更為合適的。

關(guān)鍵詞 “二維碼” 盜竊罪 三角詐騙

作者簡介：張濤，國際關(guān)系學(xué)院，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.021

刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)中的一種，并非是將事實(shí)簡單認(rèn)定的學(xué)科，對于一種行為是否會被認(rèn)定為是犯罪，要看其具體的犯罪行為是否符合了刑法所規(guī)定的某一種犯罪構(gòu)成，對于構(gòu)成要件的認(rèn)定，是將刑法規(guī)范適用于案件事實(shí)的過程，“案件事實(shí)并非是一種‘裸的事實(shí)，而是一種構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)，它是經(jīng)由規(guī)范的‘格式化而形成的一種法律事實(shí)” 。

紅極一時的“二維碼”案的定性問題在學(xué)術(shù)界，眾多學(xué)者給出了自己的觀點(diǎn)，其中觀點(diǎn)主要是分為以下幾種：盜竊罪與詐騙罪。其中在盜竊罪的內(nèi)部，又被分為了普通盜竊罪與盜竊罪的間接正犯;詐騙罪內(nèi)部分為了普通三角詐騙與新型三角詐騙關(guān)系。

一、盜竊罪

從盜竊罪的角度進(jìn)行分析，盜竊罪是不能被認(rèn)定的，但是眾多法院在該類型案件中均將該行為定性為盜竊罪，其觀點(diǎn)主要是因?yàn)椋谠摪钢?，該行為人的行為是秘密竊取他人所占有的財(cái)物，雖然在“轉(zhuǎn)移占有”這個層面上稍有瑕疵，但是這并不能影響對于盜竊罪的認(rèn)定，因?yàn)樾袨槿说男袨槭欠媳I竊罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的。在盜竊罪的觀點(diǎn)中，有的學(xué)者將認(rèn)為偷換二維碼可以解釋為在不論是社會理解上或是在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)上，只要在顧客掃碼的一瞬間，該財(cái)產(chǎn)就已經(jīng)歸屬于商戶占有，行為人采取了偷換二維碼的手段將商戶所有的財(cái)產(chǎn)在顧客掃碼的一瞬間轉(zhuǎn)移，非法的占為己有，這符合秘密竊的本質(zhì)特征。此時不應(yīng)該要求商戶應(yīng)該時刻保持這對財(cái)產(chǎn)的物理屬性的支配，即對顧客所轉(zhuǎn)移給商戶的財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)在商戶的賬戶中保存或是停留一段時間而后進(jìn)行轉(zhuǎn)移。對于此觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)同，首先商戶是否占有該顧客還尚未轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)而將行為人的行為認(rèn)定盜竊罪先不談，對于在掃碼的一瞬間錢款歸商家所有就是不正確的，第一，顧客掃碼并非是掃商戶的碼，第二，在掃碼的一瞬間金錢仍舊屬于顧客本人，顧客準(zhǔn)備將自己的金錢交給商戶時，錢還并沒有從顧客上銀行卡中劃走，債權(quán)還并沒有歸屬于商戶，該筆交易仍在進(jìn)行中，尚未完成，因?yàn)轭櫩蛼叽a但尚未支付之前是可以退出支付界面，繼續(xù)購物或者放棄購買，因此 掃碼的一瞬商戶即獲得債權(quán)或金錢是不正確的。在“占有轉(zhuǎn)移”上有著解釋所不能彌補(bǔ)的問題，這點(diǎn)是不符合盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性的。

二、盜竊罪的間接正犯

該行為也是不能以采取盜竊罪的間接正犯理論來進(jìn)行分析的，因?yàn)殚g接正犯理論產(chǎn)生的主要目的是為了彌補(bǔ)德、日刑法學(xué)界限制的正犯概念與極端從屬性說所帶產(chǎn)生的出發(fā)漏洞的補(bǔ)救概念，且其正犯性是無法得到合理論證，對于承認(rèn)該概念會造成很大的弊端，甚至?xí)訐u正犯與共犯之間的體系脈絡(luò) 。該概念的解釋會對問題造成更加嚴(yán)重的復(fù)雜化。并且，在該行為中認(rèn)定為間接正犯的話，那么就也可以將該行為理解為詐騙罪的間接正犯，更加荒謬的是可以將所有的詐騙犯都認(rèn)定為間接正犯，因?yàn)槎际切袨槿俗鞒龅奶摷傩袨槭沟檬茯_人基于錯誤的認(rèn)識而進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，并且也不必要將行為人的該行為理解成“偷梁換柱”的行為，即被害人的“自害行為”，這只不過是隔時犯的一種體現(xiàn)而已，譬如：行為人趁著被害人田里務(wù)農(nóng)而將門前的院子里挖了一個深坑，里面安裝好帶刺的竹子后蓋上草席并鋪上一層薄土掩蓋住后而離去，等被害人務(wù)農(nóng)回來時，陷入深坑死亡。雖然對于行為人行為時的著手的時間點(diǎn)會有爭議但此處并不需要解釋為利用被害人的“自行摔落的”的自害行為而產(chǎn)生的犯罪結(jié)果，直接解釋為是由于行為人的實(shí)行行為直接導(dǎo)致了被害人的死亡，直接定性為故意殺人罪即可。同理，”二維碼“案和上述的”院子挖坑“案是類似的，所以根本沒有必要將該行為解釋為間接正犯。

在該案件中，我們所關(guān)注的重點(diǎn)要不斷的在法律規(guī)范與客觀事實(shí)中往返發(fā)現(xiàn)具體的行為是符合盜竊罪的本質(zhì)與構(gòu)成要件的，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊罪，在認(rèn)定犯罪的過程中，具體事實(shí)是否足夠多是并不影響罪名的認(rèn)定的。譬如“之所以將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財(cái)物相對應(yīng)，是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定故意毀壞財(cái)物罪的目的在于保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)，保護(hù)的方式是禁止毀壞他人財(cái)物;而將他人的戒指扔入大海的行為本質(zhì)，是毀壞了他人財(cái)產(chǎn)。如果不是從這一事物本質(zhì)出發(fā)，毀壞財(cái)物的構(gòu)成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應(yīng)的。 ”

三、新型三角詐騙關(guān)系中的“錯誤意識”與“處分行為”

在該二維碼案中對于詐騙的分析思路應(yīng)當(dāng)是，譬如：商戶在買賣合同中欠甲50萬元，長期無法歸還，甲提出將自己的微信或支付寶收款二維碼放置在商戶的經(jīng)營門店中，商戶每次的交易進(jìn)賬直接由甲取得，商戶同意。十個月后商戶對甲的欠款還清。

在這個例子中，商戶門店中的二維碼并非是商戶本人的，這也就是說明二維碼所代表的并非是由其他學(xué)者所說的一個“交易途徑”或是一個“交易渠道”，二維碼其實(shí)是一個人或商戶的代表，即在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)交易中認(rèn)定二維碼就是對交易相對方的認(rèn)定。不能簡單的將二維碼與行為人或是商戶模糊的綁定在一起，二維碼的產(chǎn)生是具有其自身的意義，不同的二維碼對應(yīng)著不同的所有人。所以在顧客與商戶的交易中，顧客是直接認(rèn)定該交易二維碼是對應(yīng)商戶的，進(jìn)而進(jìn)行交易，恰恰就是對詐騙罪提出批駁意見的學(xué)者所提出的“沒有認(rèn)識”才是顧客對于該筆交易中，是顧客自身與商戶之間進(jìn)行交易的確認(rèn)，這是在當(dāng)前二維碼交易中的一種潛認(rèn)識。當(dāng)行為人進(jìn)行偷換時，該行為就已經(jīng)給顧客造成相應(yīng)的錯誤認(rèn)識。顧客是基于對二維碼的認(rèn)識而進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的，并未是認(rèn)定該二維碼一定屬于商戶本人，即，顧客與商戶之間形成的交易規(guī)則為顧客向該二維碼內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，該平等的買賣合同交易完成。此說法的原因是因?yàn)?，擺在商戶的店內(nèi)的二維碼是否真的屬于商戶，要看商戶自己的認(rèn)定或認(rèn)知，譬如商戶與甲具有債務(wù)關(guān)系，甲再經(jīng)過商戶同意的情況之下，將二維碼放在商戶店內(nèi)以獲得自己對于商戶的債權(quán)，此時顧客在將轉(zhuǎn)賬此二維碼時，商戶是同意將顧客的債權(quán)關(guān)系直接轉(zhuǎn)移給自己的債權(quán)人的，此時顧客不存在對二維碼背后商戶與甲之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的了解，顧客只需要轉(zhuǎn)賬該二維碼即可完成買賣合同。因而此時，當(dāng)行為人將自己的二維碼替換掉商戶的二維碼時，顧客完全沒有任何認(rèn)識，顧客是基于真實(shí)的自愿的意思表示往該二維碼中進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的，行為人替換二維碼的行為，不僅僅是在替換商戶的二維碼，也同時是在將自己與商戶的債權(quán)人地位的替換。即顧客基于行為人的行為產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，而進(jìn)行了真實(shí)的意思表示，是符合詐騙罪的構(gòu)成要見該當(dāng)性的。

我國在詐騙罪上的構(gòu)成要件要求詐騙罪的前提是被害人在是基于自由且自愿的意識而進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分的，在中國大陸采用的主要是大陸法系國家的吸收牽連說、主要手段說以及處分行為說。同時對于處分行為說的學(xué)者們則認(rèn)為處分行為是區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的最關(guān)鍵的一環(huán)。處分行為，應(yīng)當(dāng)就是具有處分權(quán)利的人自愿的處分自己財(cái)產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的行為，其中包括法律上或事實(shí)上的作為與不作為或才財(cái)產(chǎn)上的增加與減損。因此上文已經(jīng)談到，顧客在交錢的時候已經(jīng)是在明知向該二維碼進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，只是尚還不知道該二維碼所對應(yīng)的是行為人而已，但是在處分其財(cái)產(chǎn)時是出于自身真真實(shí)的、自愿的意思向該二維碼內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，是具有相應(yīng)的處分意識的。但是在“二維碼”案中想要將行為人的行為進(jìn)行定性，則需要將三角詐騙關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行一定的增加，三角詐騙是指行為人利用虛假的行為使得具有權(quán)利或地位處分被害人財(cái)產(chǎn)的受騙人產(chǎn)生錯誤的意識而處分被害人的財(cái)產(chǎn)。但是在當(dāng)前的情形之下，應(yīng)當(dāng)將內(nèi)容進(jìn)行豐富，即具有處分權(quán)限的受騙人基于認(rèn)識錯誤處分自己的財(cái)產(chǎn)，卻導(dǎo)致被害人（第三者）遭受財(cái)產(chǎn)損失 。該種三角詐騙的構(gòu)成與原三角詐騙的構(gòu)成在本質(zhì)上是相同的。就“二維碼”案而言采用這種新型的構(gòu)造是有利于對案件事實(shí)進(jìn)行完整的分析，同時也沒有對案件的事實(shí)問題進(jìn)行重復(fù)的評價(jià)。所以對于該案應(yīng)適用新類型的三角詐騙構(gòu)造的詐騙罪來定性更為合適。

注釋：

陳興良.刑法教義學(xué)方法論[J].法學(xué)研究，2005（2）.

劉明祥.間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角[J].法學(xué)研究，2015（6）.

張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年版，序言第8-9頁.

張明楷.三角詐騙的類型[J].法學(xué)評論，2017（1）.