摘 要 專利先用權是為了彌補專利權制度中的單一性原則和先申請原則的不足而產生的，旨在平衡好雙方的利益。專利先用權是一種獨立存在的權利，可以用來抗辯專利侵權，其行使將在很大程度上影響專利權人的利益。本文旨在對先用權制度中“原有范圍”和“必要準備”的規(guī)定提出建議，以尋求兩者之間利益的合理平衡。

關鍵詞 專利先用權 必要準備 原有范圍

基金項目：四川農業(yè)大學科研興趣培養(yǎng)計劃項目——雅安市“藏茶產業(yè)中外觀設計專利權的法律探析” 項目編號：2019633。

作者簡介：祝田，四川農業(yè)大學法學院。

中圖分類號：D923.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.017

專利先用權制度是在一發(fā)明一專利和先申請原則的背景下而產生的，我國《專利法》第69條第2款規(guī)定：“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的?！钡渲械摹氨匾獪蕚洹焙汀霸蟹秶钡囊?guī)定比較模糊，因此，對其進行探討對于專利先用權制度具有重大的理論意義與實踐意義。

一、專利先用權設立目的

所謂專利先用權，就是指在專利申請日以前，先行實施者已經生產出了與專利產品相同的產品或者使用了與專利技術相同的技術，或者準備好制造和使用的，可以依法在原有的范圍內繼續(xù)制造該項產品或者使用該項技術。專利權是一種壟斷權，在先申請原則下，這種壟斷會使已經付出勞動還未申請的人不能享受自己的勞動成果。若兩人各自獨立完成了相同的發(fā)明創(chuàng)造，其中一人先向專利局提出申請專利，另一人則不能對相同的發(fā)明申請專利，從而失去了對勞動成果的獨占權。如果再進一步剝奪對該技術的使用權，則違背了整個民法體系中的公平原則。因此，通過法律對專利權進行限制，允許先行實施者在其原有的范圍內實施其技術是非常必要的。

二、現(xiàn)有專利先用權制度的問題

（一）專利先用權技術的來源

專利先用權技術來源一般包括獨立發(fā)明和從第三人處善意取得。前種方式成為技術來源的一種，這一點在理論界與實務界都不存在爭議。

然而，對于后一種方式能否成為先用權技術的來源，不同學者存在不同的看法。因此，法律層面對先用權技術的來源的規(guī)定不明確，給司法實踐帶來許多困擾。

（二）必要準備規(guī)定模糊

關于必要準備，我國的《司法解釋》規(guī)定至少需要完成兩項：第一是技術的可行性和實施性準備，以說明此項技術的掌握;第二是生產的準備工作，若已經現(xiàn)實地投入了生產之中，則不必討論，若還沒有生產，必須準備好生產所需的主要設備和原材料。立法層面上對此具有選擇性，為選擇要件。但在司法實踐中，各個法院的法官都采取了兩者必須具備的情況，判斷標準都非常嚴格。

因此，理論與實踐在先用權的必要準備方面沒有達成一致。

（三）原有范圍判斷標準

按照《專利權糾紛案件司法解釋》第15條第3款的規(guī)定，“專利法第六十九條第（二）項規(guī)定的原有范圍，包括在專利申請日前已經具備的生產規(guī)模以及利用現(xiàn)在已有的生產設備或者依照已做好的生產準備能夠達到的生產規(guī)模?！睆倪@個角度看，先行實施者生產產品的產量不能超過申請專利時可以達到的產量，因此，這一規(guī)定采取的是量化標準，專利先用權人若想超過這一標準進行生產，則必須得到專利權人的許可，否則即構成侵權，這一標準在很長一段時間內得到了大多數(shù)學者的同意。

但隨著社會的發(fā)展變化，量化標準的問題也逐漸暴露。正如王遷教授所言：“量化標準的運用在實踐中存在許多問題，在實踐中不好掌握，生產設備、規(guī)模、準備都是比較抽象的概念，無論是法律還是學者都沒有作出明確的解釋，更何況將其運用于實踐。” 除了其概念界定不清之外，對先用權行使的原有范圍采取“量化標準”來限制，違背了市場經濟的運行規(guī)則。 因為一項新技術投入現(xiàn)實運用或者一項新產品推向市場，企業(yè)的發(fā)展壯大都需要一個過程。在生產的前期，要進行各種各樣的試驗、營銷等環(huán)節(jié)，因為生產者需要通過此階段來評判未來的利益可獲得程度，這是符合市場規(guī)律的。

因此，立法上所采取的量化標準不利于保護先用權人的利益，沒有合理地平衡雙方的利益，在一定程度上違背了法律的公平原則。

三、先用權制度的立法完善

（一）先用權技術來源應擴大

本文認為先用權技術的來源應當包括以下途徑：一是先用權人獨立研發(fā)的;二是先用權人從除專利權人之外的第三人處通過合同途徑獲得的。之所以要包括第二種情況，是因為先發(fā)明人可能是個人或者科研機構，這些發(fā)明人通常不愿意或者不擅長實施商業(yè)活動，將其轉讓于擅于管理和生產的主體，有利于使技術或產品發(fā)揮更大的價值，也有利于促進社會的發(fā)展。如果將技術來源僅限于自身獨立創(chuàng)造，則會因為個人、科研機構等常常難以滿足先用權的行使的條件，進而最終不能獲得先用權，這不利于專利法鼓勵發(fā)明創(chuàng)造和維護社會利益的立法目的。

（二）必要準備方面

必要準備的確定對先用權是否成立至關重要。本文認為“必要準備”應當符合以下條件：第一，主張先用權的人在申請日以前，已經實際了解和掌握了該項技術;第二，準備工作與該項技術的事實或產品的生產存在必要聯(lián)系;第三，必要準備為技術性的工作，而不是實施意向的表達。除此之外，必要準備還需要達到一定的程度，未達到一定程度的準備工作不能達到先用權的條件。