張子恒　游文亭

摘 要 民事行為能力因其上承民事主體下啟法律行為而凸顯重要。本文分為三部分：第一部分闡述相同概念辨析及域內(nèi)定義同時簡述行為能力的類型劃分與本質(zhì);第二部分以檢討為目的發(fā)現(xiàn)我國制度設(shè)計上存在法條重復(fù)、宣告僵化且實際效果欠佳難以適應(yīng)老齡化社會、缺乏行為能力緩和制度且無行為能力與現(xiàn)實相脫節(jié)最后所執(zhí)行的監(jiān)護(hù)未把握其本源含義，立法趨勢需要審慎把握;第三部分針對上述問題本文建議參考我國臺灣地區(qū)完善法律制度設(shè)計、廢除宣告制度采取個案審查、重新規(guī)劃行為能力緩和制度、建立二元行為能力體制且轉(zhuǎn)效力待定為可撤銷最后優(yōu)化監(jiān)護(hù)的執(zhí)行與監(jiān)督并完善協(xié)助監(jiān)護(hù)制度。

關(guān)鍵詞 民事行為能力 制度修正 行為效力 私法自治 監(jiān)護(hù)

作者簡介：張子恒，山西農(nóng)業(yè)大學(xué)，研究方向：民商法;游文亭，山西農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)副教授，法學(xué)博士。

中圖分類號：D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.014

一、我國民事行為能力制度

（一）民事行為能力的含義與相關(guān)概念的辨析

行為能力概念源于德國，后由我國引入。域內(nèi)立法皆采“民事行為能力”之表述，雖增“民事”二字，但依舊承襲于前者。行為能力彰顯法律對于主體行使自身權(quán)利的信任，使之可以充分自由地行使權(quán)利，實現(xiàn)自身的想法。相比公法，因國家意志強(qiáng)加于私人，主體不存在通過意思表示實現(xiàn)某種法律效果的可能同時不因主體主觀意志的表意而具有相應(yīng)自由。故而民事行為能力與行為能力二者本意上完全一致。

民事行為能力有廣義與狹義之分，廣義民事行為能力即主體從事一切行為的資格。狹義僅指從事合法行為的資格。我國采取廣義認(rèn)定即從事一切行為的資格，進(jìn)而對應(yīng)整體框架下相應(yīng)的責(zé)任能力。

（二）我國民事行為能力的判定

考究《民法總則》第二章第一節(jié)下十三條至二十五條，將民事行為能力有無的判定歸結(jié)于以下因素：

首先主體應(yīng)具有民事權(quán)利能力，自然人應(yīng)當(dāng)滿足一切權(quán)利能力要件。

接著年齡上以十八周歲為分界線劃定成年人與未成年人提出十八歲以上為完全民事行為能力。同時沿用通則特殊規(guī)定將已滿十六周歲并以自身勞務(wù)作為主要收入所得劃定為完全民事行為能力人。接著規(guī)定八周歲以上的未成年人為限制行為能力人，不滿八周歲者為無民事行為能力人。

最后將完全無法辨認(rèn)自己行為者劃定為無民事行為能力人，不能完全辨認(rèn)自己行為者劃定為限制民事行為能力人。形成八周歲以上未成年人行為能力的判定同時包括年齡與行為辨識的雙重要件模式。

二、我國民事行為能力制度的缺陷

（一）制度設(shè)計邏輯上存在法條重復(fù)

法條從多個側(cè)面概括限定不同的行為能力難免會出現(xiàn)重復(fù)。如《民法總則》第十九條與第二十二條同第一百四十五條同樣出現(xiàn)限制行為能力人實施純獲利益的行為或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效的表述，此重復(fù)法條意思表示完全相同。該情況源起于《民法通則》時我國仿照蘇聯(lián)立法模式進(jìn)行立法表述，《民法總則》編纂中為承襲《民法通則》銜接《合同法》而有了較重的拼湊色彩。

（二）行為能力宣告制度亟待完善

1.行為能力宣告制度僵化

伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和社會開放程度的不斷加深，宣告制度設(shè)計上的缺陷被逐步地放大。交易發(fā)生時，雙方往往傾向于快速有效地完成交易，不會對相對方進(jìn)行民事行為能力鑒定。以精神狀況為例，生活中存在著間歇性精神疾病患者。其并非完全不能辨識自身行為，如果通過宣告簡單地將其劃定為民事行為能力不合規(guī)定，那么一些日常行為如為家庭生活進(jìn)行簡單的購置將被重新進(jìn)行考究。此種做法是不符合現(xiàn)實需要的。當(dāng)前對于精神病人病情的好轉(zhuǎn)恢復(fù)與間歇性精神病人的判斷在醫(yī)學(xué)上依舊是需要進(jìn)一步研究的課題，然而法律對該相關(guān)主體存在著片面判斷和過度保護(hù)的可能即當(dāng)事人因宣告而無法自由地依照本身的意愿進(jìn)行交易，缺乏對主體意思自治的尊重。

2.民事行為能力宣告制度實際效果欠佳

精神疾病患者存在一定占有率，但公共場所并未等量出現(xiàn)相關(guān)人群。通過實際走訪得出，若家庭經(jīng)濟(jì)狀況允許，精神康復(fù)診療中心會成為首要選擇。該方案將行為能力欠缺者送入專業(yè)的資質(zhì)機(jī)構(gòu)，故而降低所可能造成的社會風(fēng)險。除此之外，大量家庭選擇家庭養(yǎng)護(hù)式即由家庭成員看護(hù)，一般來說家庭為了防止社會輿論的傷害選擇將精神疾病患者禁足于特定的區(qū)域，其財產(chǎn)與生活所需就由監(jiān)護(hù)人或親屬代為打理。因此傳統(tǒng)家庭養(yǎng)護(hù)的方式無需宣告制度介入 。

3.老齡化社會對傳統(tǒng)宣告制度的沖擊

當(dāng)前我國老年人自身權(quán)利意識增強(qiáng)，主動追求個人的夕陽紅生活而不是附庸于子女進(jìn)而弱化傳統(tǒng)家族觀念。老年人對于保護(hù)自身權(quán)利的請求日漸高漲，隨之而來的問題是宣告制度的施行將與社會實際所需相悖，原因有二：

第一，宣告制度在新型養(yǎng)老模式下極有可能因家庭矛盾、遺產(chǎn)繼承等被濫用，導(dǎo)致老年人個人的真正意愿得不到尊重。隨著計劃生育政策的落實和生育思維的轉(zhuǎn)向，少子化和大量核心家庭不斷出現(xiàn)，養(yǎng)兒防老的傳統(tǒng)逐步被取代。政府近年來大力發(fā)展相關(guān)產(chǎn)業(yè)，故而“遺贈撫養(yǎng)協(xié)議”這一新名詞進(jìn)入公眾視野。其為養(yǎng)老體制變革下的新情況，也是法學(xué)界的大發(fā)展。由此可以看出，無論思路如何創(chuàng)新，老年人自身意識的不斷增強(qiáng)和通過與外界建立契約關(guān)系從而保障自己的晚年生活已經(jīng)逐步成為一種趨勢。

第二，宣告制度因主體存在極強(qiáng)的自我意識致使實際適用并非十分有效。如果僅從一個人出現(xiàn)了早期有關(guān)方向辨識障礙、失去短期記憶就認(rèn)定其沒有了行為能力，這無疑是荒謬的。老年患者自我意識極強(qiáng)，對于判斷能力的下降拒絕承認(rèn)，越是限制其活動其反而越堅持依自身意愿做出相關(guān)行為，不會允許他人宣告自己行為能力受限進(jìn)而致使該制度的社會效果被打了折扣 。

（三）三級劃分與社會現(xiàn)實不符其標(biāo)準(zhǔn)存在疏漏

1.缺乏限制行為能力緩和制度

馬克思主義對客觀世界的認(rèn)識是處于動態(tài)變化并相互聯(lián)系的，此種情形要求對自然人主體能夠動態(tài)把握。對于年齡因素會出現(xiàn)昨日無行為能力而明日有民事行為能力的情況。精神和智力狀況存在著精神疾病逐步康復(fù)，智力狀況持續(xù)恢復(fù)卻無法及時認(rèn)定其個人所實施的行為。我國法律采取一般規(guī)定加具體列舉的模式。這樣的立法模式所針對的研究對象與研究行為是被動接受式的，加之宣告制度的存在使得限制行為能力人無法有效地表達(dá)個人意愿，進(jìn)行自身的民事活動。關(guān)于緩和制度不同國家所為多有不同。德國規(guī)定較廣如法定情形處分零花錢、經(jīng)授權(quán)從事雇傭和勞務(wù)等行為。日本則采用純獲利益條款、營業(yè)條款和結(jié)婚成年宣告進(jìn)行相應(yīng)緩和。化消極保護(hù)為積極引導(dǎo)，這條路依舊還有很長 。

2.無行為能力制度的適用與現(xiàn)實狀況脫節(jié)

無行為能力與限制行為能力之界限逐步模糊，三級制劃分存在法理上的矛盾。公眾對十八周歲以下和精神、智力狀況水平低下者，因其處于社會撫養(yǎng)階段而對法律所規(guī)定的分類沒有完全了解與適用。隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，現(xiàn)今雖有很多超出行為能力的案件。但以公序良俗為標(biāo)準(zhǔn)，司法審判的最終結(jié)果并沒有超出公眾期待?！睹窨偡▌t》規(guī)定無民事行為能力人之行為無效，然而社會生活中，未達(dá)八周歲的小學(xué)生購買文具和零食以及春節(jié)時接受壓歲錢的行為，并沒有造成社會風(fēng)險反而被所普遍接受并認(rèn)同的。民法的存在，如果大眾并沒有能夠了解與適用，那么相應(yīng)制度也就無法發(fā)揮調(diào)整社會生活的價值。同時三級制規(guī)定中，視法定代理人為意思能力欠缺者的最佳利益判斷者，然而法律通過直接規(guī)定否認(rèn)了無民事行為能力人其法定代理人的追認(rèn)權(quán)，而對于限制行為能力人利益的判斷卻賦予了其法定代理人追認(rèn)權(quán)，故而二者出現(xiàn)了沖突。不僅如此，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定無行為能力人造成他人損害的若其有財產(chǎn)則以其個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，然而當(dāng)其需要權(quán)利時法律卻呈現(xiàn)出消極態(tài)度，這不符合權(quán)責(zé)一體兩面的關(guān)系 。

（四）監(jiān)護(hù)制度自身存在問題

1.監(jiān)護(hù)概念法理判斷與實際執(zhí)行的差異

監(jiān)護(hù)概念起自格老秀斯，指為被監(jiān)護(hù)者之利益而享有其人身與財產(chǎn)之權(quán)威。但傳統(tǒng)民法學(xué)領(lǐng)域包括我國在內(nèi)，監(jiān)護(hù)多旨在保護(hù)交易安全，降低被監(jiān)護(hù)人的侵害性。在《民法總則》正式實施的背景下我國最高法依舊強(qiáng)調(diào)審理有關(guān)監(jiān)護(hù)案件時著重把握《民通意見》中對于監(jiān)護(hù)以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，代理其進(jìn)行民事活動并參與民事訴訟的精神，此種做法背離了維護(hù)被監(jiān)護(hù)人之一切利益的本源目的。同時依舊存在被監(jiān)護(hù)人因種種原因而無法享受到來自監(jiān)護(hù)人溫暖的對待，其甚至還會受到來自監(jiān)護(hù)人的侵害。現(xiàn)實的客觀情況倒逼反思立法所出現(xiàn)的不足。保障被監(jiān)護(hù)人的最本質(zhì)利益，不僅包含財產(chǎn)同時也涵蓋著被監(jiān)護(hù)人所不能自行達(dá)到目的的方向 。

2.監(jiān)護(hù)制度在民法典編纂背景下應(yīng)當(dāng)有的立法趨向

《民法總則》中監(jiān)護(hù)制度承襲著《民法通則》的特點，將主要條文置于第二章自然人分編，為保障立法的體系性和邏輯性，接下來在親屬法部分則需繼續(xù)深入推進(jìn)。此種做法彰顯著承認(rèn)監(jiān)護(hù)制度與自然人的密切關(guān)系，體現(xiàn)法律在照顧自然人的基礎(chǔ)上，通過單章規(guī)定對被監(jiān)護(hù)人的保障，避免將自然人與監(jiān)護(hù)相割裂，保障法律整體的延續(xù)性和邏輯性。《民法總則》中以第二十六條至第三十九條此14條為有關(guān)監(jiān)護(hù)在總則部分的規(guī)定，得出立法者在總則中著重于監(jiān)護(hù)的類型、開始和終結(jié)。旨在強(qiáng)調(diào)一種總括式立法，然而接下來在親屬部分有關(guān)監(jiān)護(hù)若進(jìn)行不得當(dāng)則很容易出現(xiàn)總則不總，分則不分的尷尬局面?？倓t部分對監(jiān)護(hù)的規(guī)定采取了較大篇幅，則分則部分不得不考究立法是否能夠具備科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系 。

三、完善我國民事行為能力制度的構(gòu)想

（一）民事行為能力之制度完善

民事行為能力的域外立法，主要存在三種模式。一為《德國民法典》總則法律行為單章中設(shè)立行為能力制度;二為《瑞典民法典》自然人一章中做出整套成體系的規(guī)定;三為我國臺灣地區(qū)分別于自然人和法律行為單章中規(guī)定該制度。在此建議參考臺灣地區(qū)經(jīng)驗，在第二章第一節(jié)中僅界定三種行為能力類型。在民事法律行為一章中表述其相關(guān)人員如何參與民事法律活動，行為效力如何以及就可參與的范圍大小而做出相關(guān)的規(guī)定。經(jīng)此修改更能體現(xiàn)出制度設(shè)計上的邏輯性，注重私法自治精神而非公權(quán)意志，彰顯行為能力制度的謙抑性。同時，大陸與臺灣地區(qū)有著共同的歷史傳統(tǒng)，在制度設(shè)計上存在著認(rèn)同感，故而依據(jù)修改后的規(guī)則所作出的判決公眾心理接受程度高，有效保障了案件審結(jié)與熄訴。不僅如此，二者地緣相近，學(xué)習(xí)與交流更為便利，互相汲取經(jīng)驗的渠道較易打開。

（二）民事行為能力之價值完善

1.廢除行為能力宣告制度

行為能力宣告制度因其侵犯隱私、社會認(rèn)可度不佳而存在著諸多弊端。時值民法典編纂之契機(jī)將之廢除未嘗不可操作。對于年齡因素，因其外化明顯易于識別，同時未成年人本身其所能夠從事的社會生活活動有限，相互之間的意思表示能力并不懸殊。因此在這一方面行為能力的宣告顯得并無用武之地。成年人受精神、智力等因素影響行為復(fù)雜多變，通過司法宣告程序限制其行為既無法達(dá)到行為能力的制度目的，也不符合現(xiàn)代立法趨勢。

借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，采取個案審查制度。誠然實操中可能因為舉證責(zé)任不便陷入困境，但此為價值判斷和價值選擇問題，是及時審結(jié)案件保障訴訟效率，還是以人為本尊重個人意志進(jìn)而保障交易的自愿和安全，誠然后者的法律價值明顯高于前者，那就沒有必要再留存著形同虛設(shè)的宣告制度?！缎谭ā返谑藯l中對精神病人責(zé)任能力的表述與《民法總則》中有關(guān)行為能力的判定存在類似，但《刑法》及《刑訴法》中并無宣告制度。實踐中采取個案審查，為此國家層面上建立并指定了精神、智力鑒定中心。程序立法上確立了精神病強(qiáng)制醫(yī)療。刑事責(zé)任的嚴(yán)厲程度高于民事責(zé)任的嚴(yán)厲程度，這就意味著在相同情形，刑法的判斷標(biāo)準(zhǔn)和要求相較于民法有過之無不及。從刑事類法律施行到現(xiàn)在，精神病人的判斷并未出現(xiàn)大范圍的適用錯誤，也就證明個案審查的做法在實際適用中是切實有效并且能夠適應(yīng)法律發(fā)展趨向。既然域內(nèi)已有相關(guān)做法并且域外也已成為法律發(fā)展的走向，那么于民商事領(lǐng)域，完全可以進(jìn)一步參照刑事領(lǐng)域的適用經(jīng)驗，進(jìn)一步深入與擴(kuò)大個案審查制度在民事領(lǐng)域的適用范圍。

2.重新劃分行為能力等級標(biāo)準(zhǔn)

著眼于人自身意思能力的發(fā)展過程，因主體間受生理機(jī)能、心理機(jī)能和所處社會環(huán)境的不同而產(chǎn)生主體間的不同理性。毋庸置疑在生活中存在著毫無判斷能力之人，但考究民事行為能力制度認(rèn)為無需單獨設(shè)立無行為能力一級來與之相匹配。前文所述，對于無行為能力人法律采取自始當(dāng)然絕對無效的態(tài)度，但民事立法中無效概念設(shè)置的原由本為保護(hù)國家、社會與公眾的利益，體現(xiàn)對于民事違法行為公權(quán)力干預(yù)的態(tài)度。然而無行為能力人所實施的行為多為其自身利益與自身發(fā)展需要。生活中并未出現(xiàn)無行為能力人因?qū)嵤┠骋恍袨槎斐芍卮筮`法后果的案件。故而改三級制為兩級制，建立二元應(yīng)為能力制度即限制行為能力人和完全行為能力人兩級。將行為能力欠缺者統(tǒng)歸于一級，以行為可撤銷的效力狀況代替行為無效的效力狀況不僅能夠充分尊重其個人業(yè)已獲得的或殘存的意思能力，而且能夠盡可能減少以年齡作為劃分標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的機(jī)械性 。

3.完善民事行為能力緩和制度

鑒于我國當(dāng)前一般規(guī)定加具體列舉的立法模式致行為能力緩和制度相對單薄，故而提供了很大的完善空間。雖上文提倡將三級制的行為能力劃分轉(zhuǎn)變?yōu)閮杉?，但依舊無法消除以年齡等要素進(jìn)行劃分的僵硬性。我國雖拒絕承認(rèn)判例作為法源，但一系列的案例可以起到在指導(dǎo)上劃定出大致的理論框架。而且，法律研究離不開案例，有案例才能夠使司法者很好地把握。其次借鑒德日立法經(jīng)驗，增加零用錢條款同時新設(shè)日常生活行為緩和條款，允許行為能力欠缺者就其法定代理人所給予其的財產(chǎn)進(jìn)行合乎目的的處分，無需征得法定代理人的同意。為促進(jìn)社會生活的正?；?，應(yīng)當(dāng)禁止法律隨意否定該行為的有效性。既然我國業(yè)已存在以自身勞動作為收入的成年擬制規(guī)定，那么邏輯上也應(yīng)當(dāng)允許年滿十六周歲的未成年人獨立從事營業(yè)活動。既然如此，法律不應(yīng)否認(rèn)其所付出的努力，故而建議部署中國化的營業(yè)條款，同時調(diào)整其他民商事活動領(lǐng)域內(nèi)實體與程序上的制度，如重新考究有關(guān)合伙人的相關(guān)規(guī)定 。

4.完善相關(guān)配套制度

（1）淺層探究成年監(jiān)護(hù)制度。當(dāng)前，法典法系國家通行將監(jiān)護(hù)與行為能力相脫鉤，結(jié)合實際生活的復(fù)雜性與當(dāng)事人的權(quán)益建立起新型成年監(jiān)護(hù)制度。德國規(guī)定成年群體因肢體殘疾、心理與精神障礙而無法自行處理事務(wù)者許向照管法院申請，由法院為其選定照管人。我國當(dāng)前業(yè)有二者分離之趨勢，《老年人權(quán)益保護(hù)法》中已允許當(dāng)事人事前依自身意愿確立監(jiān)護(hù)人的做法。這樣的方式有利于該制度根本目的的實現(xiàn)，完成行之有效的監(jiān)護(hù)。同樣地，《民法總則》中也有成年監(jiān)護(hù)主體擴(kuò)張的立法趨向，但相較于域外其他先進(jìn)地區(qū)而言呈現(xiàn)保守態(tài)勢。建議擴(kuò)大被監(jiān)護(hù)者范圍，即精神病人、癡呆及智力水平低下者、自陷辨識能力欠缺者如酗酒、行為能力受限的老年人以及身體障礙者如殘疾人、植物人和危重病人。

（2）完善協(xié)助監(jiān)護(hù)制度。傳統(tǒng)民法下監(jiān)護(hù)設(shè)立一刀切的方式缺乏對被監(jiān)護(hù)人尚存意志的考慮。為此《民法總則》于第二十九條加入法定監(jiān)護(hù)中可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)則，這是立法上的一項重大進(jìn)步。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人指主體行為能力尚存時通過與選任的意定監(jiān)護(hù)人訂立合同，賦予相對方在本人喪失行為能力后照顧生活和照看財產(chǎn)之權(quán)。然而我國防老授權(quán)制度因缺乏配套規(guī)定而面臨實施上的問題，建議建立合同訂立監(jiān)督制度，采取公證的方式訂立，發(fā)放公證文書，必要時由國家機(jī)關(guān)給予協(xié)助。

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