邱 靜（博士生導(dǎo)師），謝雨霖

一、引言

上市公司控股股東有能力和動機(jī)通過隧道挖掘掏空上市公司，損害中小股東利益。而大量上市公司被控股股東控制正是我國資本市場的一大特點(diǎn)，剔除國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)等性質(zhì)的上市公司后，CSMAR 截至 2017 年 12 月 31 日的 2494 家樣本公司數(shù)據(jù)顯示，有2307 家公司存在控股股東，其中1581家公司的控股股東表決權(quán)超過30%，占比63.40%，616家公司被控股股東絕對控制，占比24.70%。

公司內(nèi)部人參與并規(guī)劃公司的籌資、投資、運(yùn)營活動，掌握著企業(yè)各種內(nèi)部信息，而我國資本市場尚未達(dá)到半強(qiáng)式有效，上市企業(yè)與投資者之間存在著因嚴(yán)重信息不對稱而產(chǎn)生的溝通摩擦，普通投資者只能依賴發(fā)行企業(yè)的信息披露來進(jìn)行投資決策。基于此，公司內(nèi)部人有機(jī)會利用信息流通的障礙對公司進(jìn)行掏空。當(dāng)內(nèi)部人擁有較多的股份并且其股份數(shù)額超過一定的界限或者實(shí)際控制公司時(shí)，也有實(shí)際控制權(quán)對公司進(jìn)行掏空。大股東惡意掏空上市公司使得我國股市偏離了優(yōu)化資本市場及社會資源配置的正常軌道，長此以往會抑制我國市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展[1]。

2001 年證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，提出引入獨(dú)立董事制度以期提升公司內(nèi)部治理水平，其后又發(fā)布了多項(xiàng)與獨(dú)立董事有關(guān)的文件。監(jiān)督作為獨(dú)立董事的職責(zé)之一，是為落實(shí)某項(xiàng)措施或防止意外事故而進(jìn)行的監(jiān)視與督促。但控股股東的掏空行為在資本市場上非常隱蔽，且獨(dú)立董事與企業(yè)內(nèi)部人之間存在信息不對稱，獨(dú)立董事可能也不能有效地掌握上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營及管理情況，如華澤2016年年報(bào)表述的那樣，“連大股東資金占用的金額都至今不能確認(rèn)”。

目前針對獨(dú)立董事監(jiān)督職能的研究多集中于實(shí)證領(lǐng)域，案例研究少之又少，而實(shí)證研究的大樣本檢驗(yàn)無法透視獨(dú)立董事在微觀層面上的監(jiān)督作用。因此，本文采用案例研究的方法，基于大股東掏空華澤的事件對獨(dú)立董事監(jiān)督失效的原因進(jìn)行分析。

二、文獻(xiàn)回顧

（一）大股東一股獨(dú)大與掏空

不同于美國和日本股權(quán)普遍分散的情況，包括我國在內(nèi)的其他國家的上市公司股權(quán)相對集中，控股股東往往實(shí)際控制公司[1]。對此情形，學(xué)界存在兩類觀點(diǎn)。

一類觀點(diǎn)認(rèn)為，一股獨(dú)大只是治理出現(xiàn)問題的結(jié)果而不是原因。聶長海等[2]認(rèn)為，治理問題可能不是源于大股東控制上市公司，而是現(xiàn)行的業(yè)績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。同時(shí)，大股東控制公司還有一定的益處，比如大股東有很強(qiáng)的動機(jī)和能力監(jiān)督管理層的行為[1]，適度的股權(quán)集中有利于提升公司治理水平和業(yè)績，從而使管理層直接參與公司日常經(jīng)營管理，有效約束其短視行為和投機(jī)行為。

另一類觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”，上市公司股權(quán)越集中，公司大股東或控股股東越可能會以小股東利益為代價(jià)，直接或者間接地干擾公司決策，利用其控制權(quán)影響公司決策，實(shí)施某些掏空或隧道行為[1]，以謀取私人收益或者彌補(bǔ)其監(jiān)督成本[3]。申明浩[4]認(rèn)為，控股股東成為擁有信息優(yōu)勢的內(nèi)部人，能輕易地通過隧道挖掘掠奪中小股東的利益。竇歡、陸正飛[5]以 2007 ～ 2012 年我國 A 股上市公司作為研究對象，考察上市公司存放在集團(tuán)財(cái)務(wù)公司的關(guān)聯(lián)存款的影響因素及其經(jīng)濟(jì)后果，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)谝淮蠊蓶|處于絕對控制地位時(shí)，其他股東能力有限且力量分散，難以起到有效監(jiān)督的作用，這使得大股東更有能力占用關(guān)聯(lián)存款。

（二）獨(dú)立董事的公司治理機(jī)制

股東控制公司的權(quán)力源自股權(quán)的集中，控股權(quán)帶動投票權(quán)和其他資源獲取能力的提升，使得大股東有能力以各種方式掏空公司。因此，對大股東掏空的辨別和監(jiān)督成為抑制其損害企業(yè)利益的重要一環(huán)。董事會治理是公司治理的核心內(nèi)容，董事會能否發(fā)揮治理效用在很大程度上決定著公司治理的成敗。獨(dú)立董事受托于公司所有者進(jìn)入董事會，是董事會的重要組成部分。作為解決股東與管理層及控股股東與中小股東之間利益沖突的重要機(jī)制[6]，獨(dú)立董事是公司重要的治理機(jī)制，發(fā)揮著對企業(yè)內(nèi)部人的監(jiān)督作用。

1.獨(dú)立董事的職能。獨(dú)立董事的主要職能是監(jiān)督和咨詢。監(jiān)督職能包括但不限于研究公司董事和高級管理人員的選擇標(biāo)準(zhǔn)、考核標(biāo)準(zhǔn)與薪酬方案，對重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可，發(fā)表獨(dú)立意見等。咨詢職能包括但不限于在各自專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)協(xié)助分析和研究公司的長期發(fā)展戰(zhàn)略。獨(dú)立董事制度已經(jīng)實(shí)行了17 年，學(xué)界主要從獨(dú)立董事兼任或忙碌、獨(dú)立董事薪酬、專業(yè)背景、政治關(guān)聯(lián)、任職地點(diǎn)或地理距離等方面對獨(dú)立董事是否在公司中發(fā)揮了應(yīng)有的職能作用進(jìn)行研究，研究結(jié)果也并不完全一致。

2.獨(dú)立董事的監(jiān)督職能與實(shí)際運(yùn)作情況。在制度的運(yùn)行過程中，獨(dú)立董事監(jiān)督所需的信息由公司內(nèi)部主動提供，由于獨(dú)立董事實(shí)質(zhì)上屬于公司的“外來者”，很多時(shí)候他們無法獨(dú)自獲取這些信息，也難以強(qiáng)制獲取這些信息。如果他們能夠無障礙地獲取任職上市公司的這些內(nèi)部信息，就能有效降低公司與獨(dú)立董事之間的信息不對稱問題，從而更有效地履職。除此以外，獨(dú)立董事可能由于兼任或忙碌、任職地點(diǎn)或地理距離、專業(yè)背景等主觀因素而加深信息不對稱程度。在缺乏足夠信息的情況下，獨(dú)立董事的履職效率很難得到保障。

許多學(xué)者認(rèn)為我國的獨(dú)立董事無法很好地對上市公司進(jìn)行有效的監(jiān)督。唐清泉等[7]發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事能夠有效地抑制控股股東通過關(guān)聯(lián)采購及關(guān)聯(lián)銷售掏空上市公司，而不能顯著地抑制控股股東以資金占用、擔(dān)保、現(xiàn)金股利發(fā)放、資產(chǎn)買賣等方式進(jìn)行的掏空行為。葉康濤等[6]、王兵[8]、黃志忠和郗群[9]認(rèn)為，由于長期受到我國“以和為貴”的中庸思想的熏陶，獨(dú)立董事的監(jiān)督功能被嚴(yán)重削弱，甚至淪為“花瓶董事”。

（三）文獻(xiàn)評述

上述文獻(xiàn)對獨(dú)立董事的監(jiān)督效應(yīng)進(jìn)行了大量的實(shí)證研究，相關(guān)研究以某一方面為切入點(diǎn)，深化了人們對獨(dú)立董事履職效果的認(rèn)識，然而并不能從細(xì)微的層面說明獨(dú)立董事監(jiān)督職能的履行情況，使人們產(chǎn)生“只見樹木、不見森林”的感覺，在實(shí)證研究中很難說明這些因素是如何影響?yīng)毩⒍卤O(jiān)督職能的履行的。

同時(shí)，由于ST公司或者發(fā)生重大資產(chǎn)重組的公司本身的特異性，實(shí)證研究者會在樣本中將此類公司剔除，使得獨(dú)立董事的監(jiān)督作用在此類公司的運(yùn)行少有研究。但基于這類公司本身的特殊性，獨(dú)立董事能否發(fā)揮監(jiān)督作用可能比其他公司更加重要。這也可能會使得實(shí)證論文的結(jié)論無法在單一案例中得到有效驗(yàn)證，讓學(xué)者付出努力得到的經(jīng)驗(yàn)無法應(yīng)用于實(shí)踐，解決實(shí)踐中的具體問題。

三、案例回顧

（一）公司概況

成都華澤鈷鎳材料股份有限公司（以下簡稱“華澤”）2013 年年底成功借殼S*ST 聚友（又名“聚友網(wǎng)絡(luò)”）登陸深交所主板市場。此后，華澤營業(yè)收入從2012年的2506萬元，增長到2013年的44.08億元，再到2014 年的80.49 億元，增長率分別為17489%、82.61%；歸屬于上市公司股東的凈利潤（合并凈利潤）也從2012 年的-5431 萬元增長到2013 年的1.12億元，再到 2014 年的 2.12 億元。但在 2015 年，華澤業(yè)績開始變臉。在2015 年年度業(yè)績預(yù)告中，公司披露歸屬于上市公司股東的凈利潤為1000 萬～3300萬元；但后來發(fā)布的業(yè)績快報(bào)中披露的預(yù)計(jì)凈利潤為-8417萬元；后又對2015年業(yè)績快報(bào)進(jìn)行修正，將凈利潤調(diào)整為-12262 萬元；最終，2015 年年報(bào)披露的凈利潤數(shù)據(jù)卻是-15541萬元。從盈利1000萬～3000萬元到虧損15541萬元，業(yè)績變動令人驚訝。

其實(shí)在2015年8月證監(jiān)會就開始對華澤進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，主要針對公司董事長王濤及財(cái)務(wù)總監(jiān)郭立紅，這時(shí)大股東掏空公司的真相才被公眾知曉。華澤的違規(guī)問題主要有：①通過關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性占用資金，將無效票據(jù)入賬；②過度擔(dān)保、違規(guī)擔(dān)保；③未在相關(guān)年報(bào)中披露關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性占用資金及相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易情況。因大股東非經(jīng)營性占用資金問題，華澤已經(jīng)面臨著嚴(yán)重的現(xiàn)金支付困難，連續(xù)多名高管、董事、監(jiān)事被調(diào)查，公司運(yùn)轉(zhuǎn)困難，已暫停上市。

（二）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)：大股東一股獨(dú)大

鑒于主營業(yè)務(wù)持續(xù)虧損一直未能得到有效改善，公司在2012年決定實(shí)施重大資產(chǎn)重組，以0元的價(jià)格出售原聚友網(wǎng)絡(luò)全部資產(chǎn)及業(yè)務(wù)給北京康博恒智科技有限責(zé)任公司；2013年通過定向增發(fā)新股的方式購買陜西華澤鎳鈷金屬有限公司（簡稱“陜西華澤”）100%的股權(quán)。交易完成后，王氏家族最終持有上市公司191633241 股股份，占上市公司發(fā)行后總股本的35.2596%。

自2013 年以來，雖然其他大股東有所變化，但華澤一直被一股獨(dú)大的王氏家族牢牢控制。通過查詢2013 ～2017 年公司年報(bào)股東數(shù)量及持股情況可知，除第二大股東達(dá)到9.7%的股權(quán)外，其他所有股東個(gè)人持股比例均未達(dá)到5%。王氏家族成員分別擔(dān)任華澤董事長、副董事長和董事，股權(quán)遠(yuǎn)高于其他股東，牢牢控制了華澤。自2013年王氏家族入主后，其對華澤的掏空行為就已經(jīng)開始?？毓晒蓶|常常通過上市公司擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易、代為清償借款和預(yù)付款項(xiàng)等方式進(jìn)行占款，致使小股東利益嚴(yán)重受損。本案例中，華澤控股股東也利用非經(jīng)營性占用資金、提供大額擔(dān)保等手段，在短短三年的時(shí)間內(nèi)掏空公司。

目前我國的上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)十分集中，股東之間難以相互制衡，治理水平仍然偏低，使得上市公司內(nèi)部治理機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的治理作用，其中就包括獨(dú)立董事機(jī)制的監(jiān)督作用。在華澤的案例中，大股東一股獨(dú)大控制上市公司，是阻礙獨(dú)立董事有效履行監(jiān)督職能最根本的原因。王氏家族一股獨(dú)大進(jìn)一步提高了獨(dú)立董事與企業(yè)之間的信息不對稱程度，損害了獨(dú)立董事的獨(dú)立性，使華澤近乎成為私家產(chǎn)業(yè)，也因此公司發(fā)生重大事項(xiàng)未經(jīng)董事會批準(zhǔn)就執(zhí)行的違規(guī)事件。

（三）大股東掏空情況

1.虛假交易與無效票據(jù)虛假入賬。如同其他許多上市公司通過虛假交易[7]、控股股東關(guān)聯(lián)第三方[5]等方式非經(jīng)營性占用上市公司資金一樣，華澤大股東也主要通過隱藏關(guān)聯(lián)方交易以及假借外部公司名義的虛假交易非經(jīng)營性占用資金。

2013 年9 ～12 月，子公司陜西華澤向隱藏關(guān)聯(lián)方臻泰融佳支付貨款5.29 億元，同期收到臻泰融佳通過銀行轉(zhuǎn)款的1.60億元和少量現(xiàn)金還款。當(dāng)年，通過構(gòu)造陜西華澤與青潤工貿(mào)、陜西盛華的虛假交易，通過開立本票、銀行承兌匯票支付資金或者代其向關(guān)聯(lián)方支付資金的名義，分別向關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)賬和轉(zhuǎn)讓銀行承兌匯票2.34 億元、1.63 億元，收回0.27 億元、0.16億元。同樣，陜西華澤假借陜西天港名義為關(guān)聯(lián)方提供資金1.28億元，同期收到0.30億元，占用資金0.98 億元。這樣當(dāng)年共占用資金數(shù)額為：（5.29-1.60+2.34-0.27+1.63-0.16+0.98）=8.21（億元）。2014 年、2015 年持續(xù)通過這種方式占用公司資金，截至2015 年通過虛假交易共占用資金13.31 億元，如表1所示。

證監(jiān)會行政處罰決定書（成都華澤鈷鎳材料股份有限公司、王濤、王應(yīng)虎等18名責(zé)任人員）［2018］8號顯示，為了隱瞞關(guān)聯(lián)方長期占用資金的事實(shí)，王氏家族策劃搜集票據(jù)復(fù)印件，將無效票據(jù)入賬充當(dāng)還款，2013 ～2015 年半年報(bào)顯示應(yīng)收票據(jù)報(bào)表項(xiàng)目余額分別為 13.25 億元、13.64 億元和 11.00 億元，而其中真實(shí)余額分別為0.06 億元、0.02 億元和0.01 億元。從這里可以觀察到，華澤的信息披露控制存在嚴(yán)重缺陷，獨(dú)立董事未能有效地減少公司財(cái)務(wù)報(bào)告違規(guī)行為，未能發(fā)揮財(cái)務(wù)信息監(jiān)督功能，未能使公司按規(guī)定披露財(cái)務(wù)信息。

表1 2013～2015年虛假交易占用資金情況 單位：億元

2.過度擔(dān)保、違規(guī)擔(dān)保。上市公司與子公司是利益共同體，然而過度擔(dān)保帶來的擔(dān)保損失會對企業(yè)財(cái)務(wù)造成不良的影響，可能變相形成對上市公司的掏空，給企業(yè)帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)，損害公司價(jià)值。表2 列示了華澤在2014 ～2016 年對其子公司的擔(dān)保情況。

表2 2014～2016年華澤對其子公司的擔(dān)保情況 單位：萬元

如表2 所示：華澤從2014 年開始對子公司進(jìn)行大額擔(dān)保，金額達(dá)到11000萬元，占最近一期凈資產(chǎn)的7.87%；2015年擔(dān)保數(shù)額大幅增長，占最近一期凈資產(chǎn)的比例達(dá)到47.98%；2016 年發(fā)生擔(dān)保額達(dá)到91700 萬元，實(shí)際擔(dān)保總額達(dá)到123878.67 萬元。無論子公司的經(jīng)營業(yè)績多么出眾，實(shí)際總擔(dān)保額的巨幅上漲也不應(yīng)該在三年間達(dá)到11億元。當(dāng)債務(wù)人無法清償債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人需要替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，變相構(gòu)成了占用上市公司資金。

除了上述過度擔(dān)保的問題，公司還存在著違規(guī)擔(dān)保的問題。表2列示的擔(dān)保情況并未將違規(guī)擔(dān)保/未披露的相關(guān)金額計(jì)算在內(nèi)。如：2015 年上市公司對控股股東王濤違規(guī)擔(dān)保3500萬元，但這項(xiàng)擔(dān)保未經(jīng)董事會、股東大會審批通過；2015 年11 月16 日，陜西華澤向星王集團(tuán)開具商業(yè)承兌匯票3 億元，構(gòu)成了事實(shí)上的關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為，卻按照內(nèi)部控制制度進(jìn)行審批，且公司未進(jìn)行信息披露；與建行高新區(qū)支行達(dá)成的有關(guān)違規(guī)債權(quán)轉(zhuǎn)移的擔(dān)保事項(xiàng)違規(guī)金額達(dá)到6082萬元。截至2018年6月30日華澤對外違規(guī)擔(dān)保總額高達(dá)3.96億元。

3.未披露非經(jīng)營性占用資金及相關(guān)交易情況。根據(jù)深交所上市規(guī)則，“上市公司關(guān)聯(lián)交易金額在三百萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)絕對值0.5%以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露”，“上市公司發(fā)生的交易的成交金額（含承擔(dān)債務(wù)和費(fèi)用）占上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)的10%以上，且絕對金額超過一千萬元的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露”。從陜西華澤在2013 年、2014 年及2015 年發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易金額，以及向關(guān)聯(lián)方提供資金的金額來看，其均應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行信息披露義務(wù)。而華澤并未在2013 年年報(bào)、2014年年報(bào)和2015年半年報(bào)中履行信息披露義務(wù)。同時(shí)，獨(dú)立董事享有重大交易認(rèn)可權(quán)，而華澤2013 年、2014 年年報(bào)顯示，報(bào)告期內(nèi)獨(dú)立董事均未對公司有關(guān)事項(xiàng)提出異議，其認(rèn)為年度報(bào)告不存在虛假記載。直到2015 年8 月證監(jiān)會對公司進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查時(shí)，才第一次有四位獨(dú)立董事針對關(guān)聯(lián)方占用資金事項(xiàng)，在2015 年年報(bào)“獨(dú)立董事對公司有關(guān)事項(xiàng)提出異議的情況”項(xiàng)中提出異議事項(xiàng)，并認(rèn)為無法保證年報(bào)的真實(shí)性。

證監(jiān)會行政處罰決定書［2018］8 號顯示，監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為獨(dú)立董事雷華鋒、趙守國、寧連珠未盡到勤勉盡責(zé)的法定義務(wù)，而被行政處罰，其后獨(dú)立董事張瑩也被立案調(diào)查?？梢姡?dú)立董事并沒有落實(shí)審核公司財(cái)務(wù)信息的職能，獨(dú)立董事監(jiān)督機(jī)制并未有效發(fā)揮作用。

結(jié)合上述幾項(xiàng)掏空行為，也能看出公司出現(xiàn)了控股股東未按照公司法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部控制制度要求，未履行任何程序，通過其實(shí)際控制的企業(yè)掏空上市公司的情形。獨(dú)立董事因存在嚴(yán)重的信息不對稱，而不能有效履行監(jiān)督職能。因此，上市公司才會出現(xiàn)控股大股東可以避開內(nèi)部控制，未履行相關(guān)審批程序，直接以公司名義對外進(jìn)行擔(dān)保的情況。

鼻咽癌（NPC）在我國惡性腫瘤死亡疾病譜中位于14位[9]。目前國內(nèi)外對鼻咽癌的治療手段主要包括放療、化療、分子靶向治療、挽救性手術(shù)治療等[10]。其中放射性治療被公認(rèn)為鼻咽癌的首選治療，5年生存率達(dá)80%以上[11]。局部未控或遠(yuǎn)處轉(zhuǎn)移是鼻咽癌患者死亡的主要原因，困擾著醫(yī)務(wù)人員及患者[12]。因此,探索精準(zhǔn)的靶向治療，提高NPC患者的治愈率，增加預(yù)后效果，延長遠(yuǎn)期生存期已經(jīng)成為一種趨勢。

四、獨(dú)立董事監(jiān)督失效原因

華澤在2013 年9月2 ～3日修改和披露了《成都華澤材料股份有限公司獨(dú)立董事工作制度》，其中明確表明獨(dú)立董事對內(nèi)部董事及經(jīng)理層的約束和監(jiān)督職能，其工作“尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”。遺憾的是，當(dāng)獨(dú)立董事所在的企業(yè)存在一股獨(dú)大的情況時(shí)，獨(dú)立董事欠缺獨(dú)立性或存在信息不對稱問題，很難阻止大股東惡意掏空公司。

1.獨(dú)立董事兼職或忙碌。現(xiàn)實(shí)生活中，獨(dú)立董事通常不是專職，擔(dān)任獨(dú)立董事更多是兼職行為，他們本人需要花上大量時(shí)間在本職工作上，天然與上市公司存在信息不對稱問題。雖為了在一定程度上增加分配到各上市公司的有效工作時(shí)間，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定他們原則上最多兼任五家上市公司的獨(dú)立董事，但他們可能還擔(dān)任許多其他非獨(dú)立董事職務(wù)。如表3所示，華澤2013 ～2017 年的獨(dú)立董事雖然未擔(dān)任超過五家上市公司的獨(dú)立董事，但大多擔(dān)任多個(gè)其他職務(wù)，如趙守國作為西北大學(xué)的教授，擔(dān)任了多個(gè)“委員”“理事”職務(wù)。每年規(guī)定的必要工作時(shí)間少，對上市公司來說獨(dú)立董事又是“外來戶”，對公司信息的了解和內(nèi)部事務(wù)的參與相當(dāng)有限，無形中增加了發(fā)現(xiàn)大股東掏空公司的難度。

表3 獨(dú)立董事任職情況

同時(shí)，根據(jù)天眼數(shù)據(jù)，被證監(jiān)會認(rèn)為“未盡勤勉盡責(zé)的法定義務(wù)”的獨(dú)立董事中，雷華鋒擔(dān)任13 家其他公司的高管，實(shí)際控制11 家公司；趙守國擔(dān)任11家公司的高管，并控制它們。

雖然有關(guān)履職指引確定了獨(dú)立董事每年的有效工作時(shí)間和現(xiàn)場工作時(shí)間，但除了必須參加日常董事會議，獨(dú)立董事還需要對企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)告、重要事項(xiàng)進(jìn)行審議。他們的本職工作本就已經(jīng)占用了大量的精力和時(shí)間，兼職過多的獨(dú)立董事奔波于各單位之間，很難進(jìn)一步深入地了解上市公司的運(yùn)作情況，察覺公司內(nèi)部人隱蔽的掏空行為，而且這類指引的效力級別僅僅達(dá)到行業(yè)規(guī)定，并不具備法律效力。理論上，當(dāng)獨(dú)立董事的本職工作地點(diǎn)與上市公司地點(diǎn)相同時(shí)，其可能獲取更多有效的公司信息，監(jiān)督履職效率也隨之提高。CSMAR 數(shù)據(jù)顯示，除2013 年以外，2014 ～2017 年獨(dú)立董事與上市公司的工作地點(diǎn)存在非一致性。當(dāng)本職工作與上市公司地點(diǎn)不同時(shí)，獨(dú)立董事也很難經(jīng)常奔走外地，觀察上市公司的實(shí)際運(yùn)作情況。

雖然上市公司獨(dú)立董事幾乎不會出現(xiàn)連續(xù)三次不親自出席董事會會議的情況，但是獨(dú)立董事“親自”出席的方式不一定代表著他們本人會出現(xiàn)在公司辦公現(xiàn)場參與會議。華澤的獨(dú)立董事雖然在法律規(guī)定的次數(shù)范圍內(nèi)出席董事會，但現(xiàn)場參與會議的次數(shù)并不多，他們更多的是通過通訊方式參與會議，下圖為華澤獨(dú)立董事參與董事會次數(shù)柱狀圖。

華澤獨(dú)立董事參與董事會次數(shù)柱狀圖

由圖可知，獨(dú)立董事現(xiàn)場參會的次數(shù)比通訊參會次數(shù)少，且這種差距逐年增加，其中受到行政處罰的獨(dú)立董事雷華鋒應(yīng)參會總次數(shù)37次，現(xiàn)場參與次數(shù)21次，還有4次是委托他人代為出席?？紤]到上市公司實(shí)際業(yè)務(wù)的復(fù)雜程度，僅僅真正了解一項(xiàng)重大的關(guān)聯(lián)交易情況可能都需要花費(fèi)獨(dú)立董事許多時(shí)間查閱資料，加上如果獨(dú)立董事缺乏謹(jǐn)慎性，盲目信任大股東提交的議題信息，僅參加董事會會議更可能只是符合監(jiān)管上的要求，而不是真正意義的審查核實(shí)會議提案，不能實(shí)際盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)，也不能有效阻止大股東的掏空行為。

獨(dú)立董事本職工作需要付出一定的時(shí)間和精力，獨(dú)立董事的有效工作時(shí)間又相對較短，其對不同工作投入精力的差異導(dǎo)致其對公司的監(jiān)督工作也不可能面面俱到，因此獨(dú)立董事兼職或忙碌會限制監(jiān)督效應(yīng)。華澤獨(dú)立董事未能在事前起到法律規(guī)定的監(jiān)督作用與其兼職或者忙碌程度有關(guān)，同時(shí)這種監(jiān)督或忙碌也能夠通過其現(xiàn)場出席或通訊出席上市公司董事會的次數(shù)得到一定程度的體現(xiàn)。由于知情權(quán)受限，獨(dú)立董事可能也無法實(shí)質(zhì)性地質(zhì)疑公司提出的具體業(yè)務(wù)方案，獨(dú)立董事的決策、行權(quán)的能力和效果因此大打折扣。

2.公司ST 與重組。聚友網(wǎng)絡(luò)虧損多年，早在2007年就因連續(xù)三年虧損被暫停上市，同時(shí)公司主營業(yè)務(wù)不斷惡化、債臺高筑，不得不重組自救。資產(chǎn)重組促進(jìn)公司剝離不能盈利的資產(chǎn)而注入強(qiáng)盈利的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，使得公司業(yè)績在資產(chǎn)重組當(dāng)年及以后數(shù)年有所提升。如表4 所示，華澤（資產(chǎn)重組前為聚友網(wǎng)絡(luò)）從2010 年開始業(yè)績逐步下滑，在完成資產(chǎn)重組的2013年當(dāng)年，經(jīng)過并表公司業(yè)績在賬面上有所增長，凈利潤從2012 年的-5431 萬元增長到11179萬元，2014 年更是進(jìn)一步增長到21225 萬元?？梢?，企業(yè)重組注入的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)明顯提升了上市公司的經(jīng)營績效，公司業(yè)績實(shí)現(xiàn)扭虧為盈，極大地美化了合并報(bào)表的數(shù)據(jù)。

表4 2010～2014年華澤利潤表更正前數(shù)據(jù)摘要 單位：萬元

優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)陜西華澤的前身陜西星王鎳鈷金屬有限公司早在2004年就由王氏集團(tuán)建立。經(jīng)過十多年的發(fā)展，上市公司重組前王氏家族直接持有陜西華澤54.6278%的股份，對公司事務(wù)也極為熟悉，能夠掌握足夠的相關(guān)信息。值得注意的是，除了王氏家族的王濤、王應(yīng)虎、王輝，上市公司監(jiān)事蘆麗娜、監(jiān)事會主席朱小衛(wèi)、公司總經(jīng)理兼總工程師陳勝利、公司常務(wù)副總經(jīng)理朱若甫、公司副總經(jīng)理金濤和趙強(qiáng)均在擔(dān)任上市公司職務(wù)前擔(dān)任王氏家族旗下的高級管理人員。在證監(jiān)會行政處罰決定書［2018］8號中，這些人均受到了行政處罰，他們是“對華澤行為直接負(fù)責(zé)的主管人員”?？梢哉f華澤掏空事件中的高管均參與其中或者袖手旁觀，無形中也讓作為“外來人”的獨(dú)立董事更難發(fā)現(xiàn)和阻止公司大股東的機(jī)會主義行為。

表5 2010～2014年陜西華澤合并利潤表摘要 單位：萬元

由此可見，大股東通過陜西華澤掏空公司不僅具有迷惑性，而且由于知曉內(nèi)部信息這種行為還具有隱蔽性。2013 年重組后，陜西華澤延續(xù)前幾年經(jīng)營業(yè)績甚至超越前幾年業(yè)績的表現(xiàn)似乎是合理的，使得獨(dú)立董事降低了警惕性，沒有懷疑這些交易的合法合規(guī)性，減少了必要的審核程序，從而“未盡勤勉盡責(zé)的法定義務(wù)”。

華澤大股東掏空發(fā)生于入主公司的2013 年當(dāng)年，未按照公司法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部控制制度要求，未履行任何程序，通過其實(shí)際控制的企業(yè)占用上市公司資金達(dá)到13 億元。同時(shí)，避開內(nèi)部控制在未履行相關(guān)審批程序的情況下私下直接以公司名義對外進(jìn)行擔(dān)保，截至2018年6月30日對外違規(guī)擔(dān)保總額高達(dá)3.96 億元。獨(dú)立董事幾乎不可能在知曉這些事實(shí)的情況下，還依然在2013 年、2014 年報(bào)告期內(nèi)不對公司有關(guān)事項(xiàng)提出異議?？梢灶A(yù)見，大股東截留信息使獨(dú)立董事不能及時(shí)獲取充分適當(dāng)?shù)墓拘畔?，監(jiān)督效率自然也會下降。

在上市公司被ST 以及隨之而來的資產(chǎn)重組這一特殊時(shí)期，大股東對公司進(jìn)行掏空更具有迷惑性，在信息不對稱基礎(chǔ)上的掏空行為也更“合理”。因此，在公司的財(cái)務(wù)報(bào)表中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對子公司信息的披露特別是業(yè)績貢獻(xiàn)度極高的重要子公司，以進(jìn)一步幫助投資者了解上市公司的運(yùn)營情況，降低信息不對稱程度。

3.獨(dú)立董事選聘機(jī)制與薪酬機(jī)制會降低其獨(dú)立性。獨(dú)立董事的選聘機(jī)制是影響其獨(dú)立性的重要因素。在一個(gè)不獨(dú)立、不公開的選聘機(jī)制下，聘任的獨(dú)立董事的獨(dú)立性也會被弱化。但這并不取決于獨(dú)立董事個(gè)人本身獨(dú)立性的強(qiáng)弱，因?yàn)楠?dú)立性強(qiáng)的候選人可能并不能成功當(dāng)選并進(jìn)入董事會。華澤公司的《獨(dú)立董事工作制度》中雖然規(guī)定達(dá)到條件的人員可以提名獨(dú)立董事，但公司獨(dú)立董事具體選擇機(jī)制具有不可觀測性，特別是無法觀察以“董事會”名義進(jìn)行的提名過程，華澤也沒有公布提名過程中各董事的投票情況，即單個(gè)獨(dú)立董事的選聘情況一直處于“黑箱”之中。

董事會被大股東控制，由于獨(dú)立董事需要由董事會成員投票產(chǎn)生，而董事會成員有很大比例來自大股東所控制的公司，與大股東是一致行動人（如華澤董事會七人中就有三席被大股東控制），獨(dú)立董事提名和選聘自然會受到大股東的影響。當(dāng)大股東計(jì)劃掏空上市公司時(shí)，為了盡量避免掏空活動被獨(dú)立董事發(fā)現(xiàn)和阻止，其可能更傾向選擇那些預(yù)計(jì)不會挑戰(zhàn)其決策權(quán)威的人員擔(dān)任獨(dú)立董事。這種單向選聘機(jī)制下產(chǎn)生的獨(dú)立董事，在初步進(jìn)入董事會時(shí)經(jīng)過大股東“篩選”，對重大事項(xiàng)發(fā)表意見時(shí)自然不會與大股東針鋒相對，從而也很難有效阻止大股東實(shí)施隧道行為。

數(shù)據(jù)顯示，華澤的獨(dú)立董事2013 ～2017 年從華澤公司獲取的薪酬在3 萬～12 萬元之間。雖沒有取得如萬科、民生銀行、分眾傳媒等公司獨(dú)立董事那樣動輒數(shù)十萬元的巨額津貼，但如前文所述，獨(dú)立董事本身為兼職，更多僅僅是抽出時(shí)間參加會議，而且在更多的時(shí)候選擇通訊參與董事會會議，薪酬獲取相對輕松。拿著輕松得來的薪酬，又反過來制約大股東領(lǐng)導(dǎo)下的董事會，利益糾葛成為獨(dú)立董事有效實(shí)施監(jiān)督職權(quán)的障礙，導(dǎo)致獨(dú)立董事很難實(shí)質(zhì)性獨(dú)立。

薪酬來源也會限制獨(dú)立董事的獨(dú)立性，金額的高低同樣影響其獨(dú)立性。當(dāng)前相關(guān)文件只是指出上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，但并未明確津貼數(shù)額的確定原則。如果上市公司發(fā)放的薪酬過高，獨(dú)立董事的獨(dú)立性將受到質(zhì)疑，讓公眾懷疑獨(dú)立董事是為公司大股東發(fā)言而不是為中小股東發(fā)言。如果發(fā)放的薪酬過低，又將導(dǎo)致獨(dú)立董事沒有勤勉盡責(zé)的熱情，自然也不會熱心于行使監(jiān)督職能。除此之外，獨(dú)立董事的津貼相對固定，與其勤勉程度一般不存在直接相關(guān)的關(guān)系。既然薪酬與勤勉盡職程度沒有多少關(guān)系，長久以往獨(dú)立董事的工作積極性自然就會逐漸減弱。在勤勉程度降低的情況下，探討他們的獨(dú)立性是否被削弱就變得毫無必要。

薪酬帶來的獨(dú)立性問題不局限于華澤，我國股市存在年薪超過60萬元的獨(dú)立董事，也同樣存在年薪不足5000 元的獨(dú)立董事。目前《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》《上市公司治理準(zhǔn)則》《上市公司獨(dú)立董事行為履職指引》等文件并未詳細(xì)規(guī)范獨(dú)立董事的選聘事項(xiàng)與薪酬事項(xiàng)，市場上也沒有建立起一個(gè)適當(dāng)?shù)莫?dú)立董事選聘與薪酬評價(jià)體系。當(dāng)一個(gè)適應(yīng)我國資本市場的獨(dú)立董事選聘制度與薪酬評價(jià)體系被設(shè)計(jì)出來并被有效執(zhí)行的時(shí)候，公眾對獨(dú)立董事獨(dú)立性的疑慮自然會有所下降，也會進(jìn)一步加強(qiáng)獨(dú)立董事與公司監(jiān)事會的協(xié)同作用，同時(shí)幫助獨(dú)立董事提升行使非監(jiān)督職權(quán)的效率。

4.行權(quán)機(jī)制不成熟，缺乏有效的監(jiān)督手段。獨(dú)立董事一般僅擔(dān)任董事會下屬機(jī)構(gòu)的職務(wù)，不能兼任職能部門和業(yè)務(wù)部門的其他職務(wù)。雖然這樣能減少獨(dú)立董事與上市公司的利益糾纏，在一定程度上保障其獨(dú)立性，但又由于獨(dú)立董事所擔(dān)任的職務(wù)不屬于職能部門，導(dǎo)致其可能并沒有足夠的實(shí)際權(quán)力和渠道阻止公司內(nèi)部人的機(jī)會主義行為，包括大股東的掏空行為。一方面獨(dú)立董事被賦予許多權(quán)限，另一方面卻沒有匹配具體的行權(quán)手段。也就是說，獨(dú)立董事被賦予的監(jiān)督職能更多體現(xiàn)在表面，而缺乏具體操作的路徑，作為董事會或者上市公司的“外來者”，獨(dú)立董事甚至并沒有實(shí)質(zhì)上的權(quán)力了解、阻止大股東損害中小股東利益的行為。

獨(dú)立董事監(jiān)督職能通常體現(xiàn)在獨(dú)立意見的發(fā)表上，但這類意見的發(fā)表可能更多地是為了迎合監(jiān)管要求。具體來說，獨(dú)立董事要花費(fèi)大量的時(shí)間在其本職工作上，并不會經(jīng)常近距離地觀察上市公司的運(yùn)行狀況，因此對于不損害公司整體內(nèi)部控制的機(jī)會主義行為，其不會為此而發(fā)表獨(dú)立意見。針對公司重大事項(xiàng)，獨(dú)立董事雖然會按照法律規(guī)定的要求發(fā)表獨(dú)立意見，但鮮少會提出反對意見。當(dāng)獨(dú)立董事正面反對大股東的提案時(shí)，其在日后的工作中可能會受到刁難，甚至在改選前被上市公司辭退。由此引起的獨(dú)立董事聲譽(yù)的損失可能將影響他們再被其他公司聘為獨(dú)立董事，畢竟公司的控制人不會愿意尋找一個(gè)隨時(shí)會質(zhì)疑其重大決策的獨(dú)立董事進(jìn)入董事會。

由此推斷，對于影響公司內(nèi)部控制良好運(yùn)行的“小瑕疵”，獨(dú)立董事不會特別行使監(jiān)督職權(quán)，而對于重大事項(xiàng)，又由于其受公司實(shí)際控制人的影響，無法有效地履行職責(zé)，阻止大股東的掏空行為。因此，相關(guān)法規(guī)應(yīng)該進(jìn)一步明確獨(dú)立董事監(jiān)督職能的行權(quán)范圍，盡快落實(shí)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，建立更多的信息渠道以幫助獨(dú)立董事發(fā)表意見，減少或避免因獨(dú)立董事與大股東正面沖突而受到報(bào)復(fù)的可能性。

五、結(jié)論與建議

（一）結(jié)論

從本質(zhì)來看，無論是其他存在大股東掏空情況的公司，還是本案例的華澤，獨(dú)立董事監(jiān)督失效的主要原因都可以歸納為兩個(gè)關(guān)鍵詞：缺乏獨(dú)立性和信息不對稱。若缺乏獨(dú)立性，則獨(dú)立董事即使知曉大股東在對公司進(jìn)行掏空，也無心、無能力阻止；若獨(dú)立董事與公司存在嚴(yán)重的信息不對稱，則即使獨(dú)立性有所保證，也無法在事前對其進(jìn)行有效的監(jiān)督。只有獨(dú)立董事同時(shí)具有獨(dú)立性并與公司保持信息對稱，才能更好地履行監(jiān)督公司經(jīng)營運(yùn)行、阻止大股東掏空公司的職能。

當(dāng)然，大股東能夠順利掏空公司也不只是因?yàn)楠?dú)立董事監(jiān)督失效。考慮到證監(jiān)會行政處罰決定書［2018］8號顯示前后九名董事和三名監(jiān)事或知悉大股東掏空事項(xiàng)，或未盡勤勉盡責(zé)的法定義務(wù)，同時(shí)在往后時(shí)間里多次收到包括其他（獨(dú)立）董事、監(jiān)事在內(nèi)的人員的《調(diào)查通知書》，可以確定不僅獨(dú)立董事，而且整個(gè)公司的內(nèi)部治理機(jī)制都未能發(fā)揮應(yīng)有的治理作用。

（二）建議

基于上述研究，本文提出以下建議：

1.增加獨(dú)立董事的必要工作時(shí)間。獨(dú)立董事兼職或者忙碌，使得其并沒有足夠的時(shí)間對公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況、管理和內(nèi)部控制等制度的建設(shè)及執(zhí)行情況、董事會決議執(zhí)行情況等有一個(gè)更加具體的了解，華澤《獨(dú)立董事工作制度》中也僅要求“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)保證每年利用不少于十天的時(shí)間”對上述情況進(jìn)行現(xiàn)場檢查。增加必要的工作時(shí)間有助于獨(dú)立董事對公司情況形成更深入的了解，不僅能夠幫助降低信息不對稱，以降低大股東掏空的風(fēng)險(xiǎn)，而且有利于獨(dú)立董事因地制宜地行使咨詢職能。相應(yīng)地，為了彌補(bǔ)工作時(shí)間的增加，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地提升獨(dú)立董事薪酬。

2.限制大股東提名獨(dú)立董事，建立和發(fā)展雙向獨(dú)立董事選聘制度。獨(dú)立董事通過董事會選舉產(chǎn)生，又反過來限制大股東領(lǐng)導(dǎo)的董事會，因此，大股東可能會為了不讓獨(dú)立董事妨礙其日常經(jīng)營行為甚至掏空計(jì)劃，而更多地選聘“花瓶”董事。為提升獨(dú)立董事整體獨(dú)立性，可根據(jù)大股東表決權(quán)程度，限制其提名獨(dú)立董事的來源、數(shù)量等。同時(shí)，建立和發(fā)展雙向獨(dú)立董事選聘制度，防止單向獨(dú)立董事選聘制度從一開始就將獨(dú)立性強(qiáng)的候選人被大股東“篩選”而不能進(jìn)入董事會，畢竟獨(dú)立董事之所以能監(jiān)督上市公司，首先就是他們能夠成功進(jìn)入董事會。

3.進(jìn)一步記錄、披露獨(dú)立董事的選聘過程?！昂谙涫健钡倪x聘過程并不利于公眾進(jìn)一步了解和研究上市公司掏空與獨(dú)立董事選聘之間的關(guān)系。對此，可以進(jìn)一步披露獨(dú)立董事的遴選過程，比如獨(dú)立董事候選人信息的來源渠道、人數(shù)情況，以及遴選過程中的投票情況等。這些信息的披露也同樣適用于公司其他高級管理人員的遴選，從而幫助外界公眾了解公司的內(nèi)部控制運(yùn)行情況，有利于公眾的監(jiān)督并幫助監(jiān)管部門制定相應(yīng)政策。