摘 要：預(yù)防性羈押在歐美立法和判例中都得到認(rèn)可。9·11后，美國和德國預(yù)防性羈押在反恐領(lǐng)域中的運(yùn)用各有特點(diǎn)。中國反恐也需要完善預(yù)防性羈押制度，相較兩國，中國應(yīng)重點(diǎn)完善建立羈押制度，防止預(yù)防性羈押之濫用及明確緊急狀態(tài)程序。

關(guān)鍵詞：反恐;預(yù)防性羈押;性質(zhì);運(yùn)用

中圖分類號(hào)：D998.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）20-0051-03

作者簡介：陳彥羽（1980-），女，漢族，湖北武漢人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，博士在讀，湖北警官學(xué)院，講師，研究方向：國際法，刑法。

一、預(yù)防性羈押的性質(zhì)

審前羈押通常被認(rèn)為不具備實(shí)體性和懲罰性，預(yù)防性羈押著眼于行為未來的危險(xiǎn)性，目的是保障其他人和社會(huì)的安全，那么，預(yù)防性羈押是否具有實(shí)體性和懲罰性呢？

美國聯(lián)邦最高法院在United States V.Salerno案中，以倫奎斯特大法官為首的多數(shù)意見認(rèn)為1984年《保釋改革法案》第3142（e）條（預(yù)防性羈押條款）并不違反第五修正案下的正當(dāng)程序條款。

首先，法院認(rèn)為，根據(jù)美國憲法第五修正案，在刑事審判中，政府可能不會(huì)在判決有罪之前羈押一個(gè)人，但也存在一些例外，即政府對社區(qū)安全的監(jiān)管利益超過個(gè)人自由利益時(shí)。例如，政府可以羈押：（1）在戰(zhàn)爭或叛亂期間，政府認(rèn)為是危險(xiǎn)的人;（2）等待驅(qū)逐程序的潛在危險(xiǎn)的外僑;（3）對公眾構(gòu)成危險(xiǎn)的精神不穩(wěn)定者;（4）成為不能接受審判的危險(xiǎn)刑事被告人;（5）審判前，對社區(qū)造成持續(xù)危險(xiǎn)的未成年被捕者;（6）被懷疑犯罪的被捕者，除非一個(gè)中立的治安法官確定是否存在可能的原因;并且（7）審判前，被捕者存在逃跑的風(fēng)險(xiǎn)或?qū)ψC人的危險(xiǎn)。[1]

其實(shí)，法院認(rèn)為，根據(jù)美國憲法第五修正案的實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的目的，第3142（e）條的審前羈押是對自由允許的管制（permissible regulation）而非禁止的懲罰（impermissible punishiment）。

最后，最高法院認(rèn)為，如果聯(lián)邦政府通過明確和有說服力的證據(jù)證明沒有釋放條件能合理地保證任何其他人和社區(qū)的安全，聯(lián)邦法院羈押一名被捕者并不違反憲法。美國國會(huì)已經(jīng)規(guī)定了羈押決定時(shí)應(yīng)充分考慮的事項(xiàng)，司法官員具有有限的自由裁量權(quán)。這個(gè)考慮的事項(xiàng)包括指控罪行的性質(zhì)和嚴(yán)重性、政府對被捕者的證據(jù)的實(shí)質(zhì)性、被捕者的背景和特征以及犯罪翻譯人釋放危險(xiǎn)的性質(zhì)和嚴(yán)重性。[2]

當(dāng)然，反對意見仍然存在。馬歇爾大法官、布倫南大法官、史蒂文斯大法官認(rèn)為第3142（e）條可能違反無罪推定原則。

《歐洲人權(quán)公約》第5條明確規(guī)定羈押依據(jù)，但對第5條第1款2、3項(xiàng)是否是對預(yù)防性羈押的授權(quán)？歐洲人權(quán)法院（簡稱ECTHR）在Ostendorf v.Germany案、Jecius v.Lithuania案中對此問題進(jìn)行解答。第5條第1款2項(xiàng)的“對法律義務(wù)的不遵守”應(yīng)當(dāng)被理解為充分掌握了即將發(fā)生犯罪的地點(diǎn)、時(shí)間及其潛在被害人，必須處于緊急狀況下，如：已經(jīng)清楚、積極的顯露出將違背特定而具體的義務(wù)，否則，不僅與本條款的立法精神不符，更將架空同條款的規(guī)范內(nèi)容。[3]羈押的目的必須是確保義務(wù)被履行而非懲罰。義務(wù)并非“不犯罪”而是“具體而特定的”。有學(xué)者主張第5條第1款3項(xiàng)可以作為預(yù)防性羈押的一般授權(quán)，據(jù)此逮捕潛在恐怖分子。[4]ECTHR卻明確予以否定，認(rèn)為“第5條第1款第3項(xiàng)并非用來作為直接針對顯現(xiàn)出持續(xù)犯罪危險(xiǎn)的個(gè)人或習(xí)慣性犯罪者的一般預(yù)防政策，而只是提供締約國一個(gè)防止具體而特定犯罪的手段。”[5]在Jecius v.Lithuania案中，更是指出第5條第1款第3項(xiàng)只是為了將“已涉嫌犯罪”者送交有管轄權(quán)的司法當(dāng)局的目的而進(jìn)行的刑事程序。[6]本款不得用于為了搜集情報(bào)而拘禁，必須至少存在起訴的意圖，否則只能將該人釋放。拘禁危險(xiǎn)源背離ECTHR對自由安全的基本權(quán)所提供的保證，是不被允許的。[7]ECTHR不以第3項(xiàng)作為預(yù)防性羈押的法律依據(jù)，而是根據(jù)第2項(xiàng)，在不以起訴為必要下，允許短期預(yù)防性羈押。這種情況下，平衡法定義務(wù)與自由權(quán)保障的關(guān)鍵可能在于預(yù)防性羈押期限的長短。

至于德國的保安監(jiān)禁，ECHR在M.v.Germany案認(rèn)為保安監(jiān)禁構(gòu)成對自由刑的嚴(yán)重侵犯，應(yīng)被視為第7條第1款中的“刑罰”。2010年，德國通過《保安監(jiān)禁法新規(guī)則及其配套規(guī)則法》采取電子監(jiān)控替代措施。2011年，德國聯(lián)邦憲法法院判定德國所有保安監(jiān)禁法條違憲，只能適用至2013年5月31日。[8]2016年，ECHR在Bergmann v.Germany案中雖然認(rèn)為德國法律并未將保安監(jiān)禁與刑罰明確區(qū)分，但肯定了對“精神健康病人”執(zhí)行保安監(jiān)禁的合法性，同時(shí)對德國刑法第66c條（保安監(jiān)禁的距離原則）的修改持贊賞態(tài)度。

美國及歐洲法院判例對預(yù)防性羈押的態(tài)度略有不同，美國判例認(rèn)為預(yù)防性羈押是對自由允許的管制，如果法律充分考慮到指控罪行的嚴(yán)重性，證據(jù)的實(shí)質(zhì)性，被捕者的身份背景以及釋放后危險(xiǎn)的嚴(yán)重性，預(yù)防性羈押是符合憲法第五修正案的正當(dāng)程序條款。歐洲法院判例對預(yù)防性羈押更為謹(jǐn)慎，只有在清楚顯示出將違背特定而具體義務(wù)時(shí)，可以不以起訴為必要，短期預(yù)防性羈押?？傮w而言，歐美立法和司法都承認(rèn)預(yù)防性羈押。9·11后，預(yù)防性羈押更是在反恐領(lǐng)域被大量運(yùn)用。

二、預(yù)防性羈押在反恐領(lǐng)域中的運(yùn)用——以美德為例

（一）美國

美國《1789年司法行為法》、《1966年保釋改革法》、《1970年哥倫比亞特區(qū)法院重整法》、《1984年聯(lián)邦保釋改革法》確立了完備預(yù)防性羈押制度。美國預(yù)防性羈押呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：1.美國聯(lián)邦最高法院通過判例將預(yù)防性羈押的性質(zhì)定義為行政管制措施而非刑罰;2.實(shí)體上，預(yù)防性羈押的合法根據(jù)是“未發(fā)現(xiàn)任何條件，或?qū)⑺袟l件結(jié)合后，釋放被告無法合理確保他人或社區(qū)安全”;3.程序上，預(yù)防性羈押要求進(jìn)行羈押聽證，檢察官必須提供“明確而可信的證據(jù)”加以證明，法官要以書面方式說明事實(shí)和理由，雖然證據(jù)規(guī)則有所不同，但被告在聽證中享有基本的對抗權(quán);4.《1984年保釋改革法》沒有規(guī)定預(yù)防性羈押的期限，立法過程來看國會(huì)期望通過《聯(lián)邦迅速審判法》來規(guī)范，即90天，但一些例外情況允許羈押超過1年以上。5.詳細(xì)規(guī)定了某些重罪可以進(jìn)行羈押聽證，特別規(guī)定被訴罪名為毒品犯罪、制式槍支、恐怖主義犯罪時(shí)，即推定具有羈押必要性。

9·11后，美國通過了一系列法律擴(kuò)大政府的反恐預(yù)防性羈押的權(quán)力?！稅蹏叻ò浮返?12條規(guī)定了司法部長如果合理懷疑外國人觸犯了特定之罪或有危害國家嫌疑的，有權(quán)在該人被驅(qū)逐出境前將其羈押，自羈押之日起7日內(nèi)決定將其驅(qū)逐出境或起訴，否則應(yīng)予以釋放，如果釋放威脅到國家、社區(qū)和個(gè)人安全且在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)無法移送該人，則可以實(shí)施最長6個(gè)月的拘留。《軍事命令》授權(quán)國防部長依據(jù)總統(tǒng)書面認(rèn)定，當(dāng)有足夠理由相信某外國人屬于基地組織的成員，曾從事恐怖活動(dòng)傷害美國或明知而藏匿基地組織成員的，有權(quán)將其拘禁于國內(nèi)或國外的適當(dāng)?shù)攸c(diǎn)。2012年度《國防授權(quán)法》第1031、1032條規(guī)定只要總統(tǒng)認(rèn)為必要，政府就可以無限制拘禁美國公民直至對其進(jìn)行審判，只要該人計(jì)劃實(shí)施、經(jīng)授權(quán)實(shí)施、實(shí)施或幫助實(shí)施“9·11”恐怖襲擊或?qū)Υ艘u擊負(fù)有責(zé)任;作為“基地”組織，塔利班及對美國或其盟國實(shí)施敵對行動(dòng)的相關(guān)勢力的組成成員或?qū)嵸|(zhì)支持者，包括任何已實(shí)施敵對行為或直接支持?jǐn)硨π袨榈娜?。[9]羈押期限進(jìn)一步延長，《愛國者法案》將司法部長決定的外國人羈押延長至6個(gè)月，《軍事命令》、《國防授權(quán)法》、《被拘留者待遇法》、《軍事委員會(huì)法》都規(guī)定了無限期拘留。在反恐戰(zhàn)爭期間，美國將恐怖分子作為敵方戰(zhàn)斗人員關(guān)押在關(guān)塔那摩海軍基地監(jiān)獄、巴格拉姆空軍基地監(jiān)獄、中央情報(bào)局秘密海外軍事基地等。根據(jù)《軍事委員會(huì)法》，軍事委員會(huì)對外籍?dāng)撤綉?zhàn)斗人員具有管轄權(quán)，軍事委員會(huì)并非常規(guī)的軍事法院法庭也非聯(lián)邦法院法庭。這些人員可以不經(jīng)審判長期羈押，無權(quán)申請人身保護(hù)令，無權(quán)請求律師幫助，剝奪享有正當(dāng)法律程序的權(quán)利，由此引發(fā)了一系列行政權(quán)與司法權(quán)的博弈。[10]

（二）德國

最初，德國刑事訴訟法只規(guī)定了“有逃亡的嫌疑”和“調(diào)查工作難以進(jìn)行”兩種情況下的羈押。1935年德國納粹時(shí)期又增加了持續(xù)的危險(xiǎn)性及造成公眾的不安為理由，由于該條被納粹濫用后一度被廢，1964年“危險(xiǎn)性”又作為羈押理由出現(xiàn)在刑事訴訟修正法中，不過限定在性犯罪案件，1972年刑事訴訟修正案進(jìn)一步將所涉案件擴(kuò)張到暴力犯罪、煙毒犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪和公共危險(xiǎn)罪等。從1935年到1972年反應(yīng)出德國預(yù)防性羈押反復(fù)擴(kuò)張的特點(diǎn)。

現(xiàn)行德國《刑事訴訟法》規(guī)定預(yù)防性羈押的理由有：1.重罪嫌疑。德國《刑事訴訟法》對重罪作出明確規(guī)定，包括殺人罪、暴力組織罪、特別嚴(yán)重的傷害罪、特別嚴(yán)重的縱火罪等等。2.再犯危險(xiǎn)。被指控人具有實(shí)施特定犯罪的重大嫌疑，為了避免再犯的急迫危險(xiǎn)而羈押?！缎淌略V訟法》第116條第3項(xiàng)還規(guī)定了預(yù)防性羈押的必要性，“如果有充分理由可以期待，被指控人遵守特定責(zé)令且可由此達(dá)到羈押目的，法官可以命令停止執(zhí)行依照第112a條簽發(fā)的羈押令?！盵11]《刑事訴訟法》第122a條規(guī)定預(yù)防性羈押期限不得超過1年。

除了程序法上的“預(yù)防性羈押”，德國《刑法》第66條及以下規(guī)定的“收容于保安監(jiān)禁”（簡稱保安監(jiān)禁），被譽(yù)為“實(shí)質(zhì)的預(yù)防性羈押”。保安監(jiān)禁的目的是無害化不能矯正的犯罪人，主要是針對習(xí)慣犯，其實(shí)質(zhì)就是將這類人長期關(guān)押。保安監(jiān)禁符合德國學(xué)者倡導(dǎo)的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論，是刑法領(lǐng)域從傳統(tǒng)刑法轉(zhuǎn)向安全刑法的重要標(biāo)志。保安監(jiān)禁雖然過度強(qiáng)調(diào)預(yù)防并被納粹濫用，德國立法也多次對其進(jìn)行修改，但德國保安監(jiān)禁仍作為一項(xiàng)重要制度存在。

9·11后，德國對《聯(lián)邦憲法保衛(wèi)法》、《聯(lián)邦情報(bào)局法》、《安全審查法》、《軍事反間諜局法》等21部法律進(jìn)行修改。涉及到反恐預(yù)防性羈押的內(nèi)容有：1.《打擊恐怖主義的框架決定》增加與恐怖主義有關(guān)的違法行為的范圍，根據(jù)德國《刑事訴訟法》第112條和第112a條規(guī)定，這一做法將擴(kuò)大適用反恐預(yù)防性羈押的范圍。2.將針對危害國家安全所增訂的反恐規(guī)范明確納入第112a條規(guī)定的再犯危險(xiǎn)之中。整體上看，9·11后，德國反恐預(yù)防性羈押的修改僅限于增加“重罪嫌疑”和“再犯危險(xiǎn)”中的特定犯罪類型，并未因迎合反恐需要對預(yù)防性羈押的程序、期限、權(quán)利救濟(jì)等做較大修改，這與其預(yù)防性羈押制度較好地滿足德國反恐需要無不有關(guān)。可見，以德國反恐政策來批評英美反恐措施實(shí)則是對德國法律缺乏正確的認(rèn)識(shí)。我們應(yīng)該清楚認(rèn)識(shí)到，正是因?yàn)榈聡蓪ξｋU(xiǎn)具有高度預(yù)防性才使德國能從容面對嚴(yán)峻的反恐形勢。

三、我國反恐預(yù)防性羈押

（一）我國反恐預(yù)防性羈押的立法規(guī)定

我國《憲法》、《刑事訴訟法》、《反恐怖主義法》及相關(guān)司法解釋構(gòu)成了反恐預(yù)防性羈押的全面規(guī)定。

《憲法》規(guī)定我國公民不受任意逮捕的權(quán)利。《刑事訴訟法》詳細(xì)規(guī)定屬于預(yù)防性羈押的情況：1.可能實(shí)施新的犯罪;2.有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn);3.對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的;4.不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的;5.有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。據(jù)此，我國預(yù)防性羈押可分四種情況：一是重大危險(xiǎn);二是再犯危險(xiǎn);三是有重罪或反復(fù)犯罪的嫌疑;四是身份不明。《反恐法》規(guī)定了安置教育制度。

（二）我國反恐預(yù)防性羈押評述

9·11后，我國對反恐預(yù)防性羈押進(jìn)行了完善。程序上授予偵查機(jī)關(guān)更多權(quán)限，實(shí)體上創(chuàng)設(shè)了安置教育制度。中國反恐預(yù)防性羈押的路徑不同于美德。美國將反恐定義為一場“戰(zhàn)爭”。因此，美國將逮捕的恐怖分子嫌疑人無期限關(guān)押在海外軍事基地，剝奪恐怖分子嫌疑人羈押期間所享有的基本權(quán)利甚至施加酷刑，反恐預(yù)防性羈押已與美國聯(lián)邦最高法院的判例相左，突破了美國無罪推定、正當(dāng)程序等法治原則。關(guān)塔那摩監(jiān)獄里的恐怖分子嫌疑人吸引了世界的關(guān)注。2009年1月22日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了行政命令，要求在1年內(nèi)關(guān)閉關(guān)塔那摩的拘留營，2年內(nèi)關(guān)閉中央情報(bào)局的秘密拘留設(shè)施，3年內(nèi)按照《陸軍野戰(zhàn)手冊》中規(guī)定的“非戰(zhàn)斗”標(biāo)準(zhǔn)對恐怖分子嫌疑人進(jìn)行所有審問。與此同時(shí)，奧巴馬總統(tǒng)簽署了第13493號(hào)行政命令要求“審查拘留政策選項(xiàng)”并建立了一個(gè)機(jī)構(gòu)間工作組，其任務(wù)是：全面審查聯(lián)邦政府在與武裝沖突和反恐行動(dòng)的逮捕，拘留，審判，移交，釋放或其他處置方面可獲得的合法選擇，并確定符合美國的國家安全和外交政策利益以及司法利益。

與美國不同，德國在9·11后預(yù)防性羈押制度沒有發(fā)生根本性改變，這點(diǎn)與我國較為相似，都是在本國法治范圍內(nèi)進(jìn)行完善，但原因較為不同。德國一是由于其制度本身較為全面，二是受到國內(nèi)憲法和歐洲人權(quán)法院的審查。我國并不存在司法審查制度，法院對反恐預(yù)防性羈押無權(quán)審查，這符合我國的基本法律制度設(shè)計(jì)，但這并不意味著我國反恐預(yù)防性羈押沒有受到有效監(jiān)督。我國檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)承擔(dān)了這一職責(zé)，2012年《刑事訴訟法》修改還特別增加了羈押審查制度，其目的就是為防止隨意羈押、超期羈押等濫用羈押的問題。

（三）我國反恐預(yù)防性羈押的完善

首先，作為一項(xiàng)關(guān)涉公民自由權(quán)的重要制度，我國有必要在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定羈押制度并對預(yù)防性羈押做出單獨(dú)規(guī)定。概念清晰、內(nèi)涵明確、程序正當(dāng)?shù)牧b押制度將有助于反恐工作的開展。

其次，我國基本法、部門法、單行法從三個(gè)維度賦予了執(zhí)法部門反恐預(yù)防性羈押的權(quán)限。但對法律文本的分析不難發(fā)現(xiàn)，權(quán)力的邊界并不清晰，反恐預(yù)防性羈押有濫用之虞?？梢越梃b德國經(jīng)驗(yàn)，對反恐預(yù)防性羈押的犯罪類型做明確列舉，對人身危險(xiǎn)性的判斷設(shè)置聽證程序，明確規(guī)定恐怖嫌疑分子在羈押中減損的權(quán)利，特別是安置教育制度，適合安置教育的具體罪名、罪責(zé)幅度、評估機(jī)關(guān)、評估方法、評估標(biāo)準(zhǔn)、具體的執(zhí)行、權(quán)利的救濟(jì)等都有待法律進(jìn)一步完善。

最后，我國反恐根據(jù)形勢需要可以宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，一旦進(jìn)入緊急狀態(tài)，意味著緊急權(quán)力的啟動(dòng)。但憲法對緊急權(quán)力的歸屬、機(jī)構(gòu)安排、運(yùn)行程序、義務(wù)責(zé)任等均未作規(guī)定，相關(guān)組織法體系中也未進(jìn)行具體化，……無論如何，缺乏來自憲法體制的規(guī)范與制約，這一集中狀態(tài)顯然與法治化的緊急權(quán)力規(guī)制相去甚遠(yuǎn)。[12]

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]481 U.S.739.

[2]481 U.S.739.

[3]Tim Nikolas Mueller，Preventive Detention as A Counter-terrorism Instrument in Germany，62 Crime，Law and Social Change 323（2014）.At 327.

[4]Claire Macken，Preventive Detention and the Right to Personal Liverty and Security under Article 5 ECHR（2006）.Avilable at http： // www. austlii，edu，au/ au/ journals/ Adel Law Rw/ 2005/ 1/pdf.

[5]蕭宏宜.預(yù)防性羈押的實(shí)然與應(yīng)然[J].東吳法律學(xué)報(bào)，2015，26（4）：83-122.

[6]EGMR，Jecius v.Lithuania，31.07.2000-34578/97.

[7]Tim Nikolas Mueller，Preventive Detention as A Counter-terrorism Instrument in Germany，62 Crime，Law and Social Change 323（2014）.At 327.

[8]BverfG 4.5.2011-2 BvR 2365/09，BverfGE 128，326=NJW 2011，1931.

[9]Sec.1031& Sec.1032 in National Defense Authorization Act for Fiscal Year，2012.

[10]Hamdi v.Rumsfeld，296 F.3d 278（4th Cir.2002），Rumsfedl v.Padilla，352 F.3d695（2d Cir.2003）.

[11]宋玉琨，譯注.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013：106.

[12]劉茂林.警察權(quán)的現(xiàn)代功能與憲法構(gòu)造難題[J].法學(xué)評論，2017（1）：27-35.