曾德珍

摘要：租賃權(quán)是一種用益物權(quán)，抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，二者的性質(zhì)不同，在兩種權(quán)利并存的情形下，經(jīng)常不可避免的發(fā)生沖突，有時會損害抵押權(quán)，致使抵押權(quán)的內(nèi)容難以實現(xiàn);但有時也會使承租人的利益受到損害。因此，如何解決該沖突是本文的一個要點，首先應(yīng)該修改導(dǎo)致沖突的根源，然后充分借鑒其他地區(qū)立法，完善我國立法。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán);租賃權(quán);權(quán)利沖突

根據(jù)我國的法律規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，此時確定何種權(quán)利在先的主要方法是看其設(shè)立的時間。依據(jù)我國的《合同法》，房屋租賃合同自雙方當(dāng)事人在合同上簽字蓋章時生效，但是在不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)時，抵押權(quán)自雙方當(dāng)事人向有關(guān)機關(guān)登記時生效，當(dāng)事人卻不能利用此方法來查詢租賃權(quán)的設(shè)立時間。當(dāng)這兩種權(quán)利出現(xiàn)矛盾時，已經(jīng)在相關(guān)機關(guān)進(jìn)行登記并公示的抵押權(quán)，其設(shè)立時間常常晚于租賃權(quán)設(shè)立的時間。所以，法律賦予租賃權(quán)對抗效力，這樣抵押權(quán)人在處分抵押財產(chǎn)來實現(xiàn)抵押權(quán)時便與租賃權(quán)產(chǎn)生矛盾沖突。但是由于法律規(guī)定的比較簡單、比較籠統(tǒng)，在實踐中仍然有很多的現(xiàn)實的問題得不到有效的解決。

一、抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突

抵押權(quán)與租賃權(quán)主要存在兩種關(guān)系，即“先抵后租”和“先租后抵”。租賃權(quán)實質(zhì)上是一種權(quán)利人轉(zhuǎn)移物的占有的一種債權(quán)，具有使用收益的功能，但是在實際生活中，法律為了承租人的利益得到有力的保護(hù)，賦予了租賃權(quán)對抗效力。在處理同一不動產(chǎn)上存在的抵押權(quán)和租賃權(quán)這兩種權(quán)利的關(guān)系時，若設(shè)定的租賃期限小于等于抵押權(quán)實現(xiàn)的期限，沒有特殊情況兩者則可以同時存在并不發(fā)生矛盾;若在租賃物上設(shè)定的租賃期限比抵押權(quán)的實現(xiàn)期限長，兩者將產(chǎn)生矛盾。

（一）抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突的成因

1.抵押權(quán)與租賃權(quán)的并存

同時設(shè)立多個債權(quán)，只要沒有沖突和矛盾，同時存在的債權(quán)、物權(quán)都有效。抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，不以占有為條件，即不對特定物進(jìn)行實體的支配，承租人可以在設(shè)立抵押權(quán)前、后對租賃物進(jìn)行使用和收益。正是由于在特定物上設(shè)立抵押權(quán)并不會使抵押人喪失對該物的占有，這樣抵押人在抵押財產(chǎn)上設(shè)立的有效的租賃權(quán)可能會對抵押權(quán)內(nèi)容的實現(xiàn)產(chǎn)生影響，所以，有效的抵押權(quán)與租賃權(quán)同存于一個特定物上是二者發(fā)生沖突的根本原因。

2.抵押期限與租賃期限存在交叉

抵押人在物上設(shè)定抵押權(quán)之后，其仍然對該物擁有所有權(quán)，同時享有使用收益的權(quán)利，當(dāng)然包括在物上設(shè)定租賃權(quán)或者其他權(quán)利。若租賃物設(shè)定的租賃期限大于抵押物擔(dān)保債務(wù)的履行期限，在債務(wù)人到期不履行義務(wù)的情形下，抵押權(quán)人通過拍賣等方式實現(xiàn)抵押權(quán)時，這樣租賃權(quán)變便會受到損害，并且與抵押權(quán)的實現(xiàn)不可避免的產(chǎn)生沖突。所以抵押權(quán)與租賃權(quán)的期限存在交叉關(guān)系是這兩種權(quán)利產(chǎn)生沖突的原因之一。

（二）抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突的具體表現(xiàn)

當(dāng)“先租后抵”時，在租賃物上設(shè)立抵押權(quán)之后再到抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)之前這個時間段，承租人可以繼續(xù)占有租賃物，這時租賃權(quán)的并不會影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。但在債務(wù)期限屆滿后債務(wù)人仍不履行義務(wù)，抵押權(quán)人就抵押財產(chǎn)變價受償時，租賃權(quán)能否繼續(xù)存在于抵押物之上？由于法律賦予了租賃權(quán)對抗效力，先設(shè)立的租賃權(quán)可以對抗在后設(shè)立的抵押權(quán)。

“先抵后租”的情況下，即對已經(jīng)設(shè)立登記的抵押財產(chǎn)，抵押人仍然對其享有所有權(quán)，并進(jìn)行使用、收益，當(dāng)然包括自由將其出租。當(dāng)?shù)盅贺敭a(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)履行期短與租賃期限，在債務(wù)到期屆滿后債務(wù)人仍不履行義務(wù)，抵押物上繼續(xù)存在的租賃權(quán)，便會妨礙抵押權(quán)的內(nèi)容的實現(xiàn)，對抵押人顯失公平。

二、抵押權(quán)的實現(xiàn)與租賃權(quán)

（一）抵押權(quán)實現(xiàn)時是否需要除去租賃權(quán)

1.對《物權(quán)法》190條的爭議

關(guān)于“先租后抵”和“先抵后租”的問題，我國《物權(quán)法》190條已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。但是《物權(quán)法》第190條第2款與《擔(dān)保法司法解釋》第66條第1款的規(guī)定卻有一些不同?！段餀?quán)法》規(guī)定后設(shè)立的租賃權(quán)不得對抗已經(jīng)先進(jìn)行登記的抵押權(quán)。而《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定并沒有對抵押權(quán)是否經(jīng)過登記進(jìn)行明確的區(qū)分。雖然，《物權(quán)法》與《擔(dān)保法司法解釋》有一些不同，但不少學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》第190條第2款應(yīng)該與《擔(dān)保法司法解釋》第6條第1款做出相同的理解。他們之所以這樣認(rèn)為，是因為在一個已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)并且經(jīng)過登記的不動產(chǎn)上，承租人可以通過查詢登記簿就可以知道上面已經(jīng)存在其他權(quán)利，如果其仍與抵押人建立租賃關(guān)系，說明其愿意自擔(dān)風(fēng)險。還有一些學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》190條只有突破《合同法》第229條“買賣不破租賃”的原則，才能更好的發(fā)揮它的效能。即在已經(jīng)抵押的財產(chǎn)上設(shè)立租賃權(quán)，對于抵押權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生不利的影響之時，保護(hù)抵押權(quán)人的利益，就應(yīng)該除去該租賃關(guān)系。

2.本人的理解

根據(jù)上述爭議，可以得出爭議的焦點在于：《物權(quán)法》頒布以后，在抵押財產(chǎn)上設(shè)立租賃權(quán)，在實現(xiàn)抵押權(quán)的內(nèi)容時是否必須除去抵押財產(chǎn)上的租賃權(quán)。本文同意第二種觀點，將不再適用《擔(dān)保法司法解釋》第66條的規(guī)定，同時將《物權(quán)法》第190條第2款理解為“該租賃關(guān)系不得對抵押權(quán)造成不利的影響”。我們可以得出結(jié)論：“該租賃關(guān)系不得對抗已經(jīng)登記的抵押權(quán)”應(yīng)該理解為“該租賃關(guān)系不得對已經(jīng)登記的抵押權(quán)產(chǎn)生不利的影響”。在已抵押財產(chǎn)上設(shè)立租賃權(quán)，當(dāng)該租賃關(guān)系對抵押權(quán)的實現(xiàn)不產(chǎn)生不利影響時，則不必除去租賃權(quán)。

（二）除去租賃關(guān)系的損害賠償問題

在已經(jīng)抵押的財產(chǎn)上設(shè)立租賃權(quán)，當(dāng)該租賃關(guān)系對抵押權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生不利的影響，抵押權(quán)人可以要求除去租賃權(quán)來實現(xiàn)自己的抵押權(quán)。抵押權(quán)被除去之后，承租人的利益便會受到損失，如何對承租人的利益進(jìn)行保護(hù)是一個重要的問題。

承租人在要求違約損害賠償不能的情況下可以如何保護(hù)自己的利益呢？第一，可以行使租金返還請求權(quán)。在一些情況下，承租人已經(jīng)向出租人交納租金，而租賃權(quán)因為影響地獄犬人抵押權(quán)的實現(xiàn)被除去，承租人雖不能依據(jù)租賃合同要求違約損害賠償，但是多出來的租金仍然構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，向承租人返還租金是出租人的義務(wù)返還。第二，可以行使優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)，往往說明抵押人的財產(chǎn)顯著惡化，承租人的租金返還請求權(quán)有可能難以實現(xiàn)，這時可以考慮優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)內(nèi)容之后，對于抵押物的剩余價值可以作為承租人優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（三）承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)

我國《合同法》規(guī)定承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，而且在其他法律中并未出現(xiàn)承租人不享有優(yōu)先購買權(quán)的條款。在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時，承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)有爭議：抵押權(quán)人請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)來實現(xiàn)抵押權(quán)，這時租賃關(guān)系由于對抵押權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生不利影響已經(jīng)被除去，享有優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在。法律為了保護(hù)物的使用關(guān)系而規(guī)定承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，那么只要租賃權(quán)對抵押權(quán)人不產(chǎn)生不利的影響，承認(rèn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)是法律理性的選擇。

本人認(rèn)為承租人享有優(yōu)先購買權(quán)與除去租賃關(guān)系并不沖突，優(yōu)先購買權(quán)有利于發(fā)揮物的使用功能同時穩(wěn)定租賃物上的使用關(guān)系。在租賃合同一直持續(xù)存在到抵押權(quán)的實現(xiàn)為止，承租人一直占有、使用著該物，承認(rèn)優(yōu)先購買權(quán)可以更好的發(fā)揮租賃物的效用。

三、抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突的解決

（一）解決抵押權(quán)與租賃權(quán)應(yīng)該遵循的原則

1.約定優(yōu)先于法定原則

抵押權(quán)與租賃權(quán)平等主體所享有的兩種民事權(quán)利，而抵押關(guān)系、租賃關(guān)系是平等的民事主體依據(jù)法律規(guī)定和法律程序確立的民事法律關(guān)系。平等民事主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照平等、自愿原則依雙方當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行約定。因此，如果雙方當(dāng)事人之間對于抵押權(quán)與租賃權(quán)何者具有優(yōu)先效力進(jìn)行了約定的，此約定不違背法律的規(guī)定，則應(yīng)該從其約定。

2.“先來后到”原則

“先來后到”原則來源于實踐中的“先到先得”原則，符合人們的生活習(xí)慣，利于在實踐中進(jìn)行貫徹。設(shè)立在后的權(quán)利相關(guān)人已經(jīng)明確可能對其權(quán)利產(chǎn)生何種不利的后果，仍然確立相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后果應(yīng)該由其自己承擔(dān)，即承租人通過查詢不動產(chǎn)登記簿知道不動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立了抵押權(quán)，其仍然與抵押人確立租賃關(guān)系，在將來抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時，不利后果由承租人自己承擔(dān)。

3.利益平衡原則

法律設(shè)立的目的是為了在平等主體之間確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系，來調(diào)整社會矛盾，調(diào)節(jié)和平衡各方當(dāng)事人之間的權(quán)益。在實踐中處理承租人與抵押權(quán)人利益沖突的問題時，禁止極端、偏執(zhí)的思想，要顧及各方的利益，對雙方當(dāng)事人的權(quán)益都予以保護(hù)。所以在抵押權(quán)與租賃權(quán)并存于同一物上并且存在矛盾的情況下，我們應(yīng)該在不損害抵押權(quán)的情況下，平衡協(xié)調(diào)二者的關(guān)系。

（二）《物權(quán)法》第190條的完善

《物權(quán)法》第190條的規(guī)定中，在“先租后抵”的情況下，抵押權(quán)設(shè)立的條件為“訂立抵押合同前財產(chǎn)已出租”;然而在“先抵后租”的情況下，又規(guī)定“抵押權(quán)設(shè)立后財產(chǎn)已出租”，以權(quán)利的設(shè)立來規(guī)定。前后兩款的規(guī)定的方式的不一致這樣造成了《物權(quán)法》第190條的漏洞，所以我們應(yīng)該將“訂立抵押合同前財產(chǎn)已出租”修改為“抵押權(quán)設(shè)立前已出租”，這樣前后兩款在時間上將互相適應(yīng)。為了避免法律適用的歧義，本人認(rèn)為應(yīng)該將此客體具體的規(guī)定為“不動產(chǎn)”。

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