王大泉

“軟法”的概念肇始于西方，并日益被國內(nèi)外社會(huì)科學(xué)界所重視。軟法是伴隨著公共治理理論與實(shí)踐的發(fā)展，而形成的新的法研究領(lǐng)域，是對公共領(lǐng)域存在的雖不依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，但現(xiàn)實(shí)中仍然具有普遍約束力的一類行為規(guī)則，是對一類不同于傳統(tǒng)意義法的特殊法現(xiàn)象的解釋。其打破了長期以來傳統(tǒng)國家控制法范式的主導(dǎo)地位，為法學(xué)研究提供了新的視角、方法和范式，愈來愈受到行政法學(xué)界的關(guān)注與重視。

近年來，隨著依法治國的全面開展和依法治教的不斷深入，教育法在我國教育法律體系中所處的地位越來越重要。在教育法領(lǐng)域運(yùn)用和實(shí)踐軟法理論，為我國教育法治發(fā)展路徑的多元化提供了空間，也為解決政府、其他社會(huì)主體與學(xué)校之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和職權(quán)劃分問題，以及為各種主體在教育實(shí)踐中擔(dān)當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)提供了重要的制度依據(jù)和法律淵源。

軟法更多的是自律和激勵(lì)性的規(guī)定

以中國現(xiàn)代行政法學(xué)的開拓者、奠基人羅豪才為代表的行政法學(xué)者借鑒和綜合國內(nèi)外的相關(guān)研究成果，提出了軟法理論。羅豪才先生對“軟法”的定義是：在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應(yīng)的剛性程度強(qiáng)弱有別的法規(guī)范。按照能否運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，屬于國家法;另一類是軟法規(guī)范，指的是不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會(huì)法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）。

軟法的特征。從主體上看，軟法規(guī)則的制定主體具有多樣性，既可能是國家機(jī)關(guān)、公法人，也可能是社會(huì)自治組織或者混合型組織等。當(dāng)然，后兩者形成的規(guī)則需要得到某種形式的直接或間接的國家認(rèn)可。從形式上看，軟法的表現(xiàn)形式多樣，既可能以文本形式存在，也可能以某些具有規(guī)范作用的慣例的形式存在。從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則，通常不具有硬法那樣的強(qiáng)制制裁性法律后果，而更多的是自律和激勵(lì)性的規(guī)定。從過程來看，開放協(xié)商、協(xié)調(diào)機(jī)制是軟法形成和實(shí)施不可或缺的重要環(huán)節(jié)。從效力上看，硬法的實(shí)施不需要行為者將規(guī)范的要求內(nèi)化，行為者是否將其要求內(nèi)化與其實(shí)施機(jī)制本身無關(guān)，而是和實(shí)施的實(shí)效有關(guān);軟法的實(shí)施則需要行為者將規(guī)范的要求內(nèi)化，違反軟法規(guī)范通常不能起訴到法院或受到其他形式的國家強(qiáng)制力的制裁。

軟法的一般形態(tài)。大致說來，軟法規(guī)范主要有4類形態(tài)：一是國家立法中的指導(dǎo)性、號召性、激勵(lì)性、宣示性等非強(qiáng)制性規(guī)范;二是國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中的法規(guī)范，它們通常屬于不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的非強(qiáng)制性規(guī)范;三是政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范;四是社會(huì)共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范。

軟法研究者認(rèn)為，法作為一種社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，應(yīng)當(dāng)區(qū)分各種社會(huì)關(guān)系秩序化的難易程度，選擇強(qiáng)弱有別的規(guī)范去調(diào)整，濫用國家強(qiáng)制不但會(huì)浪費(fèi)法治資源，還會(huì)損及法律之治的正當(dāng)性。建設(shè)法治國家，特別是法治社會(huì)，要倚重軟法之治，現(xiàn)代法治應(yīng)當(dāng)尋求更多協(xié)商、可以運(yùn)用更少強(qiáng)制、能夠?qū)崿F(xiàn)更高的自由。事實(shí)上，伴隨著公共治理的崛起，軟法與硬法正在發(fā)展成為現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式，法正在從傳統(tǒng)的單一的硬法結(jié)構(gòu)朝著軟硬并重、剛?cè)嵯酀?jì)的混合法模式轉(zhuǎn)變。

軟法律與柔性法律文本。法律如鐵，因法是嚴(yán)格的，是必須遵守的行為準(zhǔn)則;法亦可如水，因水雖軟，卻足以穿石。軟法律是指現(xiàn)實(shí)法律中存在的一類，規(guī)范比較籠統(tǒng)，多做概括規(guī)定，并不創(chuàng)設(shè)具體的行為模式，即使創(chuàng)設(shè)也不太嚴(yán)格，其制度安排與實(shí)踐的彈性空間較大，且并不依賴國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律。柔性法律文本主要體現(xiàn)法律引導(dǎo)與激勵(lì)功能的法律條款，其不設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)，往往是政策宣言或者鼓勵(lì)、支持性的條款。

教育活動(dòng)的屬性和特點(diǎn)使教育法律傾向于使用非強(qiáng)制性的柔性條款

教育“軟法”的范疇與形態(tài)。教育領(lǐng)域的軟法形態(tài)，包括“軟法律”，即不具有強(qiáng)制性的教育法律法規(guī)及條款;黨中央國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)教育改革發(fā)展的重大決定、政策，教育部發(fā)布的部門規(guī)章，教育部及各級教育部門發(fā)布的規(guī)范性文件，辦學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、教學(xué)規(guī)范、評估辦法與專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)規(guī)范、評審制度、發(fā)展規(guī)劃，以及學(xué)校規(guī)章和內(nèi)部管理制度等等。

教育“軟法律”的表現(xiàn)。教育法律中多實(shí)體性的權(quán)利宣言，缺乏相應(yīng)的程序保障;教育法有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定或者缺失，或者規(guī)定歸于籠統(tǒng)，難以追究;教育重大政策的影響力和執(zhí)行力高于一些教育法律;教育法律的司法適用性不強(qiáng)，調(diào)處現(xiàn)實(shí)糾紛的作用有限。教育法律對教育活動(dòng)，特別是微觀教育主體行為的統(tǒng)攝性不強(qiáng)，在司法實(shí)踐和執(zhí)法實(shí)踐中應(yīng)用有限。

教育“軟法律”的成因。以政府管理為主導(dǎo)的治理模式，使得教育法律很多規(guī)范是體制的規(guī)則，因而往往形式大于實(shí)質(zhì);教育活動(dòng)的屬性和特點(diǎn)使教育法律傾向于使用非強(qiáng)制性的柔性條款;教育領(lǐng)域主體地位和法律關(guān)系的不斷變化，使得教育法律規(guī)定難以適應(yīng)教育實(shí)踐的要求;低位階的法律規(guī)范缺少清理和整合，使得教育法律對于具體問題的調(diào)整和規(guī)范往往不夠明確;缺少司法糾紛和利益沖突的實(shí)踐，使得教育法律的假設(shè)行為模式和設(shè)定法律責(zé)任缺乏精確性。同時(shí)，教育法律的執(zhí)行機(jī)制尚未健全，以行政手段管理教育的慣性、靈活性和效力，使得缺乏運(yùn)用教育法律的能力和意識還有待加強(qiáng)。

軟法制定程序和要求的靈活性，可以彌補(bǔ)教育法律供給的相對不足

教育“軟法律”的作用。宣言功能——闡述和確立國家教育的方針、意志;教育功能——使國家教育意志能夠被公眾迅速而準(zhǔn)確地了解;制度設(shè)計(jì)功能——建立國家教育的制度框架，基本確立各種教育主體的權(quán)利義務(wù)和行為規(guī)則;拓展教育管理空間的功能——對體制外行為人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，超越了教育行政管理的范疇，規(guī)范了政府各個(gè)部門的職責(zé)與義務(wù)，促進(jìn)了公共治理模式的形成。

軟法在教育管理中的作用。制定程序和要求的靈活性，彌補(bǔ)了教育法律供給的相對不足，適應(yīng)了教育改革與發(fā)展對教育制度不斷變化和增長的需求，緩解了因立法和實(shí)施成本過高，而導(dǎo)致法律制度供給嚴(yán)重不足的矛盾;形成了比較完善的制度體系，有利于規(guī)范和促進(jìn)教育行政管理理念和手段的統(tǒng)一與轉(zhuǎn)變，推動(dòng)教育行政權(quán)力的規(guī)范化，對控制公權(quán)力腐敗和濫用起到了一定作用;學(xué)校內(nèi)部治理規(guī)則的完善，促進(jìn)了學(xué)校自我管理能力的提高，對推動(dòng)學(xué)校依法辦學(xué)起到了促進(jìn)作用。

軟法對于促進(jìn)教育領(lǐng)域公平正義的作用。有利于不同情況不同對待，緩和硬法過分的“普遍性”可能導(dǎo)致的不公正;有利于法的調(diào)整與時(shí)俱進(jìn)，緩和硬法過分的“穩(wěn)定性”可能導(dǎo)致的不公正;有利于適應(yīng)教育活動(dòng)的特點(diǎn)，緩和硬法過分的“強(qiáng)制性”可能導(dǎo)致的對教育活動(dòng)主體自主性與教育實(shí)質(zhì)公平的損害。

軟法的理論與實(shí)踐對教育改革的啟示與意義

適應(yīng)教育關(guān)系的變化為改革提供新路徑。當(dāng)前，教育關(guān)系的各個(gè)層面和要素都在發(fā)生根本性的變化。一是教育形態(tài)與供給的變化。從應(yīng)試教育轉(zhuǎn)向素質(zhì)教育，更加強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新人才培養(yǎng);從完全公益性由政府提供的公共產(chǎn)品，轉(zhuǎn)向教育服務(wù)，各種準(zhǔn)公共產(chǎn)品、私人產(chǎn)品屬性教育出現(xiàn)，促進(jìn)了在原有教育體制之外多元化教育供給的形成。

二是教育方式的變化。從突出為國家培養(yǎng)人才，調(diào)整為同時(shí)滿足人民群眾多樣化的個(gè)人發(fā)展需求，保障公民受教育權(quán)利;從傳統(tǒng)的學(xué)校正規(guī)學(xué)歷教育，向非學(xué)歷教育、非正規(guī)教育、終身教育轉(zhuǎn)變，出現(xiàn)了利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的虛擬學(xué)校、在線教育等新的業(yè)態(tài)。

三是教育內(nèi)涵的變化。在以完整知識體系和以教師為中心的傳授型學(xué)校教育之外，出現(xiàn)了滿足多樣化需求、個(gè)性化需求的非系統(tǒng)性教育;各種層次類型的職業(yè)培訓(xùn)迅速發(fā)展，出現(xiàn)了以人力資源市場需求為導(dǎo)向的教育活動(dòng)。

四是教育管理的變化。由政府主要提供、實(shí)施計(jì)劃管理，向政府、社會(huì)、公民共同提供教育資源，共同參與管理轉(zhuǎn)變。民辦教育、中外合作等教育方式的出現(xiàn)，對原有教育管理的模式與方法提出了挑戰(zhàn);深化放管服改革，提出了學(xué)校管理自主化、法治化的要求。

以上趨勢，使得單一的教育行政管理模式，已經(jīng)不能適應(yīng)教育實(shí)踐發(fā)展的需要，由單一的行政管理向多中心的公共治理轉(zhuǎn)變是教育改革的重要趨勢。

教育改革與法律的沖突需要以新的理論加以解決。實(shí)踐中硬法制定程序的煩瑣，使得教育法律應(yīng)對教育改革發(fā)展實(shí)踐要求的能力嚴(yán)重不足。用軟法的研究范式，將改革和發(fā)展的路徑與方式納入研究視野，通過軟法規(guī)范的重構(gòu)，利用軟法的靈活性、自主性，可以更為有效地回答教育改革發(fā)展如何與法治進(jìn)程相協(xié)調(diào)的問題。而教育法的微觀主體——學(xué)校，特別是高等學(xué)校如何實(shí)現(xiàn)依法治理，理論研究和實(shí)踐中一直存在爭議的問題，通過軟法理論可以解釋學(xué)校內(nèi)部規(guī)章管理制度的合法性、合理性，以及學(xué)校管理的依據(jù)與范圍邊界，從而既保證學(xué)校的公共性，又保障學(xué)校實(shí)現(xiàn)自主管理。

改革與法律變革中軟法的作用與優(yōu)勢。一是補(bǔ)充硬法的不足，適應(yīng)實(shí)踐的變革，保證制度供給，完善微觀層面學(xué)校的法人結(jié)構(gòu)與治理體制;二是具體化硬法，將法律的原則與要求，根據(jù)教育改革實(shí)踐的需要，具體化到教育管理的層面;三是柔性化硬法，將法律中不完全適應(yīng)教育改革需要的硬性規(guī)定，通過軟法的形式加以變更，增強(qiáng)實(shí)施的靈活性;四是保障硬法實(shí)施，構(gòu)建保證法律實(shí)施的制度環(huán)境（如教育財(cái)政撥款的方式與途徑），形成符合教育規(guī)律與特點(diǎn)的執(zhí)法機(jī)制，提高法律的執(zhí)行力和可操作性;五是成為教育行政法治轉(zhuǎn)型的途徑，促進(jìn)教育法治由國家法、強(qiáng)制法主導(dǎo)，向社會(huì)法、自治法主導(dǎo)轉(zhuǎn)變。

確立軟法地位可以明確教育法治的發(fā)展方向。當(dāng)前和今后深化依法治教、依法治校的一條重要途徑，就是將各種教育“軟法”都納入教育法治的范疇，加以統(tǒng)合，確立教育法律在整個(gè)教育“軟法”體系中的地位與作用，以法治精神整合和統(tǒng)領(lǐng)教育軟法，系統(tǒng)整合各種制度資源，加快教育法治的進(jìn)展;要將法治的精神、原則、理念，轉(zhuǎn)化為具體的規(guī)范軟法創(chuàng)制與實(shí)施的法律規(guī)定;明確規(guī)定、嚴(yán)格規(guī)范軟法創(chuàng)制的主體與權(quán)限，理性界分軟法與硬法以及不同類型的軟法各自的規(guī)范對象與調(diào)整范圍;建立健全便于充分溝通與交流、實(shí)現(xiàn)雙向互動(dòng)的民主協(xié)商機(jī)制，實(shí)現(xiàn)教育軟法實(shí)踐的程序化、規(guī)范化與制度化;完善軟法自身的錯(cuò)誤修正機(jī)制與外部的違憲審查機(jī)制，有效抑制軟法負(fù)面效應(yīng)的膨脹。

完善教育法體系重構(gòu)教育立法的思路與重點(diǎn)。一是處理好教育法律“軟”與“硬”的辯證關(guān)系，在制定教育法律，修訂原有教育法律的過程中，綜合運(yùn)用硬規(guī)范與“軟措施”，既提高法律的可執(zhí)行力，又注重法律的引導(dǎo)作用，促進(jìn)公共治理體制的形成。二是科學(xué)規(guī)劃、合理使用立法資源，既重視教育法律的修訂，又積極利用現(xiàn)有法律框架，加快法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的修訂，解決當(dāng)前完善教育法律制度的迫切需要，抓緊修訂職業(yè)教育法、學(xué)位條例、教師法等，制定學(xué)前教育法。三是適應(yīng)教育改革的需要，制定有利于推動(dòng)教育行政管理轉(zhuǎn)型法律：如：學(xué)校法——構(gòu)建學(xué)校自主、自治的法律框架;終身學(xué)習(xí)法——整合學(xué)校教育之外的教育資源，構(gòu)建終身教育體系;家庭教育法——發(fā)揮家庭作為教育主體的功能與作用。四是立法重心轉(zhuǎn)移到程序與制度建設(shè)上來，給各種教育主體以協(xié)商、對話、參與民主管理的法律制度空間。

遵循法治精神，按照公共治理原則推進(jìn)教育體制改革。教育體制改革的方向和重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是推進(jìn)教育領(lǐng)域公共治理體制的形成，即政府、學(xué)校、社會(huì)、家庭、教育的對象和受益者均可以成為教育治理的主體和制定規(guī)則的參與者，調(diào)動(dòng)所有主體的積極性。在推進(jìn)教育體制改革的過程中，要充分考慮公共群體利益，以法治的原則設(shè)計(jì)并規(guī)范改革的方向與路徑。要把學(xué)校作為實(shí)現(xiàn)教育公共治理的重要領(lǐng)域，重構(gòu)政府與學(xué)校關(guān)系，大力推進(jìn)學(xué)校特別是高等學(xué)校法人制度建設(shè)與學(xué)校自主管理，按照法治精神，改革完善學(xué)校內(nèi)部管理體制。

適應(yīng)軟法實(shí)施需要轉(zhuǎn)變教育執(zhí)法理念與機(jī)制。一是轉(zhuǎn)變教育執(zhí)法的方式與內(nèi)容。根據(jù)軟法在法的強(qiáng)制力與傳統(tǒng)硬法有明顯不同的特征，根據(jù)教育的特點(diǎn)，在行政處罰、行政許可等傳統(tǒng)方式基礎(chǔ)上，探索教育領(lǐng)域新的執(zhí)法手段與方式，推廣柔性執(zhí)法、專業(yè)型服務(wù)與監(jiān)管、社會(huì)中介評價(jià)與監(jiān)督等多種執(zhí)法形式。二是擴(kuò)大教育執(zhí)法的概念范疇。改變目前教育執(zhí)法與教育行政分離的狀況，將具有公權(quán)力特點(diǎn)，涉及資源配置與教育主體利益的活動(dòng)都作為軟法實(shí)施的表現(xiàn)，納入執(zhí)法的范疇，實(shí)施依法監(jiān)督。三是改變教育執(zhí)法的主體與對象。要健全對教育市場（涉外與國內(nèi)、線上與線下）的監(jiān)管，整合行政機(jī)關(guān)、社會(huì)中介等各方面力量，形成聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制;在教育部門內(nèi)要改變部門、處室分割，分管不同主體的局面，整合行政執(zhí)法權(quán)，按照教育活動(dòng)的屬性與類型實(shí)施綜合執(zhí)法。四是增加執(zhí)法監(jiān)督內(nèi)容。把公辦學(xué)校、民辦學(xué)校的管理行為統(tǒng)一納入教育執(zhí)法監(jiān)督的范圍。

遵循軟法特點(diǎn)，完善教育法律救濟(jì)渠道。明確行政訴訟、行政復(fù)議等外部監(jiān)督機(jī)制對學(xué)校事務(wù)管轄的范圍，為學(xué)校自主管理保留空間;健全教師、學(xué)生申訴制度，逐步完善學(xué)校內(nèi)部救濟(jì)制度;完善教育糾紛的調(diào)解機(jī)制和柔性處理的手段與途徑;探索構(gòu)建教育仲裁制度;按照權(quán)力制衡、程序公正與學(xué)術(shù)民主的原則，改革學(xué)位授予、教師職務(wù)評審、學(xué)科評審、學(xué)術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)評審等學(xué)術(shù)評審制度。