張晨鑫

引 言

一方面，伴隨著日益繁榮的互聯(lián)網(wǎng)科技事業(yè)、爆炸式增長(zhǎng)的學(xué)術(shù)性研究成果，以及以知識(shí)為代表的文化產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)的不斷擴(kuò)張，學(xué)術(shù)出版成為有利可圖的領(lǐng)域。學(xué)術(shù)出版鏈條上權(quán)利的紛爭(zhēng)和博弈，導(dǎo)致出版商在不同地域范圍內(nèi)對(duì)出版市場(chǎng)進(jìn)行壟斷，直接的后果是出版物價(jià)格的持續(xù)攀高不下，深層次的負(fù)面效應(yīng)則是用戶（包括圖書館、科研機(jī)構(gòu)等團(tuán)體用戶）對(duì)學(xué)術(shù)知識(shí)的可獲得性減弱，從而阻礙了OA這一學(xué)術(shù)交流模式在信息社會(huì)技術(shù)革命中的演進(jìn)。另一方面，中國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法不能解決由于著作者與出版者之間的不平等導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。并且第三方用戶獲取知識(shí)成果存在價(jià)格高昂的障礙，也造成了著作者知識(shí)共享的資源浪費(fèi)。經(jīng)文獻(xiàn)研究，在美國(guó)、英國(guó)、瑞士等國(guó)家，OA在版權(quán)界運(yùn)行成熟，而我國(guó)對(duì)此規(guī)定幾乎一片空白，因此很有必要針對(duì)學(xué)術(shù)領(lǐng)域信息資源開(kāi)放存取的版權(quán)問(wèn)題進(jìn)行深入研究。

信息資源開(kāi)放存取之價(jià)值分析

開(kāi)放存取的定義

OA是Open Access的簡(jiǎn)稱，可譯為開(kāi)放存取、開(kāi)放獲取等。ISI對(duì)其定義為：任何經(jīng)由同行評(píng)論的電子期刊，以免費(fèi)的方式提供給讀者或機(jī)構(gòu)取用、下載、復(fù)制、打印、發(fā)行或檢索文章。作者可保有著作權(quán)，但在出版前需付500至1 500美元予出版社。簡(jiǎn)單地理解，OA就是使學(xué)術(shù)文章的文本可以充分免費(fèi)地提供給開(kāi)放互聯(lián)網(wǎng)的每一個(gè)人，是互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展與知識(shí)共享、文化自由傳播相互結(jié)合的產(chǎn)物。無(wú)論是富人還是窮人，都可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)在毫無(wú)價(jià)格障礙的情況下共享彼此間的思想表達(dá)。

開(kāi)放存取的價(jià)值

OA的魅力是在著作者、出版商和第三方用戶間，構(gòu)建了一個(gè)利益平衡的模式，使得三方都能夠在OA中有利可圖，這正是它的意義所在（見(jiàn)表1）。

對(duì)于著作者來(lái)說(shuō)，打破了以往傳統(tǒng)出版商壟斷出版市場(chǎng)、抬高出版價(jià)格牟取暴利，進(jìn)而對(duì)著作者自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成侵害的不平等局面。著作者選擇OA模式出版，只需要交納一定的版面費(fèi)。而且開(kāi)放存取期刊只以質(zhì)量作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，評(píng)審過(guò)程相比傳統(tǒng)出版模式要透明、公開(kāi)、周期短，不僅利于文章發(fā)表以后的快速傳播，提高文獻(xiàn)的引用率，更避免了由于審稿過(guò)程的封閉保密性以及嚴(yán)重的信息不對(duì)稱所引發(fā)的在此期間研究成果被剽竊的可能。周期短更有利于著作者的研究成果最快速地公之于世，方便其他研究者了解最新的學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)，避免相同問(wèn)題同時(shí)占用資源而導(dǎo)致重復(fù)研究。

對(duì)于出版商來(lái)說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)就是出版商發(fā)表期刊的媒介和載體，它的公開(kāi)性以及傳播的免費(fèi)性使其不用擔(dān)心文獻(xiàn)的瀏覽量與傳播因子、影響力等問(wèn)題，流量會(huì)成為其可觀的盈利模式，而且著作者交納的版面費(fèi)，足夠維持平臺(tái)的正常運(yùn)行，并留有利潤(rùn)空間。將質(zhì)量作為投稿文章是否發(fā)表的唯一標(biāo)準(zhǔn)，使出版商真正發(fā)揮傳遞學(xué)術(shù)信息的價(jià)值，盡可能避免著作者與中介、中介與出版商、著作者和出版商之間的利益勾結(jié)，提高出版商的公信度，提高公眾的接受度與認(rèn)可度。OA期刊的認(rèn)可度越高，越會(huì)引導(dǎo)學(xué)者投稿，這是一個(gè)良性循環(huán)。

對(duì)于第三方用戶來(lái)說(shuō)，OA出版不僅打破了獲取文獻(xiàn)的價(jià)格障礙，互聯(lián)網(wǎng)的公開(kāi)性更是打破了接觸學(xué)術(shù)成果的交流障礙。一方面，我國(guó)無(wú)論是紙質(zhì)期刊還是電子期刊，價(jià)格相對(duì)偏高。大學(xué)生與在校教師的特殊之處在于多數(shù)高校都斥巨資購(gòu)買了數(shù)據(jù)庫(kù)，他們還是比較容易免費(fèi)獲取知識(shí)成果的群體，可一旦脫離了校園范圍，他們同樣面臨著資料獲取的困難和價(jià)格的障礙，其他社會(huì)群體獲取知識(shí)的狀況自不待言。另一方面，傳統(tǒng)期刊的傳播范圍是有限的，無(wú)論多么高質(zhì)量、高銷量的期刊，其傳播范圍始終逃不開(kāi)地域限制。而OA的互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)性，打破了第三方用戶接觸知識(shí)成果的交流障礙，可以更加便捷、充分地獲取知識(shí)。

信息資源開(kāi)放存取之版權(quán)爭(zhēng)議

如前所述，學(xué)術(shù)領(lǐng)域信息資源的開(kāi)放存取是充滿生命力的，但OA出版模式在我國(guó)雖有所發(fā)展卻欠缺普及性，這與信息資源傳播方式的更新和版權(quán)法之間的隔閡有關(guān)，也與OA出版模式與傳統(tǒng)出版模式的根本差異有關(guān)。

開(kāi)放存取出版模式與傳統(tǒng)出版模式的區(qū)別

我國(guó)傳統(tǒng)出版模式最大的特點(diǎn)是通常要求讀者付費(fèi)獲取學(xué)術(shù)文章，其出版的方式包括印刷版和電子版兩種，簡(jiǎn)言之將學(xué)術(shù)領(lǐng)域信息資源的出版物視為一種商品供讀者購(gòu)買。而OA出版模式最大的特點(diǎn)是讀者免費(fèi)、無(wú)地域障礙獲取學(xué)術(shù)文章，其出版方式采用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表，包括OA倉(cāng)儲(chǔ)和OA期刊兩種出版方式。與傳統(tǒng)期刊不同之處是將付費(fèi)方由讀者轉(zhuǎn)為作者，將出版物視為知識(shí)共享的成果。

開(kāi)放存取出版模式的發(fā)展歷史

OA出版模式已經(jīng)在許多國(guó)家進(jìn)行了有益的實(shí)踐和嘗試，早在2004年7月，美國(guó)眾議院號(hào)召美國(guó)國(guó)家衛(wèi)生研究學(xué)會(huì)正式采用OA出版模式;同年7月，英國(guó)下議院科技委員會(huì)建議所有由英國(guó)政府部門資助的研究都采取OA出版模式;澳大利亞、加拿大、法國(guó)、德國(guó)、荷蘭、印度、挪威、蘇格蘭以及瑞士等國(guó)也已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的呼聲;澳大利亞昆士蘭州立科技大學(xué)在2003年年末就通過(guò)了采用這種模式的提議，并且在2004年1月1日開(kāi)始生效;葡萄牙米尼奧大學(xué)在2005年1月1日正式采取OA出版模式。例如，BMC（BioMed Central）出版的期刊BMC Medicine就是OA出版模式，需要作者支付出版費(fèi)。機(jī)構(gòu)可以和BMC簽約會(huì)員制，機(jī)構(gòu)支付會(huì)員費(fèi)，那么機(jī)構(gòu)中的作者就可以享受出版費(fèi)打折或免費(fèi)。而Lancet Neurology期刊屬于混合出版模式，作者選擇傳統(tǒng)出版模式依舊免費(fèi)，若選擇OA模式出版，則需支付出版費(fèi)。

我國(guó)的“中國(guó)科技論文在線”“中國(guó)預(yù)印本服務(wù)系統(tǒng)”“奇跡文庫(kù)-預(yù)印本”等網(wǎng)站就是OA出版模式的踐行者，創(chuàng)辦至今都對(duì)OA出版進(jìn)行了積極的探索，并取得了一定的發(fā)展。在2016年，我國(guó)GSIS雜志確立了建設(shè)地理信息科學(xué)的“高端學(xué)術(shù)交流平臺(tái)和國(guó)際一流學(xué)術(shù)期刊”的新定位。該期刊自2012年與國(guó)際著名出版集團(tuán)Taylor & Francis Group聯(lián)合出版發(fā)行，實(shí)現(xiàn)了包括數(shù)字化出版和在線優(yōu)先出版在內(nèi)的國(guó)際化規(guī)范運(yùn)作模式。并自2016年起實(shí)行OA出版模式，并且承諾至少在三年內(nèi)由編輯部承擔(dān)作者的OA出版費(fèi)，這幾年運(yùn)行良好，在線閱讀、下載量和引用頻次等逐年上升。JMCB期刊也表示將從2019年起以完全OA模式出版。

開(kāi)放存取的版權(quán)問(wèn)題

如前所述，OA的發(fā)展是勢(shì)不可當(dāng)?shù)?，但OA的發(fā)展也面臨一些版權(quán)法上的問(wèn)題需要解決，所以本文著力探討以下幾個(gè)問(wèn)題，旨在學(xué)術(shù)領(lǐng)域信息資源傳播與版權(quán)法之間搭上溝通的橋梁，使兩者相輔相成、共同發(fā)展：OA對(duì)用戶免費(fèi)共享的知識(shí)成果的保護(hù)力度如何;它的免費(fèi)性會(huì)不會(huì)侵害知識(shí)成果？與公共領(lǐng)域作品是否混淆？在OA模式中，第三方用戶使用共享知識(shí)文本時(shí)是否屬于合理使用范圍？而發(fā)生沖突時(shí)，現(xiàn)有的《著作權(quán)法》第二十二條羅列的情況并未明確涵蓋OA期刊或者OA倉(cāng)儲(chǔ)（OA出版的兩種方式）中的知識(shí)成果，也沒(méi)有明確表示將第三方用戶行為的后果作為考慮因素。因此，《著作權(quán)法》中合理使用制度是否依舊適用于OA模式，對(duì)其有何修改的空間？現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)OA出版模式并沒(méi)有專門的規(guī)定，對(duì)此有何修改的建議？

信息資源開(kāi)發(fā)存取版權(quán)問(wèn)題之分析

開(kāi)放存取的免費(fèi)性不侵害著作者的著作權(quán)

在OA模式下用戶可以免費(fèi)獲得著作者的知識(shí)成果，但免費(fèi)不等于濫用，更不應(yīng)侵害著作者的著作權(quán)。以我國(guó)《著作權(quán)法》為例，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第九條的規(guī)定作者享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。首先，作者可以自由地選擇是否限制自己作品的傳播。各行各業(yè)做學(xué)術(shù)研究和理論創(chuàng)新的人員，最大的欣慰是自己的理念、成果被廣泛關(guān)注與學(xué)習(xí)、接受與創(chuàng)新，其隨之帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益只是內(nèi)容轉(zhuǎn)化為知識(shí)產(chǎn)品后順其自然的產(chǎn)物，盈利不是作者最大的目的，用戶免費(fèi)共享知識(shí)成果不會(huì)破壞作者的辛勤付出。其次，因?yàn)楝F(xiàn)在的用戶嚴(yán)重依賴在線期刊獲得知識(shí)成果，而用戶免費(fèi)獲得作者的知識(shí)成果可以打破用戶與知識(shí)成果之間的價(jià)格壁壘，是最大限度傳播作者研究成果的最佳途徑，符合作者傳播自己研究成果的初衷。最后，當(dāng)作者選擇OA模式發(fā)表自己作品時(shí)，用戶只是在作者愿意免費(fèi)共享的范圍內(nèi)接收其免費(fèi)的內(nèi)容。因?yàn)镺A模式下的互聯(lián)網(wǎng)期刊所提供的免費(fèi)信息不包括作者未授權(quán)的作品，而只限于作者同意免費(fèi)使用的作品。正如著名的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家、創(chuàng)作共用組織的創(chuàng)始人Lessig所言：“OA出版不是沒(méi)有版權(quán)的出版，只是與傳統(tǒng)的出版機(jī)構(gòu)不同，他們使用版權(quán)法的目的在于排除人們?cè)L問(wèn)內(nèi)容，而OA出版機(jī)構(gòu)使用版權(quán)法的目的在于開(kāi)放內(nèi)容，讓更多的人可以使用這些內(nèi)容?！?/p>

開(kāi)放存取模式出版的作品不同于“公共領(lǐng)域作品”

基于OA模式出版的作品不同于“公共領(lǐng)域作品”，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體可以視為一種信息，信息又分為專有信息和共有領(lǐng)域信息，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的信息恰恰是專有信息，所以O(shè)A出版的公開(kāi)性、免費(fèi)性，依舊是受知識(shí)產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)利邊界約束的。第三方用戶所免費(fèi)共享的信息是受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的自由利用空間①。

《著作權(quán)法》中合理使用制度對(duì)信息資源開(kāi)放存取的接納

《著作權(quán)法》的作用就是確保作者本人擁有保護(hù)其作品完整性的權(quán)利，如果他人引用此作品應(yīng)該注明出處，不能超過(guò)《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的合理使用范圍，合理使用制度依舊可以為OA中作者作品的安全保駕護(hù)航（OA出版的作者享受的版權(quán)也是版權(quán)法中的版權(quán)）。從這一角度看，我國(guó)著作權(quán)法的合理使用制度完全可以接納新模式的學(xué)術(shù)領(lǐng)域信息資源開(kāi)放存取。

此外，合理使用制度的初衷是讓著作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和利益受法律保護(hù)，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對(duì)作者知識(shí)產(chǎn)權(quán)和利益有例外的限制，它的價(jià)值與OA的價(jià)值是共通的，最終都是為了平衡各方的利益、促進(jìn)文化的交流與知識(shí)的傳播發(fā)展，合理使用側(cè)重于平衡著作者、作品傳播者以及社會(huì)公眾利益之間的關(guān)系。

信息資源開(kāi)放存取版權(quán)問(wèn)題之解決方案

合理使用制度采用混合立法模式

以美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例，《美國(guó)版權(quán)法》的第一百零七條②和我國(guó)臺(tái)灣《著作權(quán)法》的第六十五條③都對(duì)合理使用制度作出了規(guī)定，兩者共同規(guī)定到以“使用目的和性質(zhì)”作為判斷是否屬于合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。OA模式之所以在美國(guó)盛行，也依賴于美國(guó)的合理使用制度的原則性條款為第三方用戶提供了合理的抗辯事由。因?yàn)镺A中第三方用戶免費(fèi)“取用、下載、復(fù)制、打印、發(fā)行或檢索文章”就是為了學(xué)習(xí)與發(fā)展相關(guān)知識(shí)與文化，共享知識(shí)、文化自由是符合社會(huì)公共利益之目的的。既然OA符合社會(huì)的公共利益，滿足合理使用的性質(zhì)與目的之標(biāo)準(zhǔn)，又能使文化產(chǎn)業(yè)整個(gè)鏈條良性循環(huán)，為何不在法律中明確加上這一抗辯事由呢？因此，我國(guó)《著作權(quán)法》修訂時(shí)，筆者建議增加類似《美國(guó)版權(quán)法》與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)這種“使用目的和性質(zhì)”等原則性立法的條文，采用原則性條款與現(xiàn)行這種列舉式條款并用的混合立法模式，以滿足新型的學(xué)術(shù)領(lǐng)域信息資源的交流方式。

合理使用制度融入“保障言論及出版自由”的原則性規(guī)定

合理使用的權(quán)利人應(yīng)該包括所有的第三方用戶而不應(yīng)該只限于媒體和特定使用環(huán)境下的個(gè)人。我國(guó)《憲法》保障言論及出版自由，共享知識(shí)的發(fā)展就是言論自由與出版自由在支撐，為何不把《憲法》規(guī)定的權(quán)利在《著作權(quán)法》中予以明確和落實(shí)呢？筆者認(rèn)為將來(lái)在修改《著作權(quán)法》第二十二條時(shí)，可以把我國(guó)《憲法》第三十五條的精神融入合理使用條文中， 建議在《著作權(quán)法》第二十二條中加入《憲法》第三十五條規(guī)定的保障言論及出版自由的原則性規(guī)定，這不僅使第三方用戶可以擁有較充分的法律保障，而且萬(wàn)一發(fā)生法律糾紛時(shí)，也避免了《憲法》不能作為裁判依據(jù)的尷尬。

引入“創(chuàng)作共用協(xié)議”開(kāi)放存取出版授權(quán)機(jī)制

綜上，國(guó)內(nèi)外大量的實(shí)踐證明，OA出版模式是切實(shí)可行的，既然實(shí)踐已經(jīng)蓬勃發(fā)展且不可逆，那么法律這一上層建筑，應(yīng)該回應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，在法律層針對(duì)OA出版模式進(jìn)行認(rèn)可與規(guī)范。

在著作者權(quán)利的保護(hù)上，筆者建議在《著作權(quán)法》修改時(shí)引入“創(chuàng)作共用協(xié)議”這一OA出版的授權(quán)機(jī)制?！皠?chuàng)作共用協(xié)議”是在由斯坦福大學(xué)數(shù)字法律和知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家領(lǐng)導(dǎo)下的創(chuàng)作共用組織制定的有關(guān)數(shù)字作品（文學(xué)、美術(shù)、音樂(lè)等）的許可授權(quán)機(jī)制，它致力于讓任何創(chuàng)造性作品都有機(jī)會(huì)被更多人分享和再創(chuàng)造，共同促進(jìn)人類知識(shí)在其生命周期內(nèi)產(chǎn)生最大價(jià)值①?！皠?chuàng)作共用協(xié)議”機(jī)制提供了4個(gè)最常見(jiàn)的授權(quán)選擇的組合方式。其一，署名：自由使用，但是必須注明原創(chuàng)者姓名。其二，非商業(yè)用途：自由使用，但是不能用于商業(yè)用途。其三，禁止派生：自由使用，但是讀者不可更改、轉(zhuǎn)變或者基于此作品重新創(chuàng)作新作品。其四，保持一致：自由使用，但如果讀者要基于當(dāng)前作品更改、變換或創(chuàng)作新作品，那么就應(yīng)當(dāng)按照與當(dāng)前協(xié)議完全相同的協(xié)議分發(fā)最終作品。

結(jié) 論

基于利益平衡理論，強(qiáng)調(diào)在開(kāi)放存取中要對(duì)學(xué)術(shù)作品的版權(quán)進(jìn)行最佳化管理，保證權(quán)利分配明確并以此平衡各方面的利益。與版權(quán)的專有壟斷相比，開(kāi)放存取提倡的自由、共享理念可能會(huì)走向另一個(gè)極端，但是開(kāi)放存取不是從根本上推翻版權(quán)制度，而是在版權(quán)制度的基礎(chǔ)上，通過(guò)增加新的競(jìng)爭(zhēng)與博弈因素，促進(jìn)版權(quán)法的博弈與創(chuàng)新，同時(shí)平衡和否定信息的絕對(duì)自由交流主義，所以其本質(zhì)為反壟斷，是在出版者利益與社會(huì)利益之間保持相對(duì)平衡，幫助我國(guó)版權(quán)法健康發(fā)展，更是幫助知識(shí)成果發(fā)揮最大的社會(huì)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值與學(xué)術(shù)價(jià)值，進(jìn)而完善我國(guó)版權(quán)制度，推動(dòng)開(kāi)放存取的目標(biāo)在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)，即建立信息共享空間以促進(jìn)知識(shí)對(duì)學(xué)術(shù)研究影響的最大化。