楊冬香 崔姍姍

摘 要：在我國歷史進步和社會發(fā)展的進程中，各族人民經(jīng)過長期的生產(chǎn)生活實踐創(chuàng)造了豐富的非物質文化遺產(chǎn)，是一筆寶貴的精神財富。但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，這種以口傳心授方式傳承的非物質文化遺產(chǎn)正面臨著巨大的沖擊，在與現(xiàn)代文明博弈的過程中出現(xiàn)變異甚至消亡的現(xiàn)象，因此加強對非物質文化遺產(chǎn)的傳承和保護工作勢在必行。所以基于非物質文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權保護客體間的聯(lián)系，本文試圖從知識產(chǎn)權的角度探討對非物質文化遺產(chǎn)的保護，結合國外的有益經(jīng)驗，提出適合我國非物質文化遺產(chǎn)保護的措施。

關鍵詞：非物質文化遺產(chǎn)；知識產(chǎn)權保護；正當性

1 非物質文化遺產(chǎn)的概念

非物質文化遺產(chǎn)是一個高度概括抽象的概念，人類對于非物質文化遺產(chǎn)概念的認識也是經(jīng)歷了一個長期的過程。2003年10月17日，第32屆聯(lián)合國教科文組織大會通過《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》，正式對非物質文化遺產(chǎn)做出了釋義，即被各社會群體，有時為個人視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所，具體包括以下五個方面：1.口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質文化遺產(chǎn)媒介的語言；2.表演藝術；3.社會實踐、禮儀、節(jié)慶活動；4.有關自然界和宇宙的知識和實踐；5.傳統(tǒng)手工藝。這一概念的提出，在人類文化遺產(chǎn)的大范圍內，確認了一個嶄新的領域，是對人類文化遺產(chǎn)的內涵和外延的進一步完善和深化。

2 目前我國非物質文化遺產(chǎn)保護面臨的問題

2.1保護模式單一

從我國非物質文化遺產(chǎn)立法的發(fā)展歷程來看，主要是以公法保護為主，涉及到私法保護的內容少之又少，具有濃厚的行政保護色彩。即使是《非物質文化遺產(chǎn)法》關于私權保護的規(guī)定也十分有限，主要是從行政法的角度規(guī)范相關行政機關保存與保護非物質文化遺產(chǎn)的行為，對非遺的知識產(chǎn)權保護僅做了銜接性的規(guī)定，1但具體怎么適用，適用何種法律卻沒有明確的規(guī)定。

2.2相關主體權利義務的忽略

非物質文化遺產(chǎn)的保護要求我們在保護的過程中既要保護非物質文化遺產(chǎn)本身，又要保護其賴以生存和發(fā)展的環(huán)境以及負有傳承使命的傳承人，這樣才能使非物質文化遺產(chǎn)真正的傳承和發(fā)展下去，所以對于非物質文化遺產(chǎn)，最恰當?shù)谋Ｗo方式不僅是保存更要傳承。但是從我國目前的法律制度來看，相關法律法規(guī)雖然有對傳承人及相關單位的保護，但是并沒有規(guī)定其具體的權利義務，主要還是以行政管制的形式重點對非物質文化遺產(chǎn)進行靜態(tài)保護，側重于對非物質文化遺產(chǎn)的保存和保護，而忽視了對非物質文化遺產(chǎn)的可持續(xù)性利用。①這樣既不利于非物質文化遺產(chǎn)自身的發(fā)展，也不利于非物質文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造性應用。

2.3法律責任規(guī)定不明、缺乏有效的鼓勵監(jiān)督機制

由于某些非物質文化遺產(chǎn)并不限于一個行政區(qū)域內，有時會處于多個行政區(qū)域的管理范圍，那么地方政府出于政績和經(jīng)濟利益的驅使，在實際的保護過程中就容易出現(xiàn)有經(jīng)濟價值的爭搶保護、無經(jīng)濟價值的推卸責任甚至無人管理等現(xiàn)象的發(fā)生，盡管《非物質文化遺產(chǎn)法》就行政權限的問題做出了相應的規(guī)定，明確規(guī)定了各級部門和政府在各自職責范圍內負責有關非物質文化遺產(chǎn)的保護、保存工作，但是對于法律責任的規(guī)制還不夠具體完善，僅規(guī)定文化主管部門和其他有關部門的工作人員在保護、保存和調查工作中有違紀現(xiàn)象依法給予處分，卻沒有具體規(guī)定政府和有關部門因何種行為承擔何種責任，這樣就容易造成非物質文化遺產(chǎn)保護的有權無責。

2.4不當利用現(xiàn)象普遍

具體表現(xiàn)在：首先，商業(yè)利用不予回報。任何組織或個人在對非物質文化遺產(chǎn)進行商業(yè)使用時，都應該給予相關群體或個人一定的經(jīng)濟回報，但是在實踐中，很多非遺的持有者卻未得到應有的回報。其次，不標明來源的利用。很多單位或個人在對非物質文化遺產(chǎn)進行收集并在此基礎上創(chuàng)作作品并形成自己成果的過程中，并沒有標明該遺產(chǎn)的來源。再次，歪曲利用。在對非物質文化遺產(chǎn)利用的過程中，漠視所有者的精神利益，歪曲非物質文化遺產(chǎn)的本意進行利用。這種歪曲既表現(xiàn)在非物質文化遺產(chǎn)收集整理的過程中，比如收集者出于自身的理解或目的損害非物質文化遺產(chǎn)的原意，又表現(xiàn)在商業(yè)利用的過程中，比如為了經(jīng)濟利益過度包裝非物質文化遺產(chǎn)，使其走形變味，并不尊重擁有者的民族感情，同時還表現(xiàn)在再創(chuàng)作的過程中，比如在將非物質文化遺產(chǎn)進行改編加工的過程中，出于對原意的誤解或商業(yè)目的而歪曲創(chuàng)作。最后，國外搶先申請知識產(chǎn)權。由于我國對非物質文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護并沒有形成系統(tǒng)的規(guī)范，所以國外搶注我國非物質文化遺產(chǎn)的現(xiàn)象十分普遍。

3 我國非物質文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護具體制度的構建

3.1非物質文化遺產(chǎn)著作權保護的合理使用制度

合理使用制度作為著作權法中的一項重要制度，是指在法律允許的范圍內，使用者可以不經(jīng)著作權人的許可無償合理使用其作品的制度。對于非物質文化遺產(chǎn)來說，首先由于其民族性的特征，在一定的地域內具有相對的公開性，所以作為群體或者部落內部的成員可以根據(jù)習慣在日常實踐中無償使用該非物質文化遺產(chǎn)。其次是針對上文權利例外中提到的為了公共利益而使用的非物質文化遺產(chǎn)，在不侵犯主體權利的前提下可以在傳統(tǒng)的范圍內合理使用。這樣，合理使用制度的建立一方面可以實現(xiàn)相關權利人之間的利益平衡，消除非物質文化遺產(chǎn)傳承人與使用人之間的利益沖突，另一方面促進了文化的繼承和傳播，實現(xiàn)社會信息利益共享的最大化。

3.2非物質文化遺產(chǎn)著作權保護的利益分配制度

非物質文化遺產(chǎn)的民族性決定非遺的權利主體具有群體性的特點，利益分配就是針對群體性這一特點而設定的。群體性非物質文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)權由擁有該權利的群體共同享有，當權利人利用該非物質文化遺產(chǎn)進行營利性活動時，必然涉及到群體內部的利益分配問題，所以可以根據(jù)利益分配制度建立一個利益分配機構，由該機構對非物質文化遺產(chǎn)所涉及到的財產(chǎn)權利實行代管，并將所得的財產(chǎn)收入進行分配。這一制度的建立方便了權利主體更好的行使權利，有利于其財產(chǎn)權利的實現(xiàn)，同時為利益分配機構提供了依據(jù)，加強了權利分享的操作性和可行性。2

3.3非物質文化遺產(chǎn)專利保護的信息披露制度

《生物多樣性公約》對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的應用要求堅持知情同意、國家主權和惠益分享的原則，①根據(jù)其宗旨，很多國家要求申請人就遺傳資源和傳統(tǒng)知識申請專利時，必須提交該資源或知識的來源地證明，部族群體的事前同意知情證明和部族群體的許可證明，否則不予授予專利或者該專利權無效。而我國也在落實公約的要求，并在2008年第三次對《專利法》的修訂中針對遺傳資源做出了專門規(guī)定：依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。所以可以據(jù)此完善非物質文化遺產(chǎn)的信息披露制度，專利發(fā)明信息的披露是申請人為獲得專利權而履行的法定義務，因此為了更好的保護非物質文化遺產(chǎn)，就非物質文化遺產(chǎn)的開發(fā)成果申請專利時，必須標明該遺產(chǎn)的來源，提供發(fā)源地群體或傳承人的事前知情同意證明，并且給予來源地必要的利益分享，從而體現(xiàn)對該遺產(chǎn)創(chuàng)始人和傳承地的尊重，實現(xiàn)其精神價值。

3.4非物質文化遺產(chǎn)專利保護的小專利制度

小專利制度是針對小發(fā)明所授予的一項權利，包括產(chǎn)品和方法兩個方面，就我國而言，實用新型和外觀設計就是小發(fā)明的一種。由于非物質文化遺產(chǎn)自身的特點，難以完全符合“三性”要件，我國非物質文化遺產(chǎn)經(jīng)過幾千年的歷史沉淀而世代傳承下來，新穎性的要求很難完全相符，并且對于非物質文化遺產(chǎn)的專利申請人而言，要詳細的說明其創(chuàng)造性也是很難的，所以建立一種更適用于非物質文化遺產(chǎn)保護的專利制度非常必要，一方面小專利簡化申請步驟，不必經(jīng)過繁復的審查并且類型多變，申請門檻低，另一方面小專利申請時間短并且節(jié)省費用，這樣既與非物質文化遺產(chǎn)搶救第一的要求相符，又為那些處于偏遠貧窮地區(qū)的非物質文化遺產(chǎn)申請人節(jié)省了開支。②

此外，我國《非物質文化遺產(chǎn)法》在13條規(guī)定“文化主管部門應當全面了解非物質文化遺產(chǎn)有關情況，建立非物質文化遺產(chǎn)檔案及相關數(shù)據(jù)庫”。這一條款的規(guī)定將我國的非物質文化遺產(chǎn)用高科技的形式將其文獻化、網(wǎng)絡化、數(shù)據(jù)化，也是非物質文化遺產(chǎn)專利權保護的一個重要途徑，既有利于非物質文化遺產(chǎn)的保護也有利于其傳承人權益的保護。

參考文獻

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[4]張曉瑜：“傳統(tǒng)醫(yī)藥知識利益保護新制度的構建”，載《重慶工學院學報：社會科學版》，2009年第5期。

[5]齊愛民：“論知識產(chǎn)權框架下的非物質文化遺產(chǎn)保護及其模式”，載《貴州師范大學學報：社會科學版》，2008年第1期。

[6]謝蘭：“非物質文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護研究”中國政法大學2011年碩士學位論文。

注釋

[1]《非物質文化遺產(chǎn)法》第44條規(guī)定“使用非物質文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，該法僅做了此銜接性規(guī)定，但對具體知識產(chǎn)權制度的保護有所回避。

[2]譚宏：“我國非物質文化遺產(chǎn)經(jīng)濟價值開發(fā)中存在的問題和對策研究”，載《理論探討》，2008年第2期，第50頁。

[3]郭穎：“新疆非物質文化遺產(chǎn)的法律保護研究”，石河子大學2010年碩士論文，第27頁。

[4]張曉瑜：“傳統(tǒng)醫(yī)藥知識利益保護新制度的構建”，載《重慶工學院學報：社會科學版》，2009年第5期，第34頁。

[5]齊愛民：“論知識產(chǎn)權框架下的非物質文化遺產(chǎn)保護及其模式”，載《貴州師范大學學報：社會科學版》，2008年第1期，第55頁。