呂雪晴

【摘 要】特殊普通合伙制度誕生于2006年，隨著社會的不斷發(fā)展及新的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的產(chǎn)生，這些組織的現(xiàn)實操作和運行與該制度不斷摩擦。在該制度下，重視對于無過錯的合伙人的保護，忽視了對合伙企業(yè)債權(quán)人債權(quán)的保護，有矯枉過正的危險。文章對比美國的有限責任制度，就特殊普通合伙責任形式問題及該制度的缺陷進行分析。

【關(guān)鍵詞】特殊普通合伙制度;責任形式;有限責任合伙制度

【中圖分類號】D922.291 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2019）06-0003-02

1 我國特殊普通合伙中合伙人承擔責任的現(xiàn)狀

特殊的普通合伙是我國在普通合伙與有限合伙的基礎(chǔ)上誕生的新的合伙制度，是我國合伙制度的進步與發(fā)展。由于特殊的普通合伙企業(yè)的特殊性，其合伙人對合伙企業(yè)到期不能清償?shù)膫鶆?wù)的承擔方式與普通合伙不同。

特殊的普通合伙企業(yè)的合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的承擔方式有兩種：①一個合伙人或者數(shù)個合伙人由于過錯（包括故意、重大過失）造成合伙企業(yè)債務(wù)，應(yīng)當承擔無限責任或者無限連帶責任。其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。這里的無限責任要求有過錯的合伙人個人以其全部財產(chǎn)清償債務(wù)，而無限連帶責任則要求有過錯的數(shù)個合伙人以各自的全部財產(chǎn)承擔連帶責任，債權(quán)人在無法從合伙企業(yè)處實現(xiàn)全部債權(quán)時，可以要求有過錯的數(shù)個合伙人中任何一人或幾人甚至全部合伙人來清償債務(wù)以實現(xiàn)自己的債權(quán)。②如果合伙人在執(zhí)業(yè)過程中非因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)的債務(wù)，合伙人承擔責任的方式與普通合伙企業(yè)相同，即全體合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。

2 我國特殊普通合伙制度存在的困境分析

我國的特殊普通合伙制度的產(chǎn)生是為保護無過錯的合伙人的權(quán)益而設(shè)立的，這項制度的適用范圍僅是依靠專業(yè)知識或者專業(yè)技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。但目前發(fā)現(xiàn)這項制度有矯枉過正的危險，其確實保護了無過錯的合伙人的利益，但也同時使得債權(quán)人主張權(quán)利并實現(xiàn)的可能性降低。

筆者認為我國的特殊的普通合伙制度目前存在以下困境：{1}合伙企業(yè)法第五十七條第一款規(guī)定的對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限責任或者無限連帶責任的合伙人范圍較窄。根據(jù)法條規(guī)定，僅包括直接責任人。承擔無限連帶責任的合伙人范圍過窄導(dǎo)致債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)程度不高。{2}舉證責任的問題，特殊的普通合伙企業(yè)的成員是該領(lǐng)域的專業(yè)人員，如律師、會計師、審計師等，他們掌握該領(lǐng)域的專業(yè)知識和技能，對雙方業(yè)務(wù)往來的細節(jié)過程記錄的更加全面和清晰，在舉證方面有著極大的優(yōu)勢，而對方則就處于相對弱勢的地位。司法實踐中法律服務(wù)行業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)以下情況，委托人由于法律知識不足、文化水平不高等原因，不能辨認和區(qū)分律師和基層法律工作者，不能區(qū)分律師事務(wù)所和法律事務(wù)所，主觀上是想委托律師事務(wù)所，而最終與法律事務(wù)所簽訂代理合同，與自己的主觀意思相違背，在庭審中更無法舉證證明法律事務(wù)所當時是否存在欺騙行為。{3}在債權(quán)主張上，若相關(guān)合伙人存在故意或重大過失，債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)只能是合伙企業(yè)財產(chǎn)加一個或數(shù)個有過錯的合伙人的全部財產(chǎn)，而債權(quán)人若不主張相關(guān)合伙人有過錯，其債權(quán)的實現(xiàn)則為合伙企業(yè)財產(chǎn)加全部合伙人的全部財產(chǎn)。顯然，若債權(quán)人不主張相關(guān)合伙人有過錯，其債權(quán)的實現(xiàn)程度更大，必然導(dǎo)致由債權(quán)人主張相關(guān)合伙人無過錯，這樣是不合理的。{4}替代性賠償方面，特殊的普通合伙企業(yè)建立執(zhí)業(yè)風險基金和辦理職業(yè)保險，缺少具體的落實規(guī)則，成為形式存在的制度，并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

3 學(xué)術(shù)界關(guān)于特殊普通合伙制度的爭議

關(guān)于特殊普通合伙的適用范圍，有的學(xué)者認為，特殊普通合伙只適用于有較大規(guī)模的專業(yè)人士合伙組織，規(guī)模較小的專業(yè)人士合伙組織仍是普通合伙，較大規(guī)?？梢员憩F(xiàn)在該合伙組織人數(shù)較多、跨地域范圍廣、合伙企業(yè)的財產(chǎn)較大、執(zhí)業(yè)風險基金穩(wěn)定及各合伙人辦理了職業(yè)責任保險等方面。原因是小型專業(yè)人士合伙組織的發(fā)展在辦理業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)涉及的地域范圍及合伙企業(yè)的財產(chǎn)具有窄、小、少的特點，而且由于這些合伙企業(yè)的規(guī)模不大，其合伙人也大多是相互了解、具有天然的人合色彩，不存在合伙人為其不熟悉的合伙人承擔責任而質(zhì)疑合伙中承擔無限連帶責任公平性的問題。但筆者認為，這樣根據(jù)合伙企業(yè)的規(guī)模來確定特殊普通合伙制度的適用范圍是不恰當?shù)?，不能因為該合伙企業(yè)規(guī)模小就否認其合伙人與大規(guī)模企業(yè)的合伙人所享有的權(quán)利的平等性，大多數(shù)合伙企業(yè)的合伙人從根本上都是為了自己的利益，同樣是專業(yè)服務(wù)的合伙組織而進行差別對待是不公平的。

在特殊普通合伙中承擔無限責任或者承擔無限連帶責任的合伙人的范圍上，有的學(xué)者認為應(yīng)該學(xué)習美國，對于一個或數(shù)個合伙人由于過錯而引起合伙企業(yè)的債務(wù)，對上述合伙人具有監(jiān)督和管理職責的合伙人也要承擔無限連帶責任。有的學(xué)者支持我國現(xiàn)有的立法內(nèi)容，認為不宜將承擔無限連帶責任的合伙人的范圍規(guī)定過于寬泛，否則不利于保護無過錯合伙人的利益，與該制度產(chǎn)生的原因相違背。在我國特殊普通合伙產(chǎn)生的背景下，主要是為了保護無過錯的合伙人的利益，因此在立法上并未將承擔無限責任的合伙人范圍界定太寬，但社會不斷發(fā)展，制度也需要不斷完善，應(yīng)適當平衡無過錯合伙人與債權(quán)人的利益。

同時，在產(chǎn)生的合伙企業(yè)債務(wù)的類型上，產(chǎn)生債務(wù)的類型例如侵權(quán)行為、締約過失之債、合同之債等是否都可以成為由于某些合伙人的過錯產(chǎn)生的債務(wù)而要求承擔無限責任或者無限連帶責任。而且，在認定故意或重大過失的標準上也存在爭議，有的學(xué)者認為根本無需具體確定是否是故意或者是重大過失，因為其不是刑法，也有學(xué)者認為需要規(guī)定故意、重大過失的具體表現(xiàn)等。

4 我國特殊普通合伙制度完善的創(chuàng)新思路

我國的特殊普通合伙制度產(chǎn)生較晚，制定的內(nèi)容不夠全面，筆者認為可以從以下幾個方面進行完善。

（1）在《合伙企業(yè)法》第五十七條中對于故意或者重大過失的認定標準模糊不清，可以借鑒美國的關(guān)于相關(guān)合伙人存在過錯的具體體現(xiàn)，在美國的有限責任合伙制度中對于當事人過錯的情形有具體規(guī)定，即從事合伙業(yè)務(wù)過程中的錯誤、不作為、疏忽或瀆職行為等，當然對于上述行為類型應(yīng)當結(jié)合我國的現(xiàn)實國情，總結(jié)中國的相關(guān)專業(yè)服務(wù)機構(gòu)存在的具有概括意義的實踐體現(xiàn)。

（2）需承擔無限連帶責任的人員范圍方面。筆者認為除應(yīng)當包括有過錯的相關(guān)合伙人，還應(yīng)當包括對這些合伙人有直接的監(jiān)督或者是管理職責的合伙人及明知或者接收到上述合伙人的行為可能會造成合伙企業(yè)債務(wù)的通知而未采取適當行動的合伙人，但對于這類人并不能當然的追究其責任，而應(yīng)由這類合伙人對其盡到監(jiān)督、管理職責舉證證明，防止具有直接監(jiān)督職責的合伙人未履行監(jiān)督義務(wù)而逃避責任，保證債權(quán)人最大限度地實現(xiàn)債權(quán)。

（3）在舉證方面，可以實行舉證責任倒置，由合伙企業(yè)承擔證明該合伙人有無過錯及過錯大小的舉證責任，在司法實踐中，債權(quán)人、有過錯的合伙人、無過錯的合伙人三方是獨立的，債權(quán)人向整個合伙企業(yè)及所有的合伙人主張債權(quán)，對于相關(guān)合伙人在執(zhí)業(yè)活動中是否有故意或重大過失在所不問，只證明自己的債權(quán)合法存在。

（4）替代性賠償制度的發(fā)展和完善。替代性賠償制度仍從兩方面進行，但應(yīng)該有所側(cè)重，綜合特殊的普通合伙企業(yè)人合的特點和合伙企業(yè)的良性發(fā)展，應(yīng)當以職業(yè)保險作為主要的替代性賠償?shù)姆绞?，強制性?guī)定職業(yè)保險的最低保險金額，以及規(guī)定不購買職業(yè)保險及不按要求購買職業(yè)責任保險應(yīng)當承擔的相應(yīng)的法律責任，同時需要對這種特殊的保險通過保險法等專門法律加以規(guī)定。并不將執(zhí)業(yè)風險基金作為專門的替代性賠償?shù)姆绞?，而是將其作為輔助手段，當合伙人沒有按照規(guī)定購買職業(yè)保險時，執(zhí)業(yè)風險基金發(fā)揮其輔助作用。對于執(zhí)業(yè)風險基金的來源和管理，可以參考公司法中關(guān)于公司對公積金的提取方式。對于執(zhí)業(yè)風險基金的提取，并不是無限的，也應(yīng)當規(guī)定上限，以保證特殊普通合伙企業(yè)的正常發(fā)展。

（5）個人財產(chǎn)申報制度的建立和完善。在承擔責任的過程中，必然的確定個人財產(chǎn)，這也是保證債務(wù)人完全償還債務(wù)和保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)程度的重要措施。早在1994年，第八屆全國人大常委會將《財產(chǎn)申報法》正式列入立法規(guī)劃，但是沒有形成正式法律。之后出現(xiàn)了關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部的個人財產(chǎn)申報制度，這也是財產(chǎn)申報的進步，在目前我國的大環(huán)境下，實現(xiàn)人人進行個人財產(chǎn)申報是有巨大難度的，因為個人財產(chǎn)申報可能涉及個人隱私及家庭安全隱患等，但不應(yīng)停滯不前，筆者認為先從特殊行業(yè)開始個人財產(chǎn)的申報，比如銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等金融行業(yè)，以及會計、審計、律師、稅務(wù)行業(yè)等，以局部的發(fā)展帶動整個財產(chǎn)申報制度的確立和完善。

5 結(jié)語

我國的特殊普通合伙制度的產(chǎn)生，對于原來普通合伙企業(yè)中無過錯的合伙人的合法權(quán)益無疑是一種保護，但在當時產(chǎn)生的背景下，對于債權(quán)人的權(quán)利并沒有全面地考慮，對于涉及的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的影響頗大，有些機構(gòu)并沒有從這種制度中適應(yīng)過來，一種制度的產(chǎn)生需要不斷地與現(xiàn)實生活磨合，不斷地相互適應(yīng)，以促進其發(fā)展與完善。

參 考 文 獻

[1]陳永生.淺論特殊普通合伙的責任及我國特殊普通合伙制度的完善[J].法制與社會，2011（3）.

[2]何新容.我國特殊普通合伙債權(quán)人保護制度的完善———兼與美國相關(guān)立法比較[J].南京審計學(xué)院學(xué)報，2010（4）.

[3]拜金琳.對特殊的普通合伙制度的思考[J].經(jīng)濟視角，2011（8）.

[責任編輯：鄧進利]