孟麗萍

【摘 要】在工程項目的建設(shè)過程中，業(yè)主或業(yè)主代表因工程施工現(xiàn)場存在的問題而向承包商提出的整改要求就是一種形式的索賠。然而，業(yè)主對承包商的索賠并不是一件簡單的事情，特別是重大而復(fù)雜的問題，它往往涉及到多方面的當(dāng)事人和相應(yīng)的專業(yè)知識（法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、項目管理等）及慣例，解決程序十分復(fù)雜。從索賠的法律基礎(chǔ)出發(fā)，通過對合同理論和索賠理論的研究，結(jié)合大型機(jī)電工程項目的特點，用定性和定量的方法，本論文首次建立起了較完整的國內(nèi)機(jī)電工程項目業(yè)主索賠的理論體系和解決方法，具有一定的理論和現(xiàn)實意義。

【關(guān)鍵詞】大型；機(jī)電工程；項目索賠

1引言

在我國建設(shè)的眾多大型機(jī)電工程項目中，有些在我國國民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮了很好的作用，國家投資取得了良好的社會和經(jīng)濟(jì)效益。但是，也有一些項目因為各種原因不僅沒有達(dá)到預(yù)期的效果，甚至徹底失敗。這些項目的失敗不僅給國家造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，還帶來了不利的社會影響。如，某大型國營制藥企業(yè)為充分利用當(dāng)?shù)刎S富的糧食資源，花費(fèi)巨額外匯從意大利引進(jìn)生產(chǎn)原料藥的成套設(shè)備，由于設(shè)備的技術(shù)指標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計的要求，致使整個項目失敗、設(shè)備報廢，工廠倒閉、工人下崗。在大型機(jī)電工程項目的建設(shè)過程中，出現(xiàn)問題是很正常的現(xiàn)象，但是，如果直到工程項目結(jié)束還存在十分嚴(yán)重的問題，使項目投資不能達(dá)到應(yīng)有的效果，不論從哪方面來說都是不正常的，這說明，業(yè)主的利益己經(jīng)蒙受了嚴(yán)重的損失。

從理論上講，每一項建設(shè)工程項目的當(dāng)事人只有兩方：業(yè)主和承包商。當(dāng)建設(shè)工程項目出現(xiàn)嚴(yán)重問題時，其責(zé)任方也只可能是業(yè)主或承包商。如果業(yè)主沒有嚴(yán)重的錯誤，最后卻承擔(dān)了重大的損失，這就說明他承擔(dān)了原本應(yīng)該由承包商承擔(dān)的責(zé)任。這時，業(yè)主就必須向承包商提出補(bǔ)償一一索賠的要求，為自己討回公道。如果前文提到的那家制藥廠有較強(qiáng)的索賠意識，積極進(jìn)行索賠管理，即便是整個項目失敗，我方也能從外方那里得到一定數(shù)目的補(bǔ)償，這樣就不會出現(xiàn)由我方（業(yè)主）單獨承擔(dān)全部損失的情況。

2土木工程項目和機(jī)電工程項目索賠

在工程項目索賠管理研究方面，國內(nèi)外學(xué)者和企業(yè)進(jìn)行了一些有益的嘗試，取得了一些成果，但這些研究大多針對土木建設(shè)工程項目中承包商向業(yè)主的索賠。同時，在現(xiàn)實生活中，大部分的索賠事件是承包商對業(yè)主的索賠，而業(yè)主對承包商的索賠相對較少，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)主要是由于以下幾方面的原因：1）由于工程項目本身的不確定性，使工程項目的風(fēng)險較大；2）工程項目本身的風(fēng)險從本質(zhì)上說都是業(yè)主的風(fēng)險，而承包商認(rèn)為他只對合同明確規(guī)定了的他應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險負(fù)責(zé)；3）工程合同具有不完全的特點，任何“完全”的工程合同都不可能是真正完全的，它總有一些瑕疵和紙漏，而這些瑕疵和紙漏帶來的風(fēng)險往往歸屬業(yè)主。4）與業(yè)主相比，對具體工程項目的建設(shè)來說承包商是專家，在簽訂合同時，他會在合同條款中為自己進(jìn)行索賠埋下伏筆。5）從合同地位來說，承包商一般處在劣勢，業(yè)主通常不會對承包商以非正式形式提出的合理要求做出積極的回應(yīng)，這樣就迫使承包商提出正式的“索賠”。6）業(yè)主相對優(yōu)勢的合同地位，使得業(yè)主發(fā)現(xiàn)的承包商的違約行為大部分都以協(xié)商的形式得到了解決，于是留下的必須要業(yè)主提出索賠的事件就減少了許多。

機(jī)電工程項目發(fā)生索賠事件時，人們一般僅僅是把土木工程項目索賠中產(chǎn)生的理論與經(jīng)驗簡單地拿來套用。這樣雖然能解決機(jī)電工程項目合同中的一些問題，但是卻存在很大的局限性，因為土木工程項目和大型機(jī)電工程項目本身存在很大的差異。

第一，從業(yè)主的角度來看，土木工程項目屬于建造型的，即，工程的主要部分要在現(xiàn)場建造完成，監(jiān)督管理相對集中；而大型機(jī)電工程項目屬于建造安裝型，主要的工程設(shè)備（指安裝到工程建設(shè)系統(tǒng)中的設(shè)備）及部件一般是異地加工制造，然后運(yùn)到工程現(xiàn)場安裝。因而，從對工程項目管理的角度分析，大型機(jī)電工程項目較之土木工程項目監(jiān)督管理分散、受制約因素多，管理難度大。第二，相對而言，大型機(jī)電工程項目比土木工程項目有“三高”：技術(shù)含量高、精度要求高、工人素質(zhì)要求高；最終業(yè)主得到的工程的綜合情況在很大程度上取決于這“三高”。第三，與土木工程項目相比，大型機(jī)電工程項目的合同體系要復(fù)雜得多。工程項目涉及的技術(shù)復(fù)雜、工種和單位眾多，與工程外界環(huán)境發(fā)生聯(lián)系的接口多而雜亂，需要業(yè)主協(xié)調(diào)的事情和方面多；很多大型機(jī)電工程項目不僅受自身規(guī)律要求、外界社會環(huán)境和自然因素的影響，往往還受到與之相聯(lián)系的土木工程的影響。第四，影響大型機(jī)電工程項目質(zhì)量的因素比土木工程項目復(fù)雜，質(zhì)量事故責(zé)任認(rèn)定難，出現(xiàn)重大質(zhì)量事故的原因可能是設(shè)計、制造、運(yùn)儲、安裝、調(diào)試或使用等人為因素，也可能是某些自然因素。第五，通常，與土木工程項目相比，大型機(jī)電工程項目的運(yùn)營費(fèi)用與建設(shè)費(fèi)用的比要大得多，因此，大型機(jī)電工程項目建成后的技術(shù)先進(jìn)性、維修性、可靠性、效率等指標(biāo)對業(yè)主來說就顯得十分重要；而這就需要在大型機(jī)電工程項目建設(shè)過程中必須從系統(tǒng)論的觀點出發(fā)綜合考慮今后運(yùn)行使用、維修保養(yǎng)等情況，使業(yè)主最終得到的工程系統(tǒng)是整個壽命周期效用最高的工程。第六，土木工程項目的質(zhì)量一般只由工程項目的建造過程這一個大的過程決定，大型機(jī)電工程項目的質(zhì)量則由工程設(shè)備的制造、安裝和調(diào)試這三個大的過程決定。第七，涉及機(jī)電工程系統(tǒng)的質(zhì)量評價指標(biāo)多，如：技術(shù)先進(jìn)性、可靠性、安全性、維修性、經(jīng)濟(jì)性等，這使得對機(jī)電工程項目質(zhì)量的評價和控制更加困難。

3業(yè)主索賠與承包商索賠

3.1索賠機(jī)會的發(fā)現(xiàn)

工程合同中對業(yè)主和承包商的要求是不同的，總體來說，業(yè)主的責(zé)任是為使工程正常進(jìn)行而向承包商提供適當(dāng)?shù)臈l件，這種條件是否符合合同要求承包商是比較容易掌握的，所以承包商能比較準(zhǔn)確地把握索賠機(jī)會；承包商的責(zé)任是向業(yè)主提供符合合同要求的建設(shè)成果，除了工程建設(shè)成果的時間指標(biāo)外，其它的如質(zhì)量、總體性能的評價往往涉及十分復(fù)雜的因素，同時合同中的規(guī)定也不十分明確，因此，業(yè)主不容易把握向承包商提出索賠的機(jī)會。

3.2進(jìn)行索賠時對時間因素的考慮

在對對方違反合同行為進(jìn)行評價時，業(yè)主往往把時間拉的很長，甚至考慮對方違約行為對系統(tǒng)整個壽命周期的影響。承包商在對業(yè)主的違約行為進(jìn)行評價時一般只考慮到整個工程完成時。

3.3索賠的目的

承包商承包工程的目的是獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，所以承包商向業(yè)主提出索賠的目的無非是款項或工期的延長：在業(yè)主和承包商保持工程合同關(guān)系期間，業(yè)主的最終目標(biāo)是順利完成建設(shè)項目，所以，業(yè)主向承包商提出索賠的目的首先是（按合同標(biāo)準(zhǔn)）“恢復(fù)原狀”，其次刁’是款項要求。

3.4索賠數(shù)量的確定

當(dāng)合同執(zhí)行出現(xiàn)不正常情況時，承包商的損失較容易確定，其索賠量在很大程度上取決于責(zé)任的分擔(dān)；由于合同執(zhí)行的非正常情況對業(yè)主的影響深遠(yuǎn)，有的甚至?xí)绊懴到y(tǒng)的整個壽命周期，所以，承包商的某違約行為對業(yè)主的傷害是很難計量的。為解決這個問題，一些合同對常見的承包商違約規(guī)定了具體的索賠數(shù)額，但是，這并不能解決全部問題。

3.5索賠談判中的地位

無論是業(yè)主向承包商索賠還是承包商向業(yè)主的索賠，在索賠談判中，業(yè)主都處于先天的優(yōu)勢地位，因為合同的不完全性使業(yè)主對承包商的行為的評價具有彈性。

結(jié)束語

因此，在建設(shè)工程項目中，特別是在大型機(jī)電工程項目的建設(shè)過程中，提高工程建設(shè)方（甲方或業(yè)主方）的索賠意識和積極進(jìn)行索賠管理就顯得十分重要。

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