張志鋼

刑罰是和平時期國家對個人最嚴(yán)重的懲罰，它的正當(dāng)性特別需要被證成。《法律篇》中，柏拉圖就已提及證成刑罰的兩個方向：回顧性的報(bào)復(fù)和前瞻性的預(yù)防?；仡櫺缘囊暯撬P(guān)注的是已然之罪，即“因?yàn)橛蟹缸锒铺幮塘P”，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的是報(bào)應(yīng)刑論。前瞻性的視角則關(guān)注未然之罪，即“為了沒有犯罪而科處刑罰”，在此基礎(chǔ)上形成了各種目的刑主張。有關(guān)刑罰正當(dāng)性的討論，大體上即圍繞報(bào)應(yīng)刑與目的刑之爭。

報(bào)應(yīng)刑與目的刑的內(nèi)涵

報(bào)應(yīng)刑論主張，通過讓犯罪之人承擔(dān)痛苦的方式使其因自己行為得到報(bào)應(yīng)、補(bǔ)償和贖罪。報(bào)應(yīng)刑論源自人類同態(tài)復(fù)仇的樸素正義情感，典型的表現(xiàn)如“以血還血、以牙還牙”。報(bào)應(yīng)刑的理性論證來自啟蒙時期的康德和黑格爾。在康德看來，刑罰本身即可獨(dú)立且完整地說明刑罰的意義，無需再從其他對社會的效用中尋求刑罰的正當(dāng)性。他甚至主張，即使在行將解散的孤島，也必須處死最后一個殺人犯。在黑格爾的辯證法那里，刑罰是對犯罪的揚(yáng)棄：犯罪行為是對法的否定，刑罰則是對這種否定的否定。康德和黑格爾的思想給刑罰涂上了濃重的倫理色彩，刑罰儼然成為正義的化身?？梢姡瑘?bào)應(yīng)刑論將人類樸素的正義觀念合理地植入罪刑關(guān)系之中，要求犯罪行為與刑罰之間應(yīng)保持適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，從而為國家刑罰權(quán)的范圍設(shè)置一定的限度。歷史地看，報(bào)應(yīng)刑論對于廢除殘酷刑罰、推動刑罰人道化具有重要作用。

與報(bào)應(yīng)刑反對使用刑罰來追求其他目的相反，目的刑論將刑罰的正當(dāng)性建立在刑罰的社會效果上——預(yù)防犯罪或降低犯罪率。目的刑論認(rèn)為，刑罰必須服務(wù)于一定的社會現(xiàn)實(shí)目的——刑罰本身應(yīng)具有合目的性。易言之，只有相對于“預(yù)防犯罪目的”而言，方可談?wù)撔塘P的意義，故目的刑也通常被稱作相對刑論。如此，目的刑論就在手段（刑罰）與目的（預(yù)防犯罪）之間架設(shè)了因果關(guān)系。盡管預(yù)防刑論的思想早已有之，如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中就以社會契約理論提出了以預(yù)防為導(dǎo)向的刑法改革方案，但從刑法基礎(chǔ)理論角度對預(yù)防刑論的推進(jìn)作出最重要貢獻(xiàn)的當(dāng)屬德國刑法學(xué)者費(fèi)爾巴哈和李斯特，前者主張一般預(yù)防論，后者則是特殊預(yù)防論的首倡者。一般預(yù)防論由費(fèi)爾巴哈從其所提倡的“心理強(qiáng)制說”中推導(dǎo)出來：要進(jìn)行有效的預(yù)防，就必須事先讓民眾知曉刑罰禁令。刑法史上，正是費(fèi)爾巴哈通過一般預(yù)防理論為罪刑法定原則奠定了理論基礎(chǔ)，費(fèi)氏也因此被尊為近代刑法之父。李斯特的特殊預(yù)防論旨在防止犯罪人在未來再次實(shí)施犯罪、強(qiáng)調(diào)刑罰個別主義。依照李斯特《刑法中的目的思想》中的構(gòu)想，防止犯罪人再犯的途徑有三種：（1）通過監(jiān)禁隔離行為人來保護(hù)一般公眾免受侵害；（2）通過所施加刑罰的威懾來防止犯罪人再犯；（3）通過對行為人的教育使其復(fù)歸社會或再社會化。特別是再社會化思想一改刑罰往日嚴(yán)酷冷峻的面孔，使刑罰顯得更溫情、“更值得追求”。該理論一經(jīng)提出便很受支持，并影響著世界各國的立法和司法改革，尤其是20世紀(jì)六七十年代世界范圍內(nèi)的恢復(fù)性司法運(yùn)動。

報(bào)應(yīng)刑與目的刑的對立

在刑法史上，目的刑與報(bào)應(yīng)刑經(jīng)歷了曠日持久的論戰(zhàn)。報(bào)應(yīng)刑雖然在觀念上為國家刑罰權(quán)設(shè)置了一定的比例性限制，但在制度落實(shí)層面卻無法提供具有說服力的方案。按照報(bào)應(yīng)刑論的極端主張，公正的刑罰量取決于犯罪行為的性質(zhì)及其當(dāng)罰性程度，如死刑等于謀殺，宮刑與強(qiáng)奸相當(dāng)。但這種機(jī)械的對應(yīng)是無法接受的。同時，報(bào)應(yīng)刑只關(guān)注過去的犯罪——“為了讓行為人受苦而對其施加懲罰”——不問耗費(fèi)大量人力、物力的國家刑罰制度的社會效用。這種以循環(huán)論證的方式（刑罰具有正當(dāng)性，因?yàn)樗钦x的）滿足人們形而上的正義理念的理論，只能淪為與法律現(xiàn)實(shí)內(nèi)容無涉的虛幻圖景。

特殊預(yù)防理論正是面對上述社會現(xiàn)實(shí)而提出的實(shí)證性刑罰理論。不過，特殊預(yù)防的思想在現(xiàn)實(shí)中無法得到貫徹：不曾有國家會因犯罪不具有特殊預(yù)防的需要——如過失犯罪或在不可再現(xiàn)情境下產(chǎn)生的激情犯罪——而放棄刑罰。更重要的是特殊預(yù)防存在著致命弱點(diǎn)：特殊預(yù)防所要求的刑罰個別化建立在犯罪人的人身危險(xiǎn)性與再社會化上，但這兩個概念均因面向未來而很難證實(shí)和評判。這不僅造成特殊預(yù)防的目的無法實(shí)現(xiàn)，也容易導(dǎo)致絕對不定期刑——直至將犯罪人監(jiān)禁到重新社會化為止。

一般預(yù)防理論盡管可以輕松說明犯罪人沒有再犯危險(xiǎn)的情形下依然對其施加懲罰，但一般預(yù)防起作用的過程依賴于將被懲罰的犯罪人視為影響他人行為之工具，這種“以刑壓罪”——更嚴(yán)厲的刑罰具有更大的威懾作用——往往容易導(dǎo)致無節(jié)制的刑罰，如“殺一儆百”“亂世用重典”。同時，刑罰如欲通過威懾發(fā)揮一般預(yù)防的效果，必須同時具備三個前提條件：（1）潛在的犯罪人認(rèn)識到內(nèi)含威懾的刑罰規(guī)范；（2）潛在的犯罪人基于內(nèi)含威懾的刑罰規(guī)范，能夠且愿意理性地考慮自身的最大利益；（3）在此基礎(chǔ)上，潛在的犯罪人得出威懾后果大于可能收益的結(jié)論而放棄實(shí)施犯罪。這三個條件中的任何一個都很難實(shí)現(xiàn)，遑論同時具備了。事實(shí)上，實(shí)施犯罪的人往往事先并不知曉審判中所適用的刑罰規(guī)范；他們之所以實(shí)施犯罪，大多情況下不是基于“趨利避害”的理性計(jì)算，而是因?yàn)樘颖軕土P的僥幸心理。

不難發(fā)現(xiàn)，目的刑論在規(guī)范層面始終面臨著報(bào)應(yīng)刑論將人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)目的的工具和刑及于無辜的詰難，在經(jīng)驗(yàn)層面上無法證實(shí)其所架設(shè)的刑罰與預(yù)防犯罪效果之間的因果關(guān)系。

可以回避這種經(jīng)驗(yàn)論上的嘲諷的是晚近日趨流行的積極一般預(yù)防理論：即便刑罰規(guī)范不斷遭受犯罪行為的違反，依然無法否認(rèn)不存在行為人是基于對刑罰規(guī)范的信賴和忠誠而未考慮或?qū)嵤┓缸?。因?yàn)榉e極的一般預(yù)防理論并非像通常所理解的（消極的一般預(yù)防）那樣威懾潛在的犯罪，而是通過增強(qiáng)一般公眾的法律忠誠意識來預(yù)防犯罪。但這種理論回避經(jīng)驗(yàn)性檢驗(yàn)的傾向，無疑會使其喪失預(yù)防理論本應(yīng)具有的實(shí)證性根基及功利性追求。若一般預(yù)防的積極預(yù)防效果無需證明，那它與報(bào)應(yīng)刑論之間就說不上存在實(shí)質(zhì)區(qū)別。

報(bào)應(yīng)刑與目的刑的并合

近年來，越來越多的學(xué)者認(rèn)識到將兩種刑罰理論絕對對立起來未免不妥，轉(zhuǎn)而開始尋求兩者的統(tǒng)合，即提倡并合刑論。并合刑論放棄了先前的理論雄心，即一個理論足以“優(yōu)于”另一個理論以致完全取而代之，而是在有限和解的基礎(chǔ)上綜合了威懾、隔離、報(bào)應(yīng)和教育。并合刑論的經(jīng)典表述是，“因?yàn)橛蟹缸锊⑶覟榱藳]有犯罪而科處刑罰”。

依據(jù)內(nèi)容側(cè)重的不同，可將并合刑論區(qū)分為以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的并合論和以預(yù)防為基礎(chǔ)的并合論。以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的并合論認(rèn)為，盡管康德的報(bào)應(yīng)論是針對預(yù)防論提出，但康德并未完全排除預(yù)防的考慮。康德曾指出，行為人“必須事先就處在應(yīng)受懲罰的位置，在此之前還可以考慮，從這個刑罰中可以找出一些對他自己或者其同鄉(xiāng)有用的東西”。以預(yù)防為基礎(chǔ)的并合論，將報(bào)應(yīng)從刑罰的目的中排除出去的同時，也吸收了報(bào)應(yīng)刑中的責(zé)任要素即以罪責(zé)原則為最高刑設(shè)限。換句話說，以預(yù)防為基礎(chǔ)的并合論主張，在報(bào)應(yīng)刑所確定的刑罰上限范圍內(nèi)兼顧一般預(yù)防或特殊的預(yù)防必要性來調(diào)節(jié)（降低）刑罰量。有學(xué)者倡導(dǎo)純粹功利刑（預(yù)防刑）論，但同時認(rèn)為“不排除對公眾的樸素報(bào)應(yīng)情感的關(guān)注”，因?yàn)榉瞎妶?bào)應(yīng)情感的刑罰可更有效發(fā)揮刑罰的預(yù)防效果。就采用目的刑論而不否定報(bào)應(yīng)的正義而言，這種“純粹的功利刑論”依然是以預(yù)防為基礎(chǔ)的并合刑。此外，并合刑論還有另一種形態(tài)即分配刑論。分配刑論主張，在刑法制度運(yùn)行的不同環(huán)節(jié)中，應(yīng)側(cè)重不同的刑罰目的。在立法階段側(cè)重一般預(yù)防刑，在量刑階段側(cè)重報(bào)應(yīng)刑和特殊預(yù)防刑，在刑罰執(zhí)行階段側(cè)重特殊預(yù)防刑。

并合刑論的初衷是吸收報(bào)應(yīng)刑和目的刑的優(yōu)點(diǎn)，這一方向無疑是正確的。但這種折中色彩濃厚的理論無法回避的問題是，如何在清晰證明刑罰正當(dāng)性的同時有效回避兩者的缺點(diǎn)，以促進(jìn)刑罰制度的優(yōu)化與完善。

目前有關(guān)刑罰正當(dāng)性根據(jù)的回答仍莫衷一是，但正是對該問題的不懈探求推動了刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整乃至整個刑罰制度的不斷進(jìn)步：無論是法治國原則在刑法中的落地生根（即罪刑法定原則），還是刑罰制度的人道化、輕緩化與刑罰執(zhí)行方式的多元化，都是這一探求的收獲。

（摘自3月12日《中國社會科學(xué)報(bào)》。作者單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）