于越　朱曄明

今年9月，上海靜安區(qū)檢察院以涉嫌對非國家工作人員行賄罪、職務侵占罪對犯罪嫌疑人暴風集團股份有限公司法定代表人馮鑫批準逮捕。目前，該案正在審理中。

馮鑫，是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一個響當當?shù)娜宋?，其以上市公司的法定代表人被以涉嫌對非國家工作人員行賄罪、職務侵占罪等兩項罪名而遭到逮捕，曝出了今年最大的一個“雷”。

其中，馮鑫涉嫌的職務侵占罪具體是什么呢？解釋起來并不復雜，就是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

那么，作為上市公司法人代表的馮鑫，具體如何實施職務侵占呢？答案需要等到法院宣判才能明確。其實，馮鑫所涉嫌職務侵占罪，在企業(yè)界一直就是高頻率案件，只是，因為有些公司比較知名，而被曝光，但更多的案件，如果查核一下各地刑案，在所有經(jīng)濟犯罪中，并不少見。

以案源為“（2016）滬0109刑初919號”為例（本案中的公司名稱、人物名均化名）。A公司是一家專營多用途預付卡的發(fā)行、銷售業(yè)務的企業(yè)。合作的特約商戶有兩萬多家。其結(jié)算模式為：企業(yè)售卡給消費者，消費者先去特約商戶刷卡消費，然后商戶再和發(fā)卡企業(yè)定期結(jié)算，企業(yè)向商戶收取0.78%的手續(xù)費。

大林是A公司的總經(jīng)理，全面負責公司的經(jīng)營業(yè)務，大到財務審批、資金劃撥、和商戶的費用結(jié)算，小到每一筆報銷，都要經(jīng)過大林之手簽字確認之后方能進行，而公司的法定代表人劉某并不實際參與公司的日常經(jīng)營。除了A公司，大林還實際控制另一家名為上海B投資管理有限公司（以下簡稱B公司）的企業(yè)，雖是A公司的關(guān)聯(lián)公司，但彼此并無業(yè)務往來。

2011年，大林經(jīng)澳門一游，陷入賭博一發(fā)不可自拔，便萌生了挪用公司資金的想法。當年10月至2012年3月，在大林的指示和欺瞞下，A公司的財務人員先后數(shù)次，將公司賬上的資金，共計1085萬元轉(zhuǎn)入關(guān)聯(lián)公司B公司的賬戶，設一“大林”科目，并將轉(zhuǎn)賬資金放在該科目下做成“其他應收款”，掛在賬上。之后大林又悄悄將B公司的資金轉(zhuǎn)入私人賬戶進行賭博和個人消費。

與此同時，大林也在私下“尋找業(yè)務機會”，根據(jù)公司規(guī)定，嚴禁員工個人私自銷售多用途預付卡，但貪念熏心的大林早已顧不得這一切。2013年1月至2014年11月間，大林擅自將A公司對外發(fā)行的多用途預付卡出售給李某，約定每1，000元的卡以975元左右的價格售出，李某在收貨后，直接通過手機用網(wǎng)銀把購卡款轉(zhuǎn)入大林個人銀行賬戶內(nèi)，有時候李某的一些從事購物卡生意的朋友也會從李某處購卡，為了付款方便，李某讓這些購卡人員將購卡款直接轉(zhuǎn)入大林個人銀行賬戶。通過此法，李某從直接和間接客戶手中收款人民幣1億元購卡款，并全部用于澳門的賭博和消費。

警方介入后，調(diào)取澳門賭場消費記錄，證實被告人大林在澳門賭場中開設會籍，自2011年起共輸了港幣三億五千余萬元的事實。

2017年10月，法院判決，大林挪用本單位資金歸個人使用，并進行非法活動，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，判處有期徒刑八年九個月，同時歸還兩次挪用資金的違法所得。

面對頻發(fā)的高管職務侵占罪，作為企業(yè)如何自我救濟？

根據(jù)上海星瀚律師事務所發(fā)布的《2018年度企業(yè)職務侵占犯罪大數(shù)據(jù)報告》中顯示，在有犯罪動機描述的200余份判決書中，1/3的犯罪動機來自賭博。本案雖然是不同罪名的案件，但同樣應引以為鑒，企業(yè)應對于員工涉賭、欠債、高額消費等情況予以重點關(guān)注，并做好權(quán)責規(guī)范和交叉監(jiān)督。

2018年度企業(yè)職務侵占犯罪大數(shù)據(jù)

防范高管職務侵占，需要企業(yè)在治理過程中，務必應當擺脫權(quán)力集中制的公司治理思路，建立完善、合理的分權(quán)機制。

與此同時，很多企業(yè)都沒有遵循銷售、收發(fā)貨、付款等環(huán)節(jié)相互獨立以及崗位分離的原則，這是銷售崗位舞弊高發(fā)的原因。例如，本案中的被告人大林，既負責公司的全面經(jīng)營管理，又負責具體業(yè)務的洽談和簽約，還負責收款等，一人身兼數(shù)職。類似這樣的中小型公司的高管在職期間，利用實際控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)，轉(zhuǎn)移資金至個人賬戶，以私售產(chǎn)品、隱瞞收入等方式，挪用企業(yè)財產(chǎn)的現(xiàn)象屢見不鮮，且批發(fā)零售、制造業(yè)尤其為甚。

鑒于此，企業(yè)在治理過程中，務必應當擺脫權(quán)力集中制的公司治理思路，建立完善、合理的分權(quán)機制：在給予一定權(quán)力的時候一定要用相應的制度與之制衡，通過崗位間的分權(quán)或監(jiān)督機制來避免高級經(jīng)營管理人員的腐敗。

提起刑事訴訟，無疑是企業(yè)面對高管侵害公司利益時最強有力的回擊手段，但刑事立案流程長、門檻高，若沒有達到追訴標準，或公安立案遇阻，難道就別無他法了嗎？?在民事路徑中，企業(yè)也可以通過《公司法》來進行有力反擊！

《公司法》第148條對違反忠實義務的情形作了列舉式規(guī)定，如下：

①挪用公司資金;

②將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;

③違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保;

④違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;

⑤未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務;

⑥接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

⑦擅自披露公司秘密;

⑧違反對公司忠實義務的其他行為。

對于違反忠實義務的董事、監(jiān)事、高級管理人員，需要承擔如下法律后果：

（1）收入歸于公司

《公司法》第148條第二款規(guī)定，董事、高級管理人員違反忠實義務的相關(guān)規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。這里指的“收入”僅指董事、高級管理人員違反忠實義務所獲得的收入，而不是第三人與公司交易而獲得的收入。

（2）賠償損失

《公司法》第149條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

（3）自我交易無效

處于保護善意第三人的角度考慮，《公司法》對于董事、高級管理人員違反忠實義務所進行的交易并非一味地采取否認態(tài)度，而是將其中董事、高級管理人員從事的自我交易行為認定為無效交易，公司可以惡意串通為由主張該交易損害公司利益，請求確認無效。

綜上，對于董事、高級管理人員違反忠實義務的行為，其他股東可以根據(jù)《公司法》提起“股東代表訴訟”（當公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東代替公司以自己的名義起訴，所獲賠償歸公司所有），若董事、高管給公司造成損失，則股東需要書面請求監(jiān)事會或監(jiān)事向法院起訴;若監(jiān)事給公司造成損失，股東則要書面請求董事會或執(zhí)行董事向法院起訴。

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