韓史潔

摘 ?要：缺席審判是民事訴訟的一種非常態(tài)，目前我國立法對缺席審判制度的規(guī)定不盡完善。而在西方國家缺席審判制度經(jīng)過了長久的發(fā)展，已經(jīng)形成了較為完備的制度體系。筆者從缺席內(nèi)涵、缺席行為的性質(zhì)、缺席案件審理程序、救濟方式等幾個方面將我國的立法與西方國家的立法進行了比較。并在此基礎(chǔ)上提出了從訴訟理念、審理方式、救濟程序等幾個方面完善我國缺席審判制度的若干建議。

關(guān)鍵詞：民事訴訟;缺席審判;比較法

民事訴訟作為訴訟活動最顯著的特征便是兩造對立，法官居中裁判，也就是說對席審判是民事訴訟正常的樣態(tài)。但是在司法實務中，由于當事人主觀或者各種客觀原因，民事訴訟活動中經(jīng)常出現(xiàn)一方當事人缺席的情況，這使得理論界和實務界都不得不面對缺席審判這個問題。盡管早已有學者對缺席審判制度進行了研究，但是我國立法對缺席審判制度的規(guī)定始終不夠完善。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）僅用3個法條規(guī)定了缺席審判的適用情況和2個法條規(guī)定了對缺席判決的救濟方式。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“《民訴法解釋》”）也僅用了5個條文對缺席審判制度進行了補充細化以及用2個條文規(guī)定了涉外民事訴訟中的缺席審判問題。立法上的簡單粗疏也給實務工作帶來了不少困擾，在審判實踐中，不僅缺乏缺席審判的統(tǒng)一規(guī)范，而且也會使法官陷入兩難境地：如果缺席判決，擔心案件事實未全部查清，判決生效后如缺席一方申訴，原判可能會被認為是錯判;如果不缺席判決，又擔心延誤審理，導致超審限。86因此缺席審判制度依然是我國民事訴訟法學領(lǐng)域需要繼續(xù)挖掘研究的領(lǐng)域。筆者將結(jié)合域外立法例與理論對我國現(xiàn)行的缺席審判制度進行研究。

一、缺席審判制度的歷史起源與理論基礎(chǔ)

（一）缺席審判制度的歷史起源

缺席審判的萌芽最早可以追溯至古雅典，在古羅馬的法定訴訟時期、程式訴訟時期和非常程序時期又有了發(fā)展。古雅典法律規(guī)定，當事人未向陪審團說明不到庭的理由或者說明的理由令人無法接受的，陪審團可以做出不出庭的當事人敗訴的判決。而在古羅馬法定訴訟和程式訴訟時期，民事訴訟分為法律審理和事實審理兩個階段，基本的法律規(guī)定也是對缺席的一方做出不利的裁判。如在法律審理過程中，如原告缺席則撤銷訴訟，如被告缺席則認為原告主張的權(quán)利正當。而到了非常程序時期，羅馬法對缺席審判的規(guī)定發(fā)生了變化，即使一方當事人不到庭，法官也要根據(jù)查明的事實做出合理的裁判，而不是當然地做出對缺席者不利的判決。此外，古希臘和古羅馬時期還出現(xiàn)了與缺席審判制度配套的傳喚制度和救濟制度。包括近現(xiàn)代西方國家普遍規(guī)定的對缺席判決提出異議的救濟方式，在古羅馬時期也已有了雛形。64-66由此可見，缺席審判制度的發(fā)展由來已久，也能夠為我國相關(guān)學術(shù)研究和制度立法提供了寶貴的資源。

（二）缺席審判制度與辯論主義、程序正義

辯論主義是民事訴訟最為重要的基本原則之一，其基本含義是雙方當事人未主張的事實法院不得審理，未經(jīng)雙方當事人辯論的事實不得作為法官判決的依據(jù)。在對席審判中，雙方當事人在法庭上各自提出主張，并圍繞著自己和對方的主張?zhí)峁┳C據(jù)、展開充分的辯論，使法官通過當事人的辯論獲取案件信息，認識案件真相，從而做出判決。而在缺席判決中，只有一方當事人出庭或者只有一方當事人參與辯論，法官既無從確定案件的審理范圍，也無從獲知案件的確切信息，貿(mào)然做出裁判極有可能遠遠偏離案件真相，違背實體正義的要求。在缺席判決中，辯論主義似乎無所適從。而為了避免訴訟過分地拖延，危害到程序正義的實現(xiàn)，法院又不得不對一方當事人缺席的案件做出裁判。因此在缺席審判中處理好實體正義和程序正義的關(guān)系便成了各個國家缺席審判制度構(gòu)建的核心。

二、比較法視野下我國缺席審判制度剖析

正如前文所說，目前我國對缺席審判制度的立法規(guī)定較為簡單，《民事訴訟法》僅對缺席審判的適用情形和救濟方式做出了規(guī)定，《民訴法解釋》雖涉及到了缺席審判的審理方式及前提條件，但規(guī)定并不全面。我國的缺席審判制度不僅在立法上欠缺全面系統(tǒng)的規(guī)定，而且現(xiàn)行的立法規(guī)定也存在諸多問題，在對缺席的內(nèi)涵界定、對缺席行為的性質(zhì)認定、缺席案件的審理程序、缺席審判的救濟程序等問題上均需進一步完善。而西方國家自古希臘、古羅馬以來便對缺席審判制度有著豐富的實踐經(jīng)驗和理論研究，值得我國加以研究借鑒。

（一）缺席的內(nèi)涵界定

對缺席內(nèi)涵的界定是適用缺席審判制度的前提。根據(jù)我國《民事訴訟法》第143-145條的規(guī)定，當事人缺席是指經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭這兩種情形。而在西方國家的立法規(guī)定中，當事人缺席還包括了到庭但不參與辯論的情形。如根據(jù)法國《新民事訴訟法典》的規(guī)定，缺席是指當事人經(jīng)傳喚以后不到庭以及一方當事人出庭之后未在要求的期限以內(nèi)完成必要的訴訟行為20，而這個訴訟行為主要便是指當事人在訴訟中的辯論行為。德國民事訴訟法規(guī)定當事人雖然到場卻不進行辯論也屬于缺席的類型之一?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》中也將當事人不應訴或不按照訴訟規(guī)則行使其他抗辯的行為作為缺席。20由此可見，在西方國家的民事訴訟法中，當事人缺席行為不僅包括不到庭，也包括到庭后不參與辯論。

從辯論主義的角度來說，缺席審判是指相對于對席審判的，在民事訴訟活動中缺乏雙方當事人的辯論活動的特殊的審理現(xiàn)象。當事人不到庭固然是最典型的缺席現(xiàn)象，但到庭后不參與辯論活動，或者說不就己方的主張做出陳述、就對方的主張做出抗辯也是符合缺席的內(nèi)涵的?？v然如有的學者所說“沒有必要規(guī)定到庭不作辯論就是缺席，因為如果當事人到庭卻不做辯論，經(jīng)審判人員進行闡明后，當事人依然沒有任何的意思表示，則可按擬制自認處理”[4]135，但不能就此得出這種情形不屬于缺席。一方當事人到庭而不做辯論就是違背了辯論主義的缺席情形，擬制自認只是對應的處理方式。因此，筆者認為，在我國的缺席審判制度中也應當借鑒國外的立法，將當事人到庭但不參與辯論的情形規(guī)定為缺席的情形之一，使缺席制度能夠完整全面。

（二）缺席行為的性質(zhì)認定

在我國，出庭參與訴訟長期被作為當事人尤其是被告的訴訟義務。如果當事人不出庭，不僅會被認定為不履行訴訟義務，而且還是一種有損司法權(quán)威的行為。在我國過去的民事訴訟立法中關(guān)于缺席審判的規(guī)定“大都是有關(guān)責令當事人必須到庭或者非經(jīng)法官許可不得擅自退庭的規(guī)定，而且對經(jīng)兩次傳喚不到庭的被告，人民法院還可以采取拘傳的方式強制到庭”21。由此可見當事人缺席的行為是要受到法院的干預甚至被采取強制措施。盡管現(xiàn)行立法將拘傳的范圍限制在必須到庭的當事人上，但立法中對原告和被告缺席時的不同處理方式，也可以反映出民事訴訟法將缺席判決作為一種懲罰不到庭被告的手段。56在西方國家缺席審判制度的演變過程中，缺席行為也曾被視為嚴重違反訴訟義務的行為。但是隨著權(quán)利觀念的變化和現(xiàn)代訴權(quán)理論的興起，應訴與不應訴被視為當事人的一項訴訟權(quán)利，當事人可以自由處分。如德國民事訴訟法規(guī)定，“對雙方當事人而言既不存在應訴義務也不存在出席的義務，并且更沒有手段直接強迫雙方當事人出席。防御意愿的表示、出席和辯論僅是雙方當事人的負擔。如果他們沒有滿足這些負擔，則承擔不利”21。因此，在國外的缺席審判立法中，出庭不再是當事人的義務，缺席審判制度也不是懲罰當事人違反義務的一項制度。

對缺席行為的性質(zhì)認定關(guān)系到立法對一方當事人缺席的態(tài)度，直接影響缺席審判制度的構(gòu)建。如果將缺席行為定性為訴訟義務的違反，那么缺席審判制度的設(shè)計就是懲罰機制的構(gòu)建，將會背離民事審判的實質(zhì)。筆者認為，在當事人主義和處分主義理念的指導下，在當下的立法和司法實踐中不應將缺席定性為訴訟義務的違反，而應當將出庭和參與辯論作為當事人的一項可以自由處分的權(quán)利。立法對缺席審判制度的構(gòu)建出發(fā)點也不能是對缺席一方當事人的懲罰或制裁，而應當基于民事訴訟本身的法理和功能。

（三）一方當事人缺席時的審理程序

缺席案件的審理方式包括程序的啟動，法院的審理方式以及最終的審理結(jié)果。

首先，就程序的啟動問題，從我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋的規(guī)定可以看出，我國的缺席審判程序由法院依職權(quán)啟動。而縱觀西方國家的立法，無論是《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》還是《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對缺席審判的前提條件的規(guī)定中都提到了缺席審判程序的啟動必須由到庭一方當事人申請23。而相較而言，我國的缺席審判程序由法院依職權(quán)啟動則嚴重侵犯了當事人的程序權(quán)利和實體權(quán)利，如有些學者指出的“事實上，在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望以缺席判決的方式了結(jié)訴訟，他完全可能會有通過和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望”56也不無一定道理。

其次，關(guān)于法院對缺席案件的審理方式，在大陸法系國家和英美法系國家存在著“缺席判決主義”和“一方辯論主義”兩種立法模式。缺席判決主義是指當一方當事人缺席時，法院根據(jù)出庭人的申請而做出缺席人敗訴的缺席判決;而一方辯論主義則是指，當一方缺席時，法官命令出庭方單方辯論，同時法官對缺席方提交的訴訟資料進行審查判斷后而為的裁判65。采缺席判決主義的國家如奧地利，根據(jù)奧地利民事訴訟法的規(guī)定，一方當事人于最初開庭期日缺席，除非有相反的證據(jù)予以證明，法院將認定出庭一方所主張的事實真實，并在此基礎(chǔ)上做出出庭當事人勝訴的判決，對于缺席一方當事人提供的材料一概不做審查22。而采取一方辯論主義的國家則可以日本為例，根據(jù)日本《新民事訴訟法》的規(guī)定，原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日不出庭或雖出庭但不做辯論時，可以將其所提供的訴狀、答辯書或者其他準備文書所記載的事項視為陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。65我國《民事訴訟法》并未對一方當事人缺席時的審判方法做出規(guī)定，而《民訴法解釋》第241條中規(guī)定在被告缺席的情況下，“人民法院應當按期開庭或者繼續(xù)開庭審理，對到庭的當事人訴訟請求、雙方的訴辯理由以及已經(jīng)提交的證據(jù)及其他訴訟材料進行審理后，可以依法缺席判決。”這一規(guī)定似乎表明我國在缺席審判中采取的是一方辯論主義。

最后，關(guān)于缺席審判的審理結(jié)果，目前我國《民事訴訟法》對原、被告缺席的審理結(jié)果有著不同的規(guī)定。當原告缺席時，法律的規(guī)定是法院可以按撤訴處理;當被告缺席時，法律的規(guī)定是可以缺席判決。對原告而言，按撤訴處理意味著原告可以就相關(guān)糾紛再次起訴而不受既判力的約束。而對被告而言，一旦法院做出缺席判決便只能通過上訴或再審的方式進行救濟，失去了審級利益。正如前文所提到的，無論是奧地利民事訴訟法還是日本民事訴訟法的規(guī)定，無論是采取缺席判決模式還是一方辯論主義模式，對于原、被告缺席時的審理結(jié)果都不存在區(qū)別。盡管當事人在民事訴訟中存在訴訟角色的區(qū)分，但是根據(jù)我國《民事訴訟法》當事人訴訟權(quán)利平等的規(guī)定，當事人在訴訟中的地位應當是平等的，即使是其中一方缺席也不應當區(qū)別對待。

（四）缺席審判的救濟方式

目前我國《民事訴訟法》對缺席審判的救濟制度的規(guī)定主要包括上訴和再審兩種方式，如《民事訴訟法》第170條規(guī)定的，原判違法缺席判決的，應當裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。又如第200條規(guī)定的，原審未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的，人民法院應當重審。而放眼域外，目前兩大法系的國家對缺席判決的救濟主要包括異議和上訴兩種救濟方式。其中異議制度是我國救濟程序中所不具備的。缺席判決的異議制度是缺席審判特有的一種救濟制度，它賦予缺席一方當事人在缺席判決做出后的一定時間內(nèi)可以向法院提出異議，使訴訟恢復到未經(jīng)審理的狀態(tài)。可以說，這項制度具有“扭轉(zhuǎn)乾坤”的效力，因此，在采用異議方式作為救濟手段的國家也紛紛對當事人提出異議設(shè)定的一定的條件，以防止相關(guān)當事人濫用這一救濟制度。如德國、法國、美國均在其民事訴訟法中規(guī)定了異議制度并規(guī)定了當事人提起異議必須具備的條件。當然，這些國家也都規(guī)定了上訴作為缺席判決的救濟方式，這兩種救濟方式各有不同的適用情形，并行不悖。比較特殊的是俄羅斯的雙重救濟模式，即當事人在法院申請撤銷缺席判決而遭拒絕后，有權(quán)于法定時間向法院提起上訴。66顯然，這樣的救濟制度更有利于對缺席一方當事人的保護。

三、我國缺席審判制度的完善建議

經(jīng)過與大陸法系及英美法系國家的缺席審判制度的比較后可以發(fā)現(xiàn)，我國缺席審判制度的規(guī)定的確較為粗淺，不能為司法實踐提供明晰的指導，甚至還導致了實務操作的混亂。對此，我們可以充分借鑒其他國家成熟的缺席審判制度，取其精華，去其糟粕，為我所用。此外，我們也必須意識到，訴訟理念對于訴訟制度的建立起著重要的指導作用，因此在對我國缺席審判相關(guān)制度進行完善時，也必須重視和正視相關(guān)的訴訟理念。

（一）正確認識相關(guān)訴訟理念

缺席審判制度與辯論主義、處分主義、平等原則等訴訟理念息息相關(guān)，我國缺席審判制度之所以會在立法和實務中存在諸多漏洞與沖突，在很大程度上是因為沒有正確認識與之相關(guān)的訴訟理念。就辯論主義而言，缺席審判相對于對席審判最大的區(qū)別就在于在法庭上沒有雙方當事人就案件展開辯論、唇槍舌戰(zhàn)，從而無法為法官提供做出判決所能依據(jù)的事實，導致案件的審理結(jié)果可能遠遠偏離案件事實。因此對于缺席內(nèi)涵的界定應當包括當事人到庭但不參與辯論的情形，才符合辯論主義下缺席判決的真正含義，才能從本質(zhì)上認識缺席審判從而制定相關(guān)的應對措施。

而在處分主義的指導下，我國缺席審判制度必須糾正將缺席判決作為對缺席當事人的懲罰措施的觀念以及法院依職權(quán)啟動缺席審判程序的做法。是否應訴、是否出庭以及是否參加辯論是當事人的訴訟權(quán)利，當事人放棄這些訴訟權(quán)利雖然會阻礙庭審的順利進行，但由此導致的結(jié)果應當是當事人承擔相應的不利后果，即因訴訟權(quán)利的放棄而導致的實體權(quán)利的消滅，而不是法院基于訴訟受阻礙而采取強制措施或者懲罰措施。而對于缺席審判程序的啟動，則更是屬于當事人程序處分權(quán)的一種。缺席審判程序的啟動以及缺席判決的做出對雙方當事人的權(quán)利義務都會產(chǎn)生極大的影響，因此應當由當事人自主決定是否進入這一程序或者采取其他權(quán)利救濟方式。

而對原被告在缺席時做出不同的處理結(jié)果則違背了《民事訴訟法》中關(guān)于當事人訴訟權(quán)利平等的原則。當被告缺席時，原告為訴訟所做的準備應當?shù)玫交貞駝t不利于對其權(quán)利的保護，但同樣的，當原告缺席時，被告對訴訟的準備也可能“毀于一旦”，也需要保護。因此，按照平等原則，我國應該糾正現(xiàn)行法中規(guī)定的對原被告缺席做出不同的處理結(jié)果的規(guī)定。

（二）明確缺席審判的審理方式

我國應當盡快明確一方當事人缺席的案件的審理方式以供司法實務工作者適用。由于缺席審判先天具有的“缺陷”，目前為大陸法系國家和英美法系國家采用的兩種立法模式，無論是缺席判決主義還是一方辯論主義運用到缺席審判中都可能存在一定的不足，但同時這兩種模式又各有其可取之處。缺席判決主義和一方辯論主義最大的區(qū)別在于是否審查未到庭一方當事人的材料及陳述。就缺席判決主義而言，其很好地貫徹了直接言詞原則。一方當事人缺席就是違背了直接言詞原則，因此在當事人不出庭的情況下，不考慮其辯論意見就成為一種自然邏輯結(jié)果;而換一個角度，法律不考慮缺席人提供的證據(jù)資料也是刺激當事人出庭進行言詞對抗、交流的一種特別手段。但缺席判決主義最大的缺點就是使審判流于形式，不能全面地審查證據(jù)查明案件事實，有違實體正義，而且在救濟程序上可能會因為當事人提出異議而導致程序循環(huán)往復。129-132

就一方辯論主義而言，法官既審查到庭方當事人的證據(jù)材料，也審查缺席方提供的材料，符合實體正義對案件真相的追求，能夠最大程度地接近對席審判對案件事實的認定，同時也因為對采取一方辯論主義模式做出的判決缺席一方當事人不能提出異議而能夠保證程序的相對穩(wěn)定。對于一方辯論主義對直接言詞原則的“違背”，我們可以將其視為是對直接言詞原則的修正。在目前訴訟情況日益復雜，當事人缺席現(xiàn)象絡(luò)繹不絕的情況下，可以靈活對待直接言詞原則，采用言詞與書面審查結(jié)合的方式對案件進行審理129-132，以期既滿足實體正義又符合程序正的要求。而我國已經(jīng)在《民訴法解釋》中采用了類似一方辯論主義的審理方式，說明司法工作人員對此種審理方式的認可，這一方式也符合我國歷來追求實體正義的司法理念。只是這項制度目前僅在《民訴法解釋》中有規(guī)定，并且僅針對被告缺席的情況，因此在日后的《民事訴訟法》立法中還有待將其明確以及完善。

（三）完善缺席審判救濟制度

與其他國家關(guān)于缺席審判救濟制度的規(guī)定相比，我國對于缺席審判審理結(jié)果的救濟方式主要是上訴這種方式。這與我國雖未明確規(guī)定審理方式，但是在實質(zhì)上追求實體正義的司法理念相關(guān)——我國的缺席判決可能都是基于雙方提供的材料所做出的。而異議這種救濟方式雖然為德國、法國等諸多國家采用，但是也存在一定的問題。缺席一方當事人得以通過異議程序申請直接撤銷已經(jīng)做出的判決并使程序重新啟動，這不僅損害了出庭一方當事人的利益，而且造成了訴訟程序的不穩(wěn)定，也可能成為缺席一方當事人拖延訴訟的工具。因此在采用異議救濟手段的西方國家多對當事人申請異議的理由做出了規(guī)定，以限制缺席當事人對這一制度的使用，防止這一制度被濫用[6]。

那么在我國是否可以引進這一救濟制度呢？筆者認為是有必要的。異議制度是對未經(jīng)過雙方審查而直接做出的缺席判決的救濟手段。在我國，法院對一方當事人缺席的案件依然可能會審查雙方當事人提供的材料，但是針對一方當事人未能及時提供相關(guān)的材料或者由于客觀原因缺席的情形，如果僅規(guī)定上訴這一救濟手段可能會對當事人的審級利益造成損害。因此我國可以在缺席審判的救濟制度中適當引入異議救濟方式，以實現(xiàn)缺席案件盡可能得到全面的審理，以及雙方當事人的合法利益都能得到保護。

缺席審判雖然不是也不應當是民事訴訟的常態(tài)，但是基于司法實務的需求以及我國民事訴訟立法的完整性，我國應當結(jié)合民事訴訟理論，借鑒域外經(jīng)驗，盡快完善對缺席審判制度的立法規(guī)定，糾正現(xiàn)存在問題，填補立法的空白。

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（作者單位：華東政法大學）