蔣滔

建設(shè)工程施工合同簽訂的一個重要原則就是“公平原則”，這里的 “公平”包含合同雙方權(quán)利、義務(wù)公平，合同雙方承擔(dān)的“風(fēng)險范圍”公平。眾所周知，建設(shè)工程項目一般建設(shè)工期較長，所受風(fēng)險干擾因素較多，尤其是在合同額中占較大份額的材料，其價格風(fēng)險變化是難以預(yù)估的。雖然在《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》等行業(yè)文件中規(guī)定，要在招標(biāo)文件或合同中約定不能采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍（幅度）。甚至在一些省份的行業(yè)規(guī)章中，有更加嚴(yán)格的風(fēng)險范圍劃分的規(guī)定，例如，在《云南省建設(shè)廳關(guān)于進一步規(guī)范建設(shè)工程材料價格波動風(fēng)險條款約定及工程合同價款調(diào)整等事宜的通知》中規(guī)定“必須在合同中約定風(fēng)險范圍，否則不予合同備案”。

與此相反的是，在實際招投標(biāo)活動中，建設(shè)方為了避免承擔(dān)過大的風(fēng)險，常在招投標(biāo)階段的標(biāo)底價中考慮一定比率的風(fēng)險費，然后將合同約定為所有風(fēng)險由施工方承擔(dān)。對于工程標(biāo)的小，建設(shè)周期短的項目，受市場風(fēng)險影響小，這種方式也基本能滿足合同雙方“公平”分?jǐn)傦L(fēng)險的原則，但是對于建設(shè)周期長，合同金額大的項目，由于市場風(fēng)險的不可確定、不可預(yù)見、不可克服性，“無限風(fēng)險合同”在面臨市場重大變化時，將會對風(fēng)險承擔(dān)方造成無法承受的損失。由于“不得采用無限風(fēng)險”條款不是強制性條款，作為市場“強勢”一方的建設(shè)單位可以選擇不遵守，造成施工承包合同雙方承擔(dān)的公平的“風(fēng)險范圍”失衡。

在合同雙方簽訂了“無限風(fēng)險合同后”，如何運用法律、法規(guī)和行業(yè)規(guī)范來彌補雙方“風(fēng)險”的失衡呢？本文就以四川省某公路工程項目為例，分析如何將材料調(diào)差無限風(fēng)險條款變更為更有利于合同執(zhí)行的條款。（本文僅討論正常工期下材料調(diào)差，不涉及工期延誤和提前竣工情況。）

一、項目基本情況

四川省某公路工程合同金額12503萬元，合同工期1080天，合同調(diào)差條款約定為：

16.價格調(diào)整

“對于合同執(zhí)行期間（包括開工時間因素）勞務(wù)、材料等價格上漲對合同工程成本的影響，合同執(zhí)行期間不再調(diào)整，風(fēng)險自負(fù)”。

二、合同履行期間，影響合同履行的因素

從項目進場施工開始，國家加大了對大氣污染等環(huán)境治理，國家和相關(guān)行業(yè)先后發(fā)布了《環(huán)境保護綜合名錄（2017年版）（征求意見稿）》、《水泥行業(yè)去產(chǎn)能2020行動計劃》、《大氣污染防治行動計劃》、《打贏藍天保衛(wèi)戰(zhàn)三年行動計劃》等政策性調(diào)整文件，全國范圍內(nèi)的建設(shè)材料開始了環(huán)保限產(chǎn)、停產(chǎn)，導(dǎo)致了鋼材、水泥、地材、柴油、瀝青等所有建筑材料價格均出現(xiàn)了不可預(yù)見的異常波動，本文僅以鋼材、水泥、地材為例，影響情況列表如下：

四川省某公路項目投標(biāo)基期價格與2018年眉山市價格信息漲幅統(tǒng)計表

由漲幅表可以看出，鋼材、水泥、地材等主要材料受不可控環(huán)保政策和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，平均漲幅達60%以上，水泥部分月份漲幅甚至超過了100%。

三、不調(diào)差合同簽訂后，更改合同調(diào)差條款的限制

1、通過正常招投標(biāo)程序簽訂的施工承包合同，更改主要合同內(nèi)容，屬于“陰陽合同”，不具備法律效力。

《招投標(biāo)法》規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。對于建設(shè)工程施工合同來講，工程范圍、工期、工程款的數(shù)額、工程款的支付、工程分包、結(jié)算條款等條款應(yīng)視為合同的實質(zhì)性內(nèi)容。因此，簽訂了無限風(fēng)險條款的施工合同，例如本文示例項目，雖然與相關(guān)行業(yè)規(guī)章、法律不符，但是更改其調(diào)差條款，屬于更改了合同實質(zhì)性內(nèi)容，歸屬于“陰陽合同”范疇，法律上將推定為“無效合同”。

2、業(yè)主已在招投標(biāo)階段將風(fēng)險轉(zhuǎn)移，不愿承擔(dān)價格風(fēng)險

不調(diào)差合同產(chǎn)生的根源就在于建設(shè)單位規(guī)避風(fēng)險的需要。在已簽訂合同后，建設(shè)單位愿意更改合同，承擔(dān)風(fēng)險的幾率幾乎為零。且會以合同為依據(jù)，要求施工方繼續(xù)履行合同。

四、不調(diào)差合同簽訂后，更改合同調(diào)差條款的依據(jù)

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

情勢變更，指合同有效成立之后，產(chǎn)生合同效力的合同基礎(chǔ)或環(huán)境，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)料、不能防止的變化，若繼續(xù)履行原有合同，將顯失公平，違反誠實信用原則，在此情況下，允許變更或解除合同，并免除責(zé)任。只有滿足文件中“非商業(yè)風(fēng)險”和“對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”兩個條件，才能構(gòu)成情勢變更。本文示例項目所處合同履行條件是否滿足情勢變更的兩個條件呢？

1、非商業(yè)風(fēng)險范圍的界定

“非商業(yè)風(fēng)險”如何界定呢？其實早在2008年時，為了解決材料價格上漲帶來的建設(shè)工程合同糾紛問題，各省就出臺了相應(yīng)的文件，劃分商業(yè)風(fēng)險范圍，以本文案例項目所在地四川為例，在2008年發(fā)布了，《四川省造價管理總站關(guān)于材料價格風(fēng)險處理意見的通知》（川建價發(fā)〔2008〕2號）規(guī)定四川地區(qū)工程要素價格漲幅的歷史數(shù)據(jù)制定標(biāo)準(zhǔn)為“以投標(biāo)（非招標(biāo)工程以合同簽訂）時《四川工程造價信息》發(fā)布的材料價格信息為基準(zhǔn)價，施工期間材料價格上漲時，材料價格與基準(zhǔn)價相比，對鋼材和水泥價格超過3%的部分按實調(diào)整，對其他材料價格超過5%的部分按實調(diào)整”。因此，四川省區(qū)域內(nèi)，可以遇見的商業(yè)風(fēng)險范圍為“鋼材和水泥3%，對其他材料價格5%”。而從價格漲幅統(tǒng)計表中可以看到，主要材料的上漲已經(jīng)超過了40%，已經(jīng)遠遠超出了可以遇見的商業(yè)風(fēng)險范圍。

2、“對合同當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”的界定

本文示例項目合同額12.5億元，按照行業(yè)60%的材料占比計算，材料所占合同額高達7.5億元。按照平均40%的漲幅計算，材料價格上漲導(dǎo)致施工單位成本增加近3億元，占原合同額的24%。而公路工程預(yù)算利潤率僅為7%，合同的履行將會導(dǎo)致施工單位的巨額虧損，明顯對施工單位不公平，且由于成本的巨幅上漲，本項目勢必會停建、緩建，最終無法實現(xiàn)本合同目的。

因此，本文示例項目滿足情勢變更的兩個基本條件，形成了事實上的情勢變更。

五、如何推動不調(diào)差合同條款的變更

不調(diào)差合同條款問題，目前缺乏統(tǒng)一和有適用性的法律規(guī)范，無論是業(yè)主以為約定了不調(diào)差條款即可以不承擔(dān)價格風(fēng)險，還是施工單位認(rèn)為有調(diào)差文件就可以調(diào)差，均有一定的法律風(fēng)險。

建筑施工合同作為商業(yè)合同的范疇，最終權(quán)利、義務(wù)的劃分，主要還是合同雙方自行協(xié)商約定。而合同簽訂的出發(fā)點，就是要履行合同，實現(xiàn)合同的建設(shè)目的。本合同發(fā)生的因國家環(huán)保政策和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整導(dǎo)致的“情勢變更”的出現(xiàn)，已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p壞了合同施工方的利益，且會導(dǎo)致項目的停擺。作為市場商業(yè)行為，在法律有相應(yīng)依據(jù)的情況下，合同雙方應(yīng)該以履行合同為前提，通過協(xié)商簽訂補充協(xié)議解決糾紛。

通過最高院的司法解釋，顯然為滿足情勢變更條件的合同打破了“陰陽合同的限制”，可以合理，合法的再次協(xié)商雙方的風(fēng)險范圍。無論是建設(shè)單位承擔(dān)“零風(fēng)險”，還是施工單位將漲價后風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁回建設(shè)單位都不是合同“公平原則”的體現(xiàn)。雙方在發(fā)現(xiàn)合同存在風(fēng)險失衡和履行困難時，因本著有利于合同執(zhí)行的共同原則，協(xié)商解決風(fēng)險范圍的劃分。只有這樣才能保證建設(shè)工程市場的有序和合同雙方的利益。

參考文獻

[1]《建設(shè)工程招投標(biāo)中“陰陽合同”的效力認(rèn)定》 華律網(wǎng)

[2]《眉山市建設(shè)工程造價信息》

[3]《四川省造價管理總站關(guān)于材料價格風(fēng)險處理意見的通知》（川建價發(fā)〔2008〕2號）

[4]《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

（作者單位：中鐵十六局集團第五工程有限公司）