朱暉 張新聰

摘要：改革開放以來中國海洋經(jīng)濟迅速發(fā)展，但隨著航運業(yè)、海上工程等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，傳統(tǒng)漁場呈現(xiàn)"管線交錯，航線縱橫"的狀態(tài)，傳統(tǒng)漁區(qū)日漸萎縮。再加之各省市伏季休漁期的不斷延長，傳統(tǒng)漁民生產(chǎn)作業(yè)的漁場面積逐漸減少，由此引發(fā)的近海海域養(yǎng)殖權和捕撈權的糾紛不斷，甚至引發(fā)群體事件。養(yǎng)殖權和捕撈權均是漁業(yè)權的組成部分，但二者的概念特征與法律屬性均存在差異。通過對二者沖突的分析，遵循處理海域糾紛的基本原則，可以采取構建漁業(yè)權雙層結構、推行海域分層使用機制、建立海上役權、完善海上侵權補償機制等解決路徑。

關鍵詞：捕撈權;養(yǎng)殖權;準物權;雙層結構;排他性

中圖分類號：D993.5文獻標志碼：A文章編號：2096-028X（2019）01-0105-08

近年來，捕撈漁民與養(yǎng)殖戶之間的漁事糾紛案件層出不窮，甚至引發(fā)群體事件。表面上這是由多種因素造成，但更深層次上還是由養(yǎng)殖權與捕撈權之間對水域利用的不同性質(zhì)與法律效力所導致的。正確分析養(yǎng)殖權與捕撈權二者的性質(zhì)與特征，是緩和日漸緊張的漁事糾紛事件，從根本上解決漁民捕撈養(yǎng)殖作業(yè)漁場糾紛問題，維護海上漁業(yè)生產(chǎn)安全與秩序的必經(jīng)之路。一、捕撈權與養(yǎng)殖權的內(nèi)涵及性質(zhì)

自1986年全國人大常委會頒布《中華人民共和國漁業(yè)法》（簡稱《漁業(yè)法》）以來，國家以及地方制定的關于漁業(yè)的法律法規(guī)共730部，包括相關法律5部，行政法規(guī)25部，部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章692部，團體及行業(yè)規(guī)定8部。由此確立了中國的漁業(yè)管理法律體系，形成了以養(yǎng)殖權、捕撈權為核心的二元結構。[1]中國相關法律雖然沒有明確地對養(yǎng)殖權與捕撈權進行表述，但是無論在學術上還是實踐上，都對其持肯定態(tài)度，認為是漁業(yè)權的重要組成部分。[2]此外，根據(jù)《漁業(yè)法》規(guī)定，單位或者個人使用特定水域從事養(yǎng)殖生產(chǎn)活動的，應當取得養(yǎng)殖許可證，同時規(guī)定從事捕撈作業(yè)要取得捕撈許可證。由此可見，中國養(yǎng)殖權與捕撈權都是通過許可證制度體現(xiàn)出來的，因此學界普遍認同將其定義為物權中的用益物權，[3]但對二者的法律性質(zhì)、權利客體和優(yōu)先性爭議較大，還需進一步分析。

（一）概念界定

通常意義上，漁業(yè)權一般被解釋為進行漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的一定活動所應取得的權利，包括水面、灘涂的養(yǎng)殖權以及內(nèi)水、海洋的捕撈權。其中，捕撈權是法人、其他組織或者自然人享有的依法采集、捕撈、收獲野生水生生物資源以及以此獲取利益的權利。漁民向政府漁政部門提交捕撈權申請，經(jīng)過當?shù)氐馁Y格審查后可獲得捕撈許可證，同時對于捕撈的地點、方式、時間都有明確的規(guī)定與限制。養(yǎng)殖權則是法人、其他組織以及自然人依法在特定的水域、灘涂從事養(yǎng)殖水生生物的權利。國家對水域利用進行統(tǒng)一規(guī)劃，確定可以用于養(yǎng)殖業(yè)的水域和灘涂，單位和個人使用國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的國家所有的水域、灘涂的，使用者通過向縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證得到許可。在中國，水域、灘涂均為國家所有，因此漁業(yè)養(yǎng)殖經(jīng)營者只能通過行政許可或承包的方式取得養(yǎng)殖權。

根據(jù)《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）的規(guī)定，漁業(yè)權是用益物權的一種，但是早些年有學者認為漁業(yè)權應屬于準物權范疇。[4]所謂準物權又稱為特殊物權，是指以物之外的其他財產(chǎn)為客體的具有支配性、絕對性和排他性因而類似于物權的民事財產(chǎn)權。除此之外，準物權性質(zhì)上與物權相類似，準物權與物權都屬于支配權、絕對權和對世權，所以兩種權利都具有保護的絕對性、效力的優(yōu)先性和對外的排他性等共同特性。盡管準物權不是物權，但是在性質(zhì)上同物權相似，在實際運用與分析中可以將物權的規(guī)范適用于準物權，筆者也是基于物權的基本規(guī)范對漁業(yè)權進行分析。

（二）法律性質(zhì)

養(yǎng)殖權和捕撈權作為漁業(yè)權的組成部分，究竟是附屬于行政權利的從屬權利還是漁民的生存權利，究竟是公權還是私權，學者對此意見不一。

英美法系明確漁業(yè)權保護的是海洋漁業(yè)資源，而《漁業(yè)法》第1條立法的主要目的既要加強漁業(yè)資源的保護、增殖、開發(fā)和合理利用，又要保障漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權益。換言之，英美法系中漁業(yè)權保護的是社會公共利益，其本質(zhì)是國家對公共資源的一種許可證管理。在這樣的制度中行政機關（即許可證發(fā)放機關）與漁民（許可證領用人）之間建立的是完全的主從關系。在這種關系中只有領用人受單方面的約束，該漁業(yè)權無疑是一種絕對的公權。[5]140而以中國現(xiàn)階段的漁業(yè)權制度來看，其力圖保護漁民世代通過捕撈以維持生計的權利，加之以多元的漁業(yè)管理結構，因此很難說漁業(yè)權是單一的公權、私權、從屬權利或原始權利。對此主要有以下觀點。

第一，漁業(yè)權是公權。該觀點認為，漁業(yè)權是經(jīng)漁業(yè)主管機關依據(jù)《漁業(yè)法》作出的行政行為而取得的，因此，漁業(yè)權的本質(zhì)是一種公權。[6]該種觀點可類比《物權法》中對礦業(yè)權"準用益物權"屬性的確定。[7]

第二，漁業(yè)權是私權。按照私權是公權的基礎和保障對象的觀點，[8]75有學者主張漁業(yè)權是私權，但其側重點又各不相同，較有代表性的有水產(chǎn)動植物采取權說、形成權說、物權否定說和物權肯定說。[9]

第三，漁業(yè)權兼具公權性和私權性。這種說法也是被中國大部分學者普遍接受的。該學說認為，漁業(yè)權就其內(nèi)容來看屬于私權，但因其取得制度中必須經(jīng)國家漁業(yè)行政主管部門認可而被賦予了公權性，也就是說學者們將漁業(yè)權劃分為基于行政處分而設立的私權，且這種行政處分的限制力量是強大的，因此，該派學者認為"這種在法律上兼具公、私權的性質(zhì)，可說是漁業(yè)權的特質(zhì)"。[10]64

第四，按水域區(qū)分其權利屬性，即在公共水域上形成的漁業(yè)權是附屬物權，在非公共水域上產(chǎn)生的漁業(yè)權是用益物權。[11]《物權法》中對用益物權的設計包括土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權，[8]77該處指漁民對養(yǎng)殖或捕撈水域的承包經(jīng)營權。

以上四種觀點集中的爭論在于漁業(yè)權究竟屬于公權還是私權。要確定這個問題，首先要討論如何區(qū)分公權和私權。部分學者僅因為漁業(yè)權中有行政機關的參與就將漁業(yè)權簡單地劃分為公權，而忽略了公權力在該法律關系中是依照公法行使的權力還是以私法的形式參與。很顯然，公法和私法的劃分并不以是否有國家的參與為評判標準，其區(qū)分的本質(zhì)在于國家的行為在該關系中受公法還是私法的調(diào)整，國家與行為人是否是平等的民事主體。也就是說，僅僅因為有國家的參與就將漁業(yè)權定義為公權是值得商榷的。該結論的得出是基于其對漁業(yè)權為單一結構的認識，即把漁業(yè)權視作簡單的單層結構。二、養(yǎng)殖權與捕撈權沖突的表現(xiàn)

（一）客體沖突

一直以來，學者們對漁業(yè)權客體的認識看法并不統(tǒng)一。對此，有的學者認為漁業(yè)權的客體是一定的水域;[12]有的學者認為漁業(yè)權客體是二者的結合，既包含該水域又包含水域內(nèi)的相關水生漁業(yè)資源。[13]還有的學者進一步提出，在確定漁業(yè)權客體時首先將漁業(yè)權細化為養(yǎng)殖權和捕撈權，即養(yǎng)殖權指向的是特定水域，因養(yǎng)殖權的行使應以對該特定水域享有排他性的支配權為前提，而捕撈權的客體是特定水域內(nèi)的水生動植物資源。[5]144筆者認為其爭論的焦點主要由于養(yǎng)殖權與捕撈權的性質(zhì)、特征有所不同，因此應將養(yǎng)殖權與捕撈權的客體分別進行分析。

養(yǎng)殖權的客體是特定的水域。首先應該將水域與水域內(nèi)的水生動植物資源看作兩個獨立的物，并將養(yǎng)殖權的客體確定為特定水域。因為養(yǎng)殖權人只有在穩(wěn)定地占有特定水域的情況下才能實現(xiàn)依靠養(yǎng)殖獲得收益的目標，正是基于這一點，主張養(yǎng)殖權的客體應是該特定水域符合現(xiàn)實情況。其次，捕撈權的客體應當是水生動物資源。根據(jù)捕撈權行為的自身特性，捕撈行為的實施是以獲取水域中的水生動植物為最終目的，對水域的影響相比較于養(yǎng)殖權具有本質(zhì)上的不同。前文已對二者性質(zhì)的差異進行了說明，在此不再贅述。此結論的得出可以參照采礦權的客體確定，在中國現(xiàn)行法律中將采礦權的客體即確定為礦產(chǎn)資源。雖說礦產(chǎn)資源是依附于土地資源的一種衍生資源，但是仍將礦產(chǎn)資源和土地視為兩個獨立的物。同理，雖可確定養(yǎng)殖權的客體為特定水域，捕撈權的客體為特定水域內(nèi)的水生動植物資源，但是作為整體的漁業(yè)權卻沒有明確定義客體是什么，又因水生動植物資源在捕獲前無法確定其數(shù)量、種類、屬性甚至是否能夠捕獲，所以在現(xiàn)行法律體系中關于漁業(yè)權的客體確認存在著強烈的邏輯沖突。如果只是一味地將二者束縛在漁業(yè)權這一個"籠統(tǒng)"的框架之內(nèi)，則無法真正解決現(xiàn)實中錯綜復雜的漁業(yè)糾紛問題。

（二）法律效力上排他性的差異

排他性（exclusiveness）也稱為獨占性或者專有性，是指物權人有權排除其他人對物權上權利形式的干涉行為，可以排除一切的不特定人。同時物權的排他性產(chǎn)生了物權上的"一物一權"原則。根據(jù)法理學的理解：同一個標的物上，不能存在兩個以上同一性質(zhì)、內(nèi)容的物權，在一個標的物上已存在的物權，是具有排除效力的，相互之間具有排斥力的物權不能夠對于該標的物有效，這就是所謂的物權所獨有的效力排他性。大陸法系中的傳統(tǒng)漁業(yè)權包含了養(yǎng)殖權和捕撈權，二者雖然都是在對特定水體利用的基礎上實現(xiàn)的權利，但效力排他性卻不同。

水產(chǎn)養(yǎng)殖的作業(yè)方式?jīng)Q定了其必須是以特定的水域作為權利基礎，《中華人民共和國海域使用管理法》第2條規(guī)定："使用特定海域三個月以上的排他性用?；顒?，都應取得海域使用權。"同時《漁業(yè)法》對養(yǎng)殖權許可證的獲取進行了進一步的規(guī)定。養(yǎng)殖權的性質(zhì)是利用水體來繁殖水生動植物的一種權利，權利的客體是水域，因為養(yǎng)殖活動的特殊性決定了其對水域的水溫、水深、水質(zhì)、含氧量、洋流、氣候和水文等有著十分嚴苛的要求，在同一個水域的任何活動，都會或多或少地改變水域的環(huán)境，這都將對該區(qū)域的養(yǎng)殖產(chǎn)生潛移默化的不利影響。同時養(yǎng)殖活動需要長時間占用水體，所以具有強烈的排他性。

水產(chǎn)捕撈行為的特點決定了捕撈權不以水體本身為客體對象，而是以水生動植物本身為客體，打撈水生動植物的權利。捕撈作業(yè)很少在固定海域進行，往往是跟隨魚群移動作業(yè)，具有很大的流動性。因此養(yǎng)殖和捕撈具有天然的差異性，不可以籠統(tǒng)地用一個權利去概括。捕撈權相比較于養(yǎng)殖權具有較弱的效力排他性，不會對同一海域的其他物權產(chǎn)生排斥力，除非該物權已經(jīng)妨礙到了捕撈權的最低限度實施。同養(yǎng)殖權不同，捕撈權不需要長時間占用水體，因此在特定水體的利用上具有較弱的效力排他性，只要取得支配野生動植物的權利即可。

捕撈權與捕撈權之間的沖突是可以協(xié)調(diào)的，在一般情況下二者可以相安無事，互不干涉。當同一片水域中存在多個捕撈行為時，個體捕撈權利人為了尋求更多的漁獲量和更少的外界干擾，會選擇擴大自己的捕撈范圍，尋求更多的魚群，而很少在特定水域中因為"領地"而發(fā)生糾紛事件;但是捕撈權與養(yǎng)殖權的沖突卻是不可協(xié)調(diào)的，雖然捕撈權具有較弱的排他性，但是養(yǎng)殖權與捕撈權的沖突卻是顯而易見的，養(yǎng)殖權相比較于捕撈權具有更大的排他性，也可以理解為養(yǎng)殖權相比較于捕撈權具有更高的優(yōu)先性，這也是二者沖突的根源所在。如果同一片水域養(yǎng)殖權先成立，則無法在該水域上行使捕撈權;同樣的，如果該海域的捕撈作業(yè)成立在先，那么養(yǎng)殖權亦不能生效。捕撈權人無法以漁業(yè)捕撈許可證對抗他人對于同一片海域的捕撈行為，換句話說捕撈權人只能在已經(jīng)被許可的捕撈海域上進行捕撈行為，但是不能依據(jù)捕撈權來排斥他人的養(yǎng)殖用海權利。三、沖突協(xié)調(diào)原則

養(yǎng)殖權和捕撈權共同作為漁業(yè)所包含的重要權利，當矛盾與沖突發(fā)生時需要把握處理問題的基本原則，為問題的解決以及矛盾的緩和提供總體上的方向指引。

（一）生存權優(yōu)先原則

一般來講，人的生存權是最基本也是最重要的一項權利。傳統(tǒng)的漁民世世代代以海為生，靠海吃飯，能否捕到魚，能否賣出魚，就是漁民最基礎的生存保障來源。沒有土地作為生產(chǎn)資料，只能依靠海域養(yǎng)殖或者出海捕撈，這些傳統(tǒng)的漁業(yè)活動，便是漁民的最基本生存權利。當無法滿足這種最基本的生存權時，漁民往往會表現(xiàn)出強烈的反應和對抗情緒，因此無論是在立法還是執(zhí)法的過程中都應當對漁民的基本生存權給予保護。

（二）比例原則

在解決權利之間的沖突時，需要遵循比例原則，在雙方的利益中尋求平衡。在保護較為優(yōu)越的權利價值時如果必須侵犯到另一種權利，不得逾越此目的所必要的程度，也可以稱之為"最小侵害原則"。通過對雙方的權利訴求的價值分析以及權衡，平衡各方利益，以最小的損失代價達到解決紛爭，緩和矛盾的目的，從而盡可能減少權利沖突的現(xiàn)象。當關乎漁民生計的公共利益同少數(shù)民眾的權利產(chǎn)生沖突時，少數(shù)人的利益應當讓位于公共利益。但同時又應當對少數(shù)民眾的利益損失作出充分的補償和合理的補助。

（三）公平、公正、公開原則

"公平"要求合理地處理公共利益與個人利益之間的關系，其價值在于保障法律面前人人平等和機會均等，排斥歧視對待和差別對待，這就要求在處理海上侵權糾紛時，對處于相同條件相同境遇的漁民、養(yǎng)殖經(jīng)營者或海域使用者給予相同的待遇;"公正"要求有權機關公平正直而沒有偏私，程序性法律文件的"公正"至少應具備一致性、準確性和可修正性;"公開"要求對相對人權利的授予和剝奪必須置于公眾的監(jiān)督之下，必須是放置于"陽光之下"，排斥秘密處理和私下解決。

（四）可持續(xù)發(fā)展原則

可持續(xù)發(fā)展概念自斯德哥爾摩聯(lián)合國人類環(huán)境研討會上正式提出后，已成為國際公認的發(fā)展原則。黨的十九大報告中明確提出，堅定實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，堅持人與自然和諧共生，形成綠色發(fā)展方式和生活方式，堅定走生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路。中國近海漁業(yè)資源現(xiàn)已呈現(xiàn)嚴重衰退現(xiàn)象，根據(jù)國家統(tǒng)計局的相關數(shù)據(jù)，海洋捕撈的傳統(tǒng)優(yōu)質(zhì)品種帶魚，其產(chǎn)量在20年代90年代大幅增長，由1990年的49.8萬噸增長到2004年的140.3萬噸，但之后產(chǎn)量開始下降。而大黃魚在經(jīng)歷了20世紀70年代的高產(chǎn)量后，進入80年代產(chǎn)量驟減，到2010年產(chǎn)量已由峰值的19.7萬噸下降到6.3萬噸。因此在解決海洋漁業(yè)糾紛過程中，要秉承可持續(xù)發(fā)展利用理念。只有在保護海洋環(huán)境、合理利用資源的前提下進行經(jīng)濟建設，海洋經(jīng)濟的發(fā)展才是真正的可持續(xù)發(fā)展。

針對捕撈權與養(yǎng)殖權之間、捕撈權之間、養(yǎng)殖權之間糾紛的解決，需要依據(jù)上述的四大原則，以漁民的生存權利作為優(yōu)先權，在執(zhí)法公正、公開化的有力保障下實現(xiàn)多方權益的權衡與取舍，最終實現(xiàn)中國漁業(yè)資源的健康發(fā)展與可持續(xù)利用。

四、解決路徑

（一）漁業(yè)權客體沖突的解決路徑

1.完善中國漁業(yè)立法、明確漁業(yè)權客體界定

海上漁事糾紛的解決離不開漁業(yè)立法的改進與完善，結合養(yǎng)殖權與捕撈權自身的特征，可大體將二者的共同性做出總結，具體表現(xiàn)為三個方面：第一方面表現(xiàn)為占有一定水域并養(yǎng)殖、捕撈水生動植物;第二方面表現(xiàn)為對水體的使用權;第三方面表現(xiàn)為保有水體適宜水生動植物生存、成長的標準。[10]80這就決定了漁業(yè)權的客體既可能是特定的水體，也可能是特定水域中的水生動植物。同時漁業(yè)權中養(yǎng)殖權和捕撈權的性質(zhì)存在很大的差異性，從漁業(yè)法律調(diào)整的權利客體上看，二者的客體是不同的，最直接的差異性就是由此產(chǎn)生：養(yǎng)殖權的客體是其所使用的特定水域;捕撈權所對應的客體不是水域本身，而是該水域所蘊含的野生漁業(yè)資源。因此養(yǎng)殖權的實現(xiàn)需要以特定的水域作為權利客體，而捕撈權則無需固定的海域，相比較于養(yǎng)殖權具有更高的可流動性。因此在完善中國立法的同時，應當細化養(yǎng)殖權與捕撈權的區(qū)分與限制，對二者的客體界定范圍作出明確的規(guī)定。

2.借鑒他國經(jīng)驗構建中國雙層漁業(yè)權結構

在完善漁業(yè)權立法的基礎上，進一步加深中國漁業(yè)權結構模式的轉變，可以借鑒韓國、日本等漁業(yè)管理發(fā)達國家的雙層結構模式，即在國家與漁民之間建立了漁業(yè)協(xié)會或漁業(yè)生產(chǎn)合作社的聯(lián)系紐帶，這種結構的本質(zhì)是一種權利轉換模式。

韓國漁業(yè)權的發(fā)展已有百年的歷史，在漁業(yè)管理方面實行雙政策模式：漁業(yè)資源規(guī)定政策（TAC制度）和漁業(yè)資源促進政策，通過兩種制度即保障式與促進式漁業(yè)管理制度，并制定出一套科學完善的海洋漁業(yè)管理體制。這種模式對現(xiàn)今許多國家的海洋漁業(yè)管理體制都產(chǎn)生了重要的影響。韓國近代以立法形式出現(xiàn)的漁業(yè)制度是1908年實行的《韓國水產(chǎn)法》，此后的近百年里實行以許可制度為基礎，以技術管理手段為輔的漁業(yè)管理制度。韓國漁業(yè)權分為定置漁業(yè)權、養(yǎng)殖漁業(yè)權和村莊漁業(yè)權（原名為共同漁權，于1990年更名）。村莊漁業(yè)權是漁業(yè)協(xié)同組合成員等共同利用特定水域從事水產(chǎn)動植物采捕、養(yǎng)殖的權利。在韓國，村莊漁業(yè)權只能許可給當?shù)匮睾４迩f的水產(chǎn)協(xié)同組合社或者漁村契約社，其組織成員可以在許可范圍內(nèi)從事漁業(yè)養(yǎng)殖、捕撈生產(chǎn)，不必再經(jīng)過水產(chǎn)當局的許可，而其他漁業(yè)權則可以通過一般的漁業(yè)經(jīng)營者獲取。

除此之外，為了保障漁業(yè)生產(chǎn)者利益，《韓國水產(chǎn)法》規(guī)定，漁業(yè)權應當按照法定的優(yōu)先順序進行許可，總的原則是當?shù)氐臐O業(yè)經(jīng)營者、漁業(yè)組織、漁業(yè)團體和合作社具有優(yōu)先許可權利。比如定置漁業(yè)權，其許可順序是漁業(yè)協(xié)同組合、以本地漁民組成的漁業(yè)法人優(yōu)先于個人和其他漁業(yè)法人。在申請人為二人以上又為同一順序時，則要考慮其勞動條件、本地漁民參與經(jīng)營的程度、從事該漁業(yè)的經(jīng)驗、資本及其他經(jīng)營能力、對漁業(yè)的生活依賴程度等因素確定優(yōu)先順序。目前韓國的定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權都是許可給漁業(yè)協(xié)同組合的。大多數(shù)的協(xié)同合作社取得漁業(yè)權后再通過漁民成員之間的協(xié)商，分配給社中成員個人經(jīng)營。

《日本漁業(yè)法》將漁業(yè)權分為了定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權、共同漁業(yè)權和入漁權四類。前三類一般由法律直接作出規(guī)定，是作為本權的漁業(yè)權。根據(jù)現(xiàn)行《日本漁業(yè)法》，日本海域是國家所有制的共有海域，也可以稱作公共海域，歷史上形成的各個漁場合作社都是由漁業(yè)生產(chǎn)合作社使用，因此這些漁場擁有漁業(yè)生產(chǎn)合作社特定的共同漁業(yè)權或者漁業(yè)權海域。當新來的漁民想要進入漁場進行漁業(yè)生產(chǎn)活動，就得與漁場使用者--當?shù)貪O業(yè)組織訂立協(xié)議取得入漁權，成為漁業(yè)合作社的會員。同時《日本漁業(yè)法》還規(guī)定了作為本權的漁業(yè)權，因此日本所提及的漁業(yè)權，包括作為本權的漁業(yè)權，也涵蓋作為特殊漁業(yè)權的入漁權。在海域成立的生產(chǎn)合作社為主體，漁民可以到自己所屬的生產(chǎn)合作社所擁有的專用漁場內(nèi)進行捕魚，代替當?shù)氐臐O業(yè)合作社行使?jié)O業(yè)權。而到其他合作社所擁有的漁場內(nèi)捕魚，則由本地的漁業(yè)合作社與對方簽訂契約合同，讓本地漁民去其他漁場捕魚，這樣便完成了"入漁"過程。

由韓國、日本的漁業(yè)權分類中可以看出，其分類方法是綜合考慮漁民所在的行政區(qū)域、水域的行政區(qū)劃以及水生動植物資源等多種因素，較為具體、靈活、全面。其漁業(yè)權是特定水域的用益物權，而不是所有權，漁業(yè)權保護對象是采集養(yǎng)殖、捕撈水產(chǎn)動植物的行為，而不是對該水域的保護。[14]簡言之，即是保護"漁業(yè)行為"的權利。換句話說，漁業(yè)權應該是用益物權，而不是支配物權。

基于中國實際情況，國家可以通過立法調(diào)整漁業(yè)協(xié)會或漁業(yè)生產(chǎn)合作社。漁業(yè)協(xié)會及漁業(yè)生產(chǎn)合作社依照法律或規(guī)章對從業(yè)人員的行為進行直接的調(diào)整和管理。在該權利模式中，既包括以捕撈、養(yǎng)殖為主的漁業(yè)權，又包括作為派生權利的入漁權。[15]作為派生權利的入漁權則帶有強烈的私權性質(zhì)，同時入漁權的內(nèi)容是對特定水域進行捕撈或養(yǎng)殖，與漁業(yè)權本權的內(nèi)容基本相同。入漁權與漁業(yè)權一樣，均被視為物權，更準確地說是準物權，主要表現(xiàn)為對水域的利用權。權利人不僅可以向共同漁業(yè)權人或者特殊漁業(yè)權人主張行使入漁，還可以對于無正當事由的侵入行為直接主張排除妨害、消除危險、賠償損失。而入漁權作為財產(chǎn)權的一種，其客體為特定水域內(nèi)的水生動植物資源，利用漁業(yè)權的雙層權利模式便可明晰漁業(yè)權的客體。當捕撈權和養(yǎng)殖權發(fā)生沖突時，則增添了一種新的解決途徑。

（二）養(yǎng)殖權與捕撈權排他性沖突問題的解決

1.推行海域分層使用機制

鑒于養(yǎng)殖權具有較強的排他性，在利用水域的過程中可以推行海域的分層利用機制。養(yǎng)殖權與捕撈權在權利客體上存在著客體交叉的情況，中國目前海域使用權取得后，便是將整片海域確權給某個集體或者個人，這種"一刀切"的劃分方式難免會造成海域空間利用的浪費以及各方權益的沖突。因此根據(jù)海域本身的特征，將特定海域的水面分層為水面、水體、底土等不同的區(qū)域模塊化管理，根據(jù)比例原則，在損害不超過同一水域的其他使用人利益的必要限度的基礎上，對同一片海域的不同層次充分利用，有效地提高海域空間資源的利用率，同時當再次發(fā)生漁民用海糾紛時可依據(jù)不同的海域分層使用權劃分責任，進一步規(guī)范用海秩序。通過海域使用分層機制的作用，可以最大限度避免由于養(yǎng)殖權的強烈排他性而產(chǎn)生的海域使用糾紛問題。

首先，明確對于海域分層的界定，海域整體應當包括表層水面以及淺層水體、中深層水體以及海底底土三個部分。對于海域的不同利用，從功能上大體可分為農(nóng)業(yè)用海與建設用海，其中農(nóng)業(yè)用海中針對不同的海洋生物習性應界定不同的養(yǎng)殖層域，多數(shù)養(yǎng)殖海域的養(yǎng)殖生物可分為魚類、貝類與軟體類。不同的養(yǎng)殖品種對海域的養(yǎng)殖要求不盡相同，如魚類目前以網(wǎng)箱養(yǎng)殖為主，對海域的表層水面以及淺層區(qū)域具有較高的周邊環(huán)境要求。而軟體類養(yǎng)殖如海參養(yǎng)殖以及甲殼類養(yǎng)殖則多數(shù)以底層水域散養(yǎng)為主，因此海洋主管部門可以依據(jù)養(yǎng)殖種類的自然屬性，在不會對其他海域分層使用主體產(chǎn)生不利影響的前提下，分層賦予海域使用的權利。同一片海域的不同層次的使用權賦予不同的權利主體，而已經(jīng)在特定海域獲取表層水面或者是淺層水體使用權的，養(yǎng)殖權人則可以依據(jù)海域養(yǎng)殖所具有的排他性，對船舶通航所可能帶來的侵權行為主張賠償請求權。

其次，對于海域分層使用權需要更加科學的規(guī)劃與整體利用，由于同一海域整體的使用用途不同，海域分層的使用使得客體之間的距離比以往更進一步，因此對海域的使用主體、使用方式、使用時間等方面都需要加以一定的限制。在必要時，可以對不同形式的海域使用權人實行時段交錯使用制，鼓勵權利主體之間通過合同的形式規(guī)定不同時段的海域分層利用。目的是為了使得同一片海域上的不同權利主體之間能夠互利共贏，在不相互干預的前提上通力合作。

最后，需要對海域分層使用權給予必要的限制。海域分層使用權不得擅自轉讓、出售、抵押，否則可能在同一空間海域出現(xiàn)多個相似或者相同使用方式。海域分層使用是在淺層水體、中深層水體以及海底底土分層設立海域使用權，權利人所享有的支配空間必須要經(jīng)過合同特別約定或者依法由海洋管理部門進行特定化，同時予以登記并公示。海洋管理相關部門需要對用海時間和用海途徑進行審核，生存權優(yōu)先作為原則確保海域分層使用的合理性，除此之外還需要在使用期間對海域使用的環(huán)境影響水平、盈利水平、對其他主體使用海域的干預情況進行核查。對于生態(tài)環(huán)境影響大，生產(chǎn)效率低的用海行為，要盡量淘汰重新招標。對于使用效果好，有利于生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的要大力支持，保障其長期穩(wěn)定發(fā)展。

2.建立海域役權制度

地役權（easement）是指不動產(chǎn)的權利人如所有權人或者使用權人，為了使自己利用不動產(chǎn)的效率更高，或者提高自己對于不動產(chǎn)的利用而利用他人不動產(chǎn)的權利。在此關系下的他人不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。從概念上來看，地役權的本質(zhì)在于對兩塊土地之間的法律關系進行調(diào)整。中國的用益物權體系中，還沒有對海上的地役權相關制度進行規(guī)定，也沒有對地役權在海域使用權當中的體現(xiàn)作出規(guī)定。由此地役權的客體雖然是土地與建筑等其他不動產(chǎn)，卻并不包括海域。但是，海域使用糾紛完全可以通過地役權的相關制度得到有效解決。通過簽訂類似地役合同的方式妥善處理確養(yǎng)殖權與捕撈權之間的沖突與矛盾。當其他主體（如捕撈船舶）想在設立了養(yǎng)殖權的海域上航行時，可以通過簽訂航行合同的形式由使用航道的人向該海域的養(yǎng)殖權利人支付一定的報酬，以獲取在該海域航行的自由。海域是與土地并列的一種重要不動產(chǎn)，在現(xiàn)實生活中的情況十分復雜，不僅存在土地互役，還存在海域與海域之間的互役，土地與海域的互役，不論是土地、房屋、還是海域，都應當是不動產(chǎn)，因此不動產(chǎn)役權可以更加直觀地反映法律關系中的客體。而且隨著海洋開發(fā)的不斷深入，海底勘探能力的增強，深層海域的立體分層利用會越來越突出，屆時海域役權的客體也將不再受限于海面，會依據(jù)上文所述的海域分層使用體系形成分層式的役權，從而有效地避免將來可能出現(xiàn)的類似海域使用方面沖突。因此在中國完善不動產(chǎn)役權中海域役權的制度的同時，也應著手為將來可能形成的分層海域役權的問題預留完善空間。

關于海域不動產(chǎn)役權的完善應當遵循公平、公正、公開的基本原則，通過嚴格的程序把關，做到過程"陽光化"，程序規(guī)范化。根據(jù)《物權法》規(guī)定，"地役權自地役合同生效時設立，當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記;未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人"，通過對外公示的形式，產(chǎn)生對外效力。雖然登記不是海域役權的生效要件，但是權利主體欲發(fā)生對抗第三人效力的時候，可以進行登記。海域役權雖說是物權，其內(nèi)容可能是多種形式的，因此在進行登記的時候就應在合同中說明利用的目的和方法，以便充分說明海域役權的內(nèi)容。海域役權的取得主要基于兩種原因：即基于法律行為取得海域役權和基于法律之外行為取得海域役權。

以法律行為取得的方式有兩種：基于合同取得和基于單方面行為取得。當以合同設定海域役權時，當事人應當采用書面的形式訂立不動產(chǎn)合同，同時還要包含以下內(nèi)容：（1）當事人的姓名或者名稱;（2）當事人的住所或者單位所在地;（3）利用海域的目的和方式;（4）利用的期限;（5）支付手段以及方法;（6）解決爭議的方法;（7）其他。除了上述的幾點之外，還需要強調(diào)的是，支付對價不一定是海域役權成立的必然要件。在這一點上同相鄰權一樣，原則上具有無償性?！斗▏穹ǖ洹贰兜聡穹ǖ洹泛汀段餀喾ā分惺褂玫拇朕o都是"補償"，因此如果是海上的相鄰關系，完全可以是無償?shù)?。[16]對于海域役權，也應當認為"有償性"不應當是構成要件。在現(xiàn)實生活中很多因為養(yǎng)殖許可證和海域使用證而產(chǎn)生糾紛的案例，可以通過行使海域役權的方式進行處理。

以法律行為之外的方式取得海域役權的方式，包含時效取得、繼承或者遺囑等。中國目前還只是承認時效取得的占有，而不是所有。至于海域役權是否可以實行時效取得，還需要更多地研究分析，在這里不再探討。

海域役權作為從權利的一種，當對于海域的使用權消滅時不動產(chǎn)役權也會消滅，除了主權利的消滅，也具有以下幾種特殊的消滅原因：（1）因供役海域被征收而海域役權消滅，但是需役海域的征收不會導致海域役權的消滅;（2）海域役權的存續(xù)期間屆滿;（3）當合同中約定了海域役權消滅的特殊事由時，當條件達成時役權消滅;（4）主動放棄，需役海域人可以主動放棄海域役權，使海域役權消滅。但海域役權具有存續(xù)期間的，權利人放棄時，供役人有權請求剩余期間的對價;（5）海域的變動，如因海域重新劃分而產(chǎn)生的變動;（6）對于所有權糾紛海域法院作出的判決宣告。[17]但不動產(chǎn)消滅后，當事人應當申請撤銷登記。需役人仍然占有海域的，應當將海域恢復原樣，撤除海上設施，返還海域。

3.完善海上侵權補償機制

由于養(yǎng)殖權的強烈排他性原因，多數(shù)的糾紛發(fā)生原因是養(yǎng)殖權人的權益遭受到了損失，這就需要針對侵權的程度、原由做出相應的界定。同時也要貫徹上述所說的漁業(yè)生產(chǎn)優(yōu)先原則，不能只是一味地處罰，到頭來損失還是要由漁民來承擔。因此需要針對漁業(yè)糾紛的特殊性完善中國的海上侵權補償機制。

首先，可借鑒國外經(jīng)驗，進一步完善漁業(yè)水域征用漁業(yè)權益損害補償制度。韓國和日本的漁業(yè)法都建立了比較完備的漁業(yè)權損害補償機制。在韓國，因公共利益而受到侵害的，漁民可以向相關部門申請漁場補償。同時因自治團體的使用而產(chǎn)生漁業(yè)權侵權時，可以向地方自治團體或合作社申請賠償或補償。據(jù)釜山港灣農(nóng)水產(chǎn)局介紹，漁業(yè)權補償?shù)默F(xiàn)行標準是漁業(yè)權人從事漁業(yè)權漁業(yè)的年收入的8倍。[18]隨著公共建設的日益增多，漁業(yè)權補償制度也在不斷完善中?！度毡緷O業(yè)法》第39條規(guī)定，對于因漁業(yè)調(diào)整、船舶航行、停泊、水底電纜鋪設、漁業(yè)資源保護、國防及其他公共利益需要變更、取消、停止行使?jié)O業(yè)權或者"指定漁業(yè)"的許可，而導致其經(jīng)濟損失的，政府必須給予補償，對補償金額不服的，則在接到該通知之日起90天內(nèi)，可以提起訴訟，要求增加金額。為此，日本分別于1950年、1953年、1960年、1962年頒布了四種情況下的《損失補償綱要》及計算方法。2018年5月1日，國家財政部、海洋局聯(lián)合印發(fā)《關于調(diào)整海域、無居民海島使用金征收標準的通知》，要求征收海域使用金和無居民海島使用金統(tǒng)一按照國家標準執(zhí)行。沿海省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市根據(jù)本地區(qū)情況合理劃分海域級別，制定不低于國家標準的地方海域使用金征收標準。同時將根據(jù)海域資源環(huán)境承載能力和國民經(jīng)濟社會發(fā)展情況，綜合評估用海用島需求、海域價值、生態(tài)環(huán)境損害成本、社會承受能力等因素的變化，對使用金征收標準進行動態(tài)調(diào)整。因此，各地方應當嚴格按照國家標準，提高補償標準，減少對漁業(yè)權益的侵害，最大限度提高海域使用率。借鑒國外經(jīng)驗，進一步完善損害補償制度。

除此之外，還應當進一步完善漁業(yè)保險制度。以強制保險為主，商業(yè)保險為輔。為了讓漁民切實得到賠償款，可以通過漁業(yè)強制保險，增加海上侵權賠償?shù)慕o付能力，同時擴大無過錯責任的賠償適用范圍。當海上侵權責任發(fā)生時，可由漁業(yè)強制保險承擔被保險人有責或無責時依法應由被保險人承擔的損害賠償責任，這可以在很大程度上緩和漁民得不到賠償?shù)膯栴}。傳統(tǒng)的侵權責任法認為，誰侵權，誰擔責，侵權責任應當由侵權人全部承擔。實行責任保險制后，投保人只需交付少量的保險金，一旦出現(xiàn)侵權責任事故，可由強制保險實現(xiàn)賠償責任的分散化，責任承擔的社會化。[19]侵權責任的賠償實現(xiàn)不再是由侵權人承擔，而是通過保險機構將該責任分攤化，通過強制保險制能更好地發(fā)揮侵權賠償?shù)慕?jīng)濟補償功能，適當減輕處罰功能，加強海上賠償制度的侵害賠償功能，一定程度上實現(xiàn)賠償責任的分散化，也不失為一種人性化的體現(xiàn)。

五、結語

中國作為有著豐富漁業(yè)資源的漁業(yè)大國，漁業(yè)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)總值約為國家農(nóng)業(yè)生產(chǎn)總值的百分之十，有兩千余萬人從事著漁業(yè)生產(chǎn)活動。完善漁業(yè)權制度、切實保障當事人的合法權益是一項長久而又艱巨的任務。因此，厘清養(yǎng)殖權和捕撈權的概念內(nèi)涵和性質(zhì)、主體和客體的界定、漁業(yè)權的種類劃分等問題具有重要意義。因此，應不斷探索海上漁業(yè)管理的新機制，在遵循四大原則的基礎上，通過明確漁業(yè)權客體的界定與構建雙層漁業(yè)權結構，逐步完善漁業(yè)立法;通過建立海域役權制度，完善海上侵權補償機制緩和漁業(yè)權利沖突。針對海洋漁業(yè)發(fā)展面臨的不平衡不充分的問題，"調(diào)結構、補短板"，實現(xiàn)綜合管理。在平衡漁業(yè)權利，解決相關爭端的過程中，實現(xiàn)海洋漁業(yè)養(yǎng)殖與捕撈的良性互動與共同協(xié)作，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

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