陳梓銘 盧求寶

摘 要：《民法總則》僅概括性規(guī)定了個人信息保護的私法路徑，后續(xù)的個人信息保護和利用立法應當剖析個人信息可識別性與特定外部行為。一方面，明確個人信息法益僅體現(xiàn)人格利益屬性并兼顧個人信息的利用需要及人格利益訴求;另一方面，明確對個人信息的處理行為決定個人信息潛在財產(chǎn)利益的現(xiàn)實化，將財產(chǎn)利益歸于數(shù)據(jù)處理行為實施者，在數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利體系下進行保護。在制度構建中發(fā)揮兩大要素對于個人信息雙重利益安排的關鍵作用，實現(xiàn)個人信息立法的科學化。

關鍵詞：個人信息;人格利益;潛在財產(chǎn)利益;可識別性

一、引言

公民的隱私權利和個人信息利益頻繁遭受侵害，現(xiàn)行法跟不上時代和科技的發(fā)展速度，在這一方面的保護力度存在明顯不足。公民對于個人信息保護有強烈的訴求，新的時代呼喚立法對公民信息利益進行全面的保護。同時，信息是一種生產(chǎn)力，成為大數(shù)據(jù)時代下的重要資源，不僅與企業(yè)的發(fā)展利益息息相關，更體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)利益、國家利益和社會公共利益。打破信息壁壘，促進信息的自由流動是一種共識和趨勢[1]。因此，如何更好的保護個人的信息利益以及防止由于個人信息泄漏導致的對個人信息的衍生利益[2]損害？如何回應大數(shù)據(jù)時代個人信息商業(yè)化、社會化利用的需要？如何在法律制度創(chuàng)建中對兩方面的利益要求進行協(xié)調(diào)統(tǒng)一？以上關于個人信息立法的難題已成為理論和實務界必須應對的問題。在《民法總則》已經(jīng)出臺的時代背景下，對個人信息可識別性和財產(chǎn)利益性質(zhì)認定進行細化考察，有利于澄清理論研究在這方面存在的不足，熨平個人的信息保護需要與數(shù)據(jù)企業(yè)發(fā)展需要和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要之間的矛盾。經(jīng)由對個人信息雙重利益的剖析，筆者認為，應當依以下路徑進行信息立法的路徑構建：個人信息法益體現(xiàn)為人格利益，可識別性是個人享有個人信息法益并限制數(shù)據(jù)企業(yè)信息利用行為的核心要素;特定外部行為的實施實現(xiàn)了信息潛在財產(chǎn)利益向數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利的轉(zhuǎn)化，個人信息的財產(chǎn)利益由信息處理行為的實施方享有。

二、基于內(nèi)在可識別性認定的個人信息人格利益衡量

個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息①。個人信息具有識別出主體信息的本質(zhì)屬性，即可識別性。正是由于個人信息的可識別性，法律才承認個人信息的人格利益，才能將對個人信息的保護上升為對人格尊嚴的保護。唯有為不斷變動的利益格局尋得可識別性作為衡量基準，才能解開個人信息人格利益保護立法的無知之幕。

（一）借助可識別性要素消解雙方的利益沖突

隨著學界對于個人信息權益認識的不斷深入，尤其對國外個人信息保護立法經(jīng)驗和法律運行狀況理解的進一步拓展，原有的知情同意原則、個人信息自決權處于重新界定之中。有學者認為，我國立法中將“同意”作為收集和使用個人信息的前提條件，是對國際社會個人信息保護理論和制度規(guī)則的誤讀[3]。另有學者認為，應對個人信息自決權的行使進行限制，只有針對眾多個人信息收集并且在性質(zhì)上具有秘密屬性的信息才能成為信息自決權的行使對象[4]。實際上，絕大多數(shù)個人并未有保護自身信息的意識和沖動，對于個人信息利益的保護，通過賦予個人對信息的控制資格意義十分有限，應當允許信息業(yè)者對其進行合法利用。

那么在信息利用過程中信息主體和信息所有者之間的利益沖突如何消解呢？筆者贊同張勇教授的觀點，應當通過法律法規(guī)明確去識別化是個人信息再利用的前提[2]。如果收集和利用行為事先已經(jīng)過適度的去識別化處理抹除了信息的可識別性，個人信息的人格利益屬性也就不再顯現(xiàn)，在后續(xù)的利用和流通過程中，規(guī)制企業(yè)，要求其遵循相關的法律法規(guī)和行業(yè)標準，其便正當享有由此產(chǎn)生的商業(yè)利益。這一認定為企業(yè)的收集行為設置合理的限制的同時，也保障了企業(yè)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的正當利益。在個人信息人格利益保護制度的構建過程中，與其過多強調(diào)信息主體的信息保護沖動和信息收集者的利用需要之間的對抗，倒不如圍繞可識別性設置前置條件對雙方的利益需要進行協(xié)調(diào)。認定企業(yè)可通過消除信息的可識別性對個人信息進行充分的收集和利用，但是依然需要承擔去識別化以及后期的管理義務，以保護個人的人格尊嚴和自由。

（二）證成數(shù)據(jù)企業(yè)利用去識別個人信息的正當性

信息經(jīng)過去識別化處理成為企業(yè)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，但是經(jīng)過去識別化處理的個人信息存在被復原的可能。因此有學者認為，個人信息去身份并不能百分百地保證數(shù)據(jù)不再識別到個人身份，同時又保留數(shù)據(jù)的利用價值[5]。對信息可被再識別化的擔憂引發(fā)了學界對去識別化技術的質(zhì)疑，有學者主張只有經(jīng)過無法再識別的匿名化處理的個人數(shù)據(jù)才能認定為非個人數(shù)據(jù)[6]。然而，信息可被再識別化，并不意味著數(shù)據(jù)企業(yè)喪失了對其進行利用的正當性。并且，在我國，更為猖獗嚴重的是信息泄露行為和由于信息泄露引發(fā)的違法犯罪②，故應當重新認識數(shù)據(jù)企業(yè)利用去識別個人信息的正當性問題。

個人信息的再識別化僅僅是一種有實現(xiàn)可能的技術。企業(yè)在數(shù)據(jù)應用中并不必然引發(fā)數(shù)據(jù)的再識別化?？梢詮牧⒎ㄉ蠈ζ髽I(yè)設置妥善管理的要求。在使用、加工、傳輸、買賣、提供甚至公開數(shù)據(jù)資產(chǎn)的過程中均依照法律法規(guī)和行業(yè)標準進行信息的使用，第三方主體即使掌握了相關技術手段，無從獲取數(shù)據(jù)資源同樣無法實施信息再識別化行為。不能否認去識別化的個人信息的確仍然無法消除被再次識別的危險，但是對于再識別的擔憂進一步推出否定信息利用的正當性，卻未免又走得太遠。匿名信息再識別的危機并非無法通過多種方式進行規(guī)避。極度強調(diào)個人信息的不可識別性將導致對企業(yè)可利用的數(shù)據(jù)資源范圍的極度限縮，大量的與個人身份信息相關聯(lián)的信息將被排除于可收集的個人信息邊界外，這對于當下蓬勃發(fā)展的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)來說無疑是沉重的打擊。

（三）個人信息人格利益主體需要承受合理的制度風險

信息利用行為是有風險的行為，但是個人的信息利益是相對的，需要承擔制度調(diào)控不能所遭遇的合理的風險。應當承認，在日益發(fā)達的技術手段面前，數(shù)據(jù)資產(chǎn)與信息主體之間的隔離狀態(tài)難以真正實現(xiàn)。隱藏在數(shù)據(jù)資產(chǎn)背后的信息主體，在企業(yè)的商業(yè)性利用數(shù)據(jù)資產(chǎn)的過程中，其身份信息隨時面臨因其個人信息的再識別行為而被揭示的威脅。承認企業(yè)對個人信息利用行為的正當性，是否會導致對信息主體信息安全的漠視？個人信息承載國家利益、產(chǎn)業(yè)利益和社會公共利益。建立在三方利益應當?shù)玫匠浞直Ｕ系谋匾哉J識基礎上限制個人的信息利益的主張并不等同于對主體人格尊嚴的踐踏?，F(xiàn)代社會的復雜性和多變性決定了不確定風險的存在，即使把個人信息利益進行絕對化的認定和保護，個人信息利益被侵害的風險仍然存在。季衛(wèi)東教授認為，風險所帶來的不確定性、不可計測性卻很難通過法律和政府舉措來縮減，更不必說消除殆盡[7]。法律對利益的保護本身就具有局限性，對于企業(yè)的信息利用行為，可以通過規(guī)定去識別化的前置條件進行約束，對于信息收集后的信息使用行為，可以通過對數(shù)據(jù)資產(chǎn)控制者施加管理義務以及管控后續(xù)的再識別行為進行規(guī)范。但是一項科學、合理的法律制度，在面對各種技術手段不斷更新的現(xiàn)代社會，仍然無法消除個人信息利益遭受侵害的可能。故個人的信息利益必須得到法律的承認和保護，但是我們不得不接受，私益主體可能會由于遭遇制度所不能調(diào)控的技術風險，喪失了其所享有的信息利益。

三、基于外部特定行為的個人信息財產(chǎn)利益衡量

信息主體的人格利益保護與信息收集者的信息利用需求是個人信息保護立法所必須解決的一大矛盾，應當由數(shù)據(jù)企業(yè)還是信息主體享有個人信息的財產(chǎn)利益是個人信息保護立法必須協(xié)調(diào)的另一矛盾。故有必要考察個人信息和數(shù)據(jù)保護立法的財產(chǎn)利益歸屬問題。

（一）重新認定個人信息的財產(chǎn)利益屬性

在大數(shù)據(jù)時代，人人都能產(chǎn)生數(shù)據(jù)信息，但并非每個人都能為其信息創(chuàng)造價值。實際上，使個人信息演化出財產(chǎn)利益屬性的，是國家、企業(yè)的數(shù)據(jù)提取技術的成熟運用、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)處理過程。侵害個人信息法益雖然可能導致財產(chǎn)利益損失，但并不包括個人信息本身財產(chǎn)利益損失，信息侵權現(xiàn)象雖然頻繁發(fā)生，是由于信息泄露導致的后續(xù)侵權行為使信息主體受到了衍生利益損失，此種利益損失不足以推導出使個人享有信息財產(chǎn)利益的必要性。

主張個人的信息法益中天然包含財產(chǎn)利益的觀點，只注意到了信息業(yè)者大規(guī)模的收集用戶的個人信息并從中獲得了商業(yè)利益，卻忽視了信息業(yè)者為實現(xiàn)規(guī)模化效益在信息技術發(fā)展上所投入的巨大成本。數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的規(guī)模發(fā)展是由數(shù)據(jù)企業(yè)的共同推動所實現(xiàn)的。改善信息主體與信息收集者之間強弱不對等的地位可以通過合法性要件，去識別化，對再識別行為的規(guī)制[8]完成，不必要也不應該為了保護個人信息人格利益而認定信息主體的個人信息法益中天然含有財產(chǎn)利益。確實存在個人通過挖掘自己的隱私信息成功評估了個人信息價值的實例③，但這不能成為肯定個人信息法益包含財產(chǎn)利益的理由。個人所能產(chǎn)生的數(shù)據(jù)量十分有限，與海量的企業(yè)數(shù)據(jù)相比，個體數(shù)據(jù)很難體現(xiàn)出商業(yè)價值，不能據(jù)此直接認定個人對其信息財產(chǎn)利益的天然享有。

（二）合理認定個人信息潛在的財產(chǎn)利益歸屬

如前述，由于個人信息具備了可識別性，應當承認個人享有信息人格利益。然而在信息財產(chǎn)利益歸屬上，應當認定歸屬于企業(yè)，具體論述以此展開：個人信息人格利益歸屬的認定模式不能等同于對個人信息財產(chǎn)利益歸屬的認定模式。在個人信息的人格利益歸屬問題上，可識別性是認定的核心標準，主體身份可以并且必然成為判斷人格利益歸屬的唯一依據(jù)，如果該份個人信息能夠識別到特定個人身份，那么特定主體享有信息人格利益的正當性就得以建立。但，在個人信息財產(chǎn)利益歸屬問題上不復如此。理由在于，前者的認定之所以成立，在于特定主體的身份與該個人信息相關聯(lián)，對于該份個人信息的人格利益保護體現(xiàn)了對特定主體人格尊嚴的保護，因此有必要認定該個人信息的人格利益歸屬于該特定主體。但是對于個人信息的財產(chǎn)利益歸屬問題，由于已經(jīng)去識別化，就難以認定其與人格尊嚴之間具有緊密的相關性。對于個人信息的財產(chǎn)利益歸屬需要換一種利益衡量思路：基于個人信息的財產(chǎn)利益與信息主體的人格尊嚴不再具有如同隱私權般[9]緊密的聯(lián)系以及企業(yè)的信息處理和商業(yè)化利用能夠真正促進數(shù)據(jù)的自由流通的考量，有必要認定財產(chǎn)利益由實施了信息處理行為的數(shù)據(jù)企業(yè)享有。信息處理和商業(yè)化利用行為的實施方應當成為個人信息的財產(chǎn)利益的享有者，信息處理技術和商業(yè)化利用行為的實施是現(xiàn)實化個人信息潛在財產(chǎn)利益的核心要件。

（三）個人信息向數(shù)據(jù)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)化是享有信息利益的前提和實質(zhì)

對個人信息享有財產(chǎn)利益的實質(zhì)是，通過信息處理行為和商業(yè)化利用行為，個人信息中潛藏的財產(chǎn)利益得到數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的認同，該份個人信息能夠產(chǎn)生商業(yè)利用價值，數(shù)據(jù)企業(yè)能夠?qū)ζ溥M行利用，法律才認可其利益主張。在全新的財產(chǎn)利益安排下保護個人信息財產(chǎn)權，前提是將其認定為數(shù)據(jù)資產(chǎn)，這一認定切合信息時代對個人信息利用的認識。龍衛(wèi)球教授肯定了萊斯格教授關于賦予個人信息財產(chǎn)權的主張，并對這一理論進行了修正，提出了關于信息時代數(shù)據(jù)財產(chǎn)權體系構建應當在初始數(shù)據(jù)層面為用戶配置人格權益和財產(chǎn)權益、在數(shù)據(jù)資產(chǎn)化層面為企業(yè)配置數(shù)據(jù)經(jīng)營權和數(shù)據(jù)資產(chǎn)權的觀點[10]。萊斯格教授關于僅僅賦予用戶對其個人信息以財產(chǎn)權益的觀點的確已難以滿足數(shù)據(jù)企業(yè)和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的利益需要，認識到數(shù)據(jù)經(jīng)濟的雙向動態(tài)和以數(shù)據(jù)從業(yè)者為重心的結構特點去構造新型財產(chǎn)權體系也是個人信息保護的應有之義。但是還應當認識到，個人信息財產(chǎn)利益屬性現(xiàn)實化的實質(zhì)在于其轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)資產(chǎn)后的商業(yè)價值，將個人信息的財產(chǎn)利益規(guī)定為一種數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利進行認定和保護才是對大數(shù)據(jù)時代個人信息立法更準確的理解。

四、雙重透析基礎上的立法路徑選擇

在個人信息立法中的人格利益保護體系的構建中，不同的信息處理階段均應當將可識別性作為利益認定和信息利用正當性判斷的核心要素。在個人信息的收集階段，各方的利益訴求與可識別性的認定緊密聯(lián)系。如果被利用的個人信息能夠識別指向特定個人身份，就會存在主體人格尊嚴和人格自由受損的風險，透析個人信息人格利益保護，個人信息的可識別性是信息主體享有信息利益的正當性基礎。而通過抹除個人信息的可識別性這一前置條件的設置，信息與主體的身份實現(xiàn)了分離，企業(yè)對個人信息的利用就具有正當性。雙方的利益沖突能夠通過個人信息的可識別性有無之判斷進行消解，信息收集者建立在去識別化基礎上的信息收集行為顯示出對信息主體人格利益的充分尊重。在個人信息的后續(xù)使用階段，可識別性是否重新顯現(xiàn)，決定了被利用的個人信息是否再次建立起與信息主體的聯(lián)系。技術手段的運用有可能使特定主體身份被識別顯現(xiàn)，再識別行為的實施如果違背了信息主體的意志，此種識別就是不正當?shù)?。如果?lián)系重新建立，就有必要審查信息主體的信息人格利益是否且多大程度上遭受損害，再識別行為的合法性以及數(shù)據(jù)資產(chǎn)控制者是否盡到妥當管理義務等問題，并以此確立不同的救濟和歸責方式。

在個人信息立法中認定信息財產(chǎn)利益歸屬，信息處理行為的實施是核心判斷標準，個人信息潛在的財產(chǎn)利益由特定行為實施方享有，應當將企業(yè)與個人的信息財產(chǎn)利益劃歸至數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利保護體系下進行保護。大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)信息的特征是大規(guī)模、多樣化、價值高且密度低[11]，這決定了推動大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的只能是數(shù)據(jù)企業(yè)廣泛的數(shù)據(jù)收集和利用行為，應當賦予實施了特定信息處理行為的企業(yè)而非信息主體以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利?，F(xiàn)有研究存在認識上的誤區(qū)：個人信息的人格利益由信息主體享有，故其財產(chǎn)利益的歸屬也應當做同一認定。實際上，個人信息法益的人格利益和財產(chǎn)利益歸屬的認定思路截然不同，兩大利益認定所借助的核心要素也應當明確區(qū)分。個人信息人格利益歸屬認定的核心要素是可識別性，而個人信息財產(chǎn)利益歸屬認定的核心要素是特定的信息處理行為。經(jīng)過處理的個人信息已實現(xiàn)“不可復原”，與信息主體的人格利益無涉，將財產(chǎn)利益保護的任務交由以人格利益保護為首要目標的個人信息保護體系完成并不合適。更妥當?shù)姆桨甘窃诹⒎ㄉ贤ㄟ^建立起企業(yè)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利體系對信息財產(chǎn)利益以企業(yè)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的方式進行保護。個人的信息財產(chǎn)權益訴求是否正當同樣取決于其能否使個人信息潛在財產(chǎn)利益生發(fā)出商業(yè)價值，這與企業(yè)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利保護體系的立法保護的保護根據(jù)一致，故如果個人能夠通過信息商業(yè)化使用使其信息財產(chǎn)價值現(xiàn)實化，也應當在數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利保護體系下保護信息主體的信息財產(chǎn)利益。

基于上述對個人信息人格利益和財產(chǎn)利益屬性的雙重透析，不難得出，今后個人的信息利益保護和企業(yè)的財產(chǎn)權利保護立法的制度構建應當遵循以下兩種路徑展開：

一是將個人信息利用去識別化及其他合法性要求作為個人信息收集利用的前置要件，并將立法重點設置在對企業(yè)后續(xù)管理和被收集信息的非法利用行為規(guī)制上;

二是對個人信息財產(chǎn)利益的保護應當轉(zhuǎn)化為對數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利的保護，特定信息處理行為是企業(yè)和個人獲得數(shù)據(jù)資產(chǎn)財產(chǎn)權利保護的必要條件。

注 釋：

① 《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第76條第（5）款：個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。

② 參見沈寅飛：《徐玉玉案調(diào)查》http：//newspaper.jcrb.com/2016/20161012/20161012_005/20161012_005_1.htm. [最新訪問時間：2019年4月12日];樸魯：《清華教授電信詐騙案反思：1760萬換來的深重悲哀》http：//www.eeo.com.cn/2016/0903/291644.shtml. [最新訪問時間：2019年4月12日]。

③ 參見元垚：《大數(shù)據(jù)歸誰所有》http：//mobile.163.com/13/0916/09/98SR4UFJ001166V8.html. 最新訪問時間：2019年4月24日。

參考文獻：

[1] 張舵.略論個人數(shù)據(jù)跨境流動的法律標準[J].載中國政法大學學報，2018，（3）.

[2] 張勇.個人信息去識別化的刑法應對[J].載國家檢察官學院學報，2018，（4）.

[3] 高富平.個人信息保護：從個人控制到社會控制[J].載法學研究2018，（3）.

[4] 楊芳.個人信息自決權理論及其檢討——兼論個人信息保護法之保護客體[J].載比較法研究，2015，（6）.

[5] 金耀.個人信息去身份的法理基礎與規(guī)范重塑[J].載法學評論2017，（3）.

[6] 程嘯.論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權利[J].載中國社會科學，2018，（3）.

[7] 季衛(wèi)東.從風險社會的角度重新審視法學研究和制度設計[J].載憲政與行政法治評論，2011，（5）.

[8] 張新寶.我國個人信息保護法立法主要矛盾研討[J].載吉林大學社會科學學報，2018，（5）.

[9] 王利明.論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心[J]，載現(xiàn)代法學，2013，（4）.

[10] 龍衛(wèi)球.數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權構建及其體系研究[J].載政法論壇，2017，（4）.

[11] 黃曉亮.從虛擬回歸真實：大數(shù)據(jù)時代刑法的挑戰(zhàn)與應對[J].載中國政法大學學報，2015，（4）.