唐玉欣 易健雄

摘要：商標反向混淆侵害了在先商標持有人的合法權益，理論及司法實務領域對于反向混淆理論和侵權認定有了較為成熟的認知。但經(jīng)實證分析發(fā)現(xiàn)，由于請求權基礎不一致、停止侵害存在狹隘化理解傾向、損害賠償標準不明確以及消除影響并未真正實現(xiàn)其效果等原因，權利人多難以獲得充分救濟。因此，完善救濟路徑時應堅持公平、正義理念，理性看待商標知名度，并側重鼓勵市場競爭。在具體制度及裁判考量上應進一步明確救濟的請求權基礎，完善停止侵害請求權的適用規(guī)定，提高損害賠償?shù)臉藴?，細化消除影響的具體適用。

關鍵詞：反向混淆;侵權救濟;停止侵害;損害賠償;消除影響

中圖分類號：DF523.3 文獻標志碼：A 文章編號：1003-9945（2019）02-0007-12

一、商標反向混淆的侵權認定

（一）反向混淆的理論沿革

商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者用于區(qū)分其商品或服務來源的標識?，F(xiàn)代商標理論認為，商標有標示商品來源、品質保證以及投入和廣告三種功能m。廣告功能是一種勸說功能，它會改變消費者的喜好，而激發(fā)他們去購買更多的廣告商品。商標持有人通過保障其產(chǎn)品質量、維持商標的顯著性，以構建、維持、強化其與商標之間的聯(lián)系，商標成為了品質的代言與吸引消費的重要因素。商標保護是商標法律制度中的重要內容，商標保護經(jīng)歷了從制止假冒、制止混淆再到制止淡化這樣一個發(fā)展歷程，其間穿插出現(xiàn)一些新型的商標侵權行為方式，商標反向混淆就是在現(xiàn)有理論上發(fā)展起來的一種較為特殊的侵權行為。

反向混淆是指雖然在后的商標使用人在相同或類似商品上使用了與在先的注冊商標權人相同或近似的商標，但消費者誤認為在先的注冊商標權人提供的商品來源于在后商標使用人。美國法官霍姆斯在1918年最早提出商標反向混淆的問題，由于美國對于商標的保護實行的是雙軌制保護模式，聯(lián)邦與各州都有，這就使得一些準備使用某些特定商標的廠商對于該商標的在先使用狀況或者受到普通法保護的情況缺乏充分的認知。1966年，野馬商標案的敗訴進而使得商標反向混淆這一概念受到了普遍關注，這為之后的“Big Foot商標糾紛”案等對反向混淆的理論研究提供了基礎。對于商標反向混淆行為，我們可以從商標制度及反不正當競爭制度的雙重視角透視其損害。從商標制度的視角來看，長期的投入使商標上的商譽價值逐漸累積，無限膨脹，導致商標本身具有的銷售吸引力的價值遠遠超過了商品提供者的其他資產(chǎn)，反向混淆行為損害了小生產(chǎn)者的商品和商標的來源對應關系，使消費者產(chǎn)生了誤認，割裂了權利人與商標的聯(lián)系。商標反向混淆行為也導致消費者對于商品來源產(chǎn)生混淆，損害了消費者自主選擇的自由，并在產(chǎn)品出現(xiàn)質量瑕疵時因賠償對象難以確定而救濟困難。從反不正當競爭制度的視角來看，處于同一市場中一方競爭者的反向混淆行為，削弱了商標商品的顯著性，抑制了品牌的發(fā)展空間，構成了不正當競爭，損害了市場經(jīng)濟賴以維系的公平的競爭秩序。

雖然現(xiàn)行法律對于反向混淆的規(guī)制問題未做出明確規(guī)定，但是在長期的司法實踐中，實務界與理論界已經(jīng)逐步歸納有關商標反向混淆侵權認定的相關要件。

（二）反向混淆的侵權認定

1.侵權行為的構成要件

混淆可能性標準是商標侵權認定中的一個基準點，商標混淆侵權認定遵循“構成商標法意義上的使用行為”一“商標商品近似以及其他因素”一“相關公眾混淆可能性”一“商標侵權”的邏輯路徑。商標反向混淆認定中，仍可遵循混淆可能性認定標準的客觀化路徑。首先，根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第48條規(guī)定，商標反向混淆中在后商標權人多在商品、交易文書、廣告宣傳、展覽會等中使用商標，構成商標法意義上的使用。在《商標審理標準》中，更是細化了這一規(guī)定;其次，在后使用的商標與在先使用商標無論在整體上還是核心部分相同或者近似。在使用的具體商品或服務類別上，根據(jù)關聯(lián)性標準，兩者亦相同或者近似，這是認定商標侵權的前提條件;再次，既然現(xiàn)行商標法及其配套規(guī)定將商標使用的行為界定為“用于識別商品來源的行為”，那么，正當?shù)纳虡耸褂眯袨榧床粦斐上嚓P公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，若消費者對在后使用人的商標與在先權利人的商標產(chǎn)生了混淆，則在后使用人構成商標侵權。但與傳統(tǒng)的正向混淆中消費者誤以為被告的產(chǎn)品來源于原告不同，在反向混淆中，是消費者誤以為原告的產(chǎn)品來源于被告，所以被告必定較原告而言有具有更高的知名度并在市場中占據(jù)較大份額，這是反向混淆行為侵權認定的主體要件的特殊之處。另外，同正向混淆的侵權行為要件相同，反向混淆行為在現(xiàn)行立法體系下也應當符合《商標法》57條第二項的規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，即必須有造成相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的可能性，例如，在“非誠勿擾”案件中，再審法院廣東省高級人民法院就把原、被告雙方商標“兩者用于不同的服務類別，也不會使相關公眾產(chǎn)生混淆誤認”作為認定江蘇電視臺在電視文娛節(jié)目上使用被訴“非誠勿擾”標識不構成對金阿歡涉案注冊商標的侵權的決定性因素。商標侵權行為作為一種事實行為，無論行為人主觀上有無過錯，只要其行為侵害了商標權人的權利，即構成商標侵權，不涉及其他要件。同時，該制度不是以保護市場主體的商譽不受惡意損害為主旨，而是為了維護商標法制度的秩序和公平原則，保護并尊重市場主體資格和保障消費者能夠依照自己的意愿自主進行選擇并不受混淆因素的干擾。

2.侵權責任承擔的要件

構成侵權行為是一個事實行為，而侵權責任的承擔卻有所不同，商標反向混淆行為承擔侵權責任應當符合一般侵權責任承擔的四要件：首先，行為人實施了商標反向混淆的侵權行為，即未經(jīng)商標權人許可，侵權人擅自在相同或者相似商品上使用相同或者近似商標，或者有妨害商標權人正當行使商標權的行為;其次，侵權行為應當造成了一定的損害事實，商標屬于知識產(chǎn)權的一種，不同于一般傳統(tǒng)民法上的民事權利，對其損害的考量也應有所區(qū)別。商標是一種無形財產(chǎn)，因此在商標侵權行為中，我們往往難以看見隱藏在已表露的“損害事實”下的更加長遠、深刻且持續(xù)的損害。實踐中不乏這樣的真實案例存在，正如在北京法院于1999年所審理“真瓶假酒”案中鄭成思教授所提到的觀點，一旦侵權商品上市銷售，即會毀損正品的商譽。雖然日后可以通過法院判決的公示公信效力為其品牌正聲，從一定程度挽回自己的聲譽，但依舊無法完全根除侵權行為所帶來的負面影響，在很多消費者心中還是會留下“某某名牌在市場上有假貨混雜”的印象，從而影響商品的銷售。因此在認定損害事實時，不僅應當考慮已然的損害事實，更加應當側重考量應然的損害事實;再次，侵權行為與損害事實之間應該具有因果關系，即損害結果是由侵權行為所引起的;最后，主觀惡意雖然不是商標反向混淆侵權行為認定的要件，但卻是確定侵權損害賠償責任承擔的一個要件，包括故意和過失。在商標反向混淆侵權行為中，行為人大多沒有搭便車或者利用商標權人商品聲譽的故意，但是不能否認其行為中過失的存在，正當?shù)纳虡耸褂眯袨閼敱苊庖蚧煜趾λ松虡藱?，因此行為人在使用商標時負有高度的注意義務。主觀過錯的深淺程度是法院最終確定行為人承擔侵權責任大小的重要依據(jù)。

3.現(xiàn)有的侵權救濟路徑

救濟分為公力救濟和私力救濟，公力救濟即訴訟方式，私力救濟則有調解與和解等方式。首先，當事人選擇訴諸法院的，根據(jù)我國《侵權責任法》第2條和第15條的規(guī)定可知，侵害商標專用權屬侵害民事權益的行為，適用侵權責任的承擔方式，可以依法要求侵權人承擔停止侵害、賠償損失和消除影響等侵權責任?！肚謾嘭熑畏ā放c《商標法》中關于商標侵權的規(guī)定是一般法與特別法的關系，因特別法優(yōu)于一般法，在兩者對于同一問題有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。《商標法》從商標制度視角規(guī)定商標侵權人應當承擔停止侵害、賠償損失等侵權責任;《反不正當競爭法》則從不正當競爭視角規(guī)定侵權人應當承擔什么樣的責任。另外，幾部法律在權利體系構建、侵權行為認定標準上也存在一定的不同，《商標法》通過明確列舉的方式，明確商標權利以及會被認定為商標侵權的行為，除此之外的不可視為侵權;而《反不正當競爭法》等則采取了列舉加兜底性條款設計的模式，在難以明確定性特定行為法律屬性時，可以通過兜底性條款予以認定規(guī)制。可以說，現(xiàn)有制度從宏觀、抽象層面對侵權救濟路徑進行了規(guī)定，被侵權人似乎能夠依據(jù)我國《商標法》和《反不正當競爭法》相關的責任承擔規(guī)定，在特定條件下，獲得充分的救濟。其次，因商標反向混淆案件具有特殊性，在某些情況下，即便權利人勝訴也無法徹底消除其商標與侵權人之間已經(jīng)產(chǎn)生的聯(lián)系，商標亦難以恢復到原有的狀態(tài)，因此權利人很可能會選擇放棄其商標，調解與和解等私力救濟的方式無疑更能避免雙方當事人兩敗俱傷，從而實現(xiàn)雙方的共贏，這既是司法衡平的追求，也是當事人雙方的利益所需。知識產(chǎn)權的司法衡平原則即是在知識產(chǎn)權權利主體的不同利益之間尋求一個最優(yōu)的平衡點，以滿足最重要的和需要優(yōu)先考慮的利益，同時將其他利益損失降到最低。例如在“I Pad”案中，當事人雙方即是以6000萬達成了和解，最終以調解的方式結案。最后，我國有學者提出，從經(jīng)濟分析的角度出發(fā)，以功利和效率原則為考量，在某些情形下，被告對涉案商標的侵權使用所帶來的兩項收益，即在后使用者的受益和社會公眾的受益大于商標權人所遭受的損失時，允許侵權人通過給與商標權人補償?shù)姆绞蕉^續(xù)使用商標是更加合乎效率的。誠然，一味地追求效率可能會對明晰產(chǎn)權以及鼓勵小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展等方面帶來一定的負面影響，在考慮效率的同時，更應將這種消極因素考慮在內。在公平原則和效率原則的較量之間，應如何權衡個人利益和社會公共利益，也是司法實踐中的一大難題。

二、商標反向混淆侵權救濟相關案例的類型化梳理

（一）案例的梳理

筆者以“反向混淆”為關鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)站上等檢索2011年到2017年的案例，以被侵權人訴訟請求及法院判決結果為切入點，對反向混淆中被侵權人的救濟路徑及其效果做如下梳理：

（二）案例的類型化分析

筆者從反向混淆產(chǎn)生的領域、混淆行為發(fā)生的地域、原被告的類型、裁判結果、訴訟請求、法院最終支持的各請求進行案例類型化分析見表2。

由表2可以看出，第一，產(chǎn)生在實體領域與電子商務平臺領域的商標反向混淆案例均為11例;第二，混淆行為發(fā)生的地域中，廣東省6例，上海市4例，北京市2例，山東省3例，河南省、江蘇省、四川省、湖南省、浙江省以及重慶市均為1例;第三，原告類型含公司的為7例，含自然人的為6例;被告類型含公司的為14例，含自然人的為1例;第四，在15個商標反向混淆侵權案件中，有12個原告主張了停止侵權，有11個原告主張了賠償損失，有6個原告主張了消除影響，其中6個原告均明確提出了消除影響路徑;第五，法院在判決上，在三個案件中，法院認定被告存在侵權行為，法院認定被告存在侵權行為的理由大致相同，均是依據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，認定被告的行為會使相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，從而認定行為人構成反向混淆的侵權行為;第六，法院對于原告的訴訟請求，支持停止侵權的有2個案件，支持賠償損失的有4個案件，支持消除影響的僅1個案件，即“新百倫”商標侵權案，該案支持消除影響的理由是新百倫公司使用“新百倫”標識給周樂倫“百倫”商標造成的不良影響無疑是顯而易見的，也是難以估量的，故周樂倫訴請新百倫公司消除影響，具有必要性和合理性。而在其余兩個案件中，即“大自然商標侵權”案和“瀘州老窖”案，法院均以商標作為一種財產(chǎn)權，原告沒有提供證據(jù)證明被告的侵權行為給其商譽造成了損害為由作為判令被告不承擔消除影響的責任的理由。

商標反向混淆在實體領域和電子商務平臺均有發(fā)生，混淆行為多發(fā)生在貿(mào)易發(fā)達地域，以廣東省為首，上海市、北京市、湖南省、河南省、四川省、江蘇省、重慶市、浙江省、山東省等均有涉及，分布地域較廣。原告類型為自然人或者公司，且數(shù)量相仿，被告類型大多為公司，只有一個案例中含有自然人，公司更易產(chǎn)生商標反向混淆的侵權行為。在上述十五個商標反向混淆侵權案件中，原告即便勝訴，其獲得賠償?shù)臄?shù)額也遠遠低于其訴訟請求中要求賠償?shù)臄?shù)額，大多數(shù)原告的訴訟請求中都有要求被告消除影響這一項，僅在“新百倫”商標侵權案中該項請求得到支持，但是法官判令被告消除影響的范圍大大縮減。以上是案例整體所呈現(xiàn)的宏觀特點，下面筆者將就案件中所帶來的具體問題進行分析。

三、實證視角下現(xiàn)有救濟路徑的不足及原因探析

由上述論述可知，救濟路徑上有法律依據(jù)不完善、規(guī)范不充分、救濟難以實現(xiàn)其效果的特點，存在諸多不足，筆者將逐一進行分析。

（一）請求權基礎存在不一致

在我國的法律體系中，并沒有針對反向混淆行為的專門條文予以規(guī)范救濟，而是將其與傳統(tǒng)的正向混淆行為放在一起加以規(guī)范，導致商標反向混淆的請求權基礎存在不一致，大多數(shù)案件都是依據(jù)原2001年《商標法》第52條的規(guī)定進行判決，如“慧眼”案就是依據(jù)第52條第5項的規(guī)定：“給他人的注冊商標專用權造成損害的”。僅“皇馬商標侵權案”的請求權基礎出現(xiàn)了《反不正當競爭法》的相關規(guī)定，依據(jù)的是第2條第1款和第9條第1款的相關規(guī)定，在“wnyMe”商標侵權案中甚至引用了《著作權法》第3條作為該案的請求權基礎。

可以發(fā)現(xiàn)，在反向混淆侵權案件中，法院在進行司法裁判時依據(jù)的請求權基礎參差不齊，這是由于反向混淆與正向混淆的差異性導致的，將二者用同一法律規(guī)范進行規(guī)制稍欠妥當，致使在司法實踐中反向混淆案件的裁判出現(xiàn)了大量爭議。因此，應當專設反向混淆條款，對該類侵權行為進行有針對性的、更加規(guī)范的規(guī)制。

（二）停止侵害存在狹隘化理解傾向

商標反向混淆的侵權案件頻頻發(fā)生，然而最終被認定為侵權的案件卻少之又少，這首先與法院對于該類案件的侵權行為是否會造成相關公眾混淆的認定標準有關。在“whvMe”商標侵權案中，法院即將“‘whyMe’標識已經(jīng)成為李宇春個人演唱會的一個品牌標志，為大眾所熟知，市場識別度較高。當消費者看到天娛傳媒公司使用‘whyMe’標識時，不會聯(lián)想到與雨迷家公司的注冊商標有特定的聯(lián)系，因此，雨迷家公司注冊的商標和天娛傳媒公司使用的‘whyMe’標識同時并存時并不會引起消費者的混淆和誤認，故兩者不構成近似”作為認定被告不侵權的理由。同樣在“施特勞斯”商標侵權案中，一審法院也將“海爾商務公司、海爾施特勞斯公司擁有的品牌具有更高的知名度，無需搭皇安制品廠及其商標的便車、‘海爾’與‘施特勞斯’相比，‘海爾’的知名度更高，消費者看到‘海爾施特勞斯’字樣，最先想到的是‘海爾’品牌，能引起消費者注意的是‘海爾’字樣，不會讓消費者與皇安制品廠的商標產(chǎn)生混淆或誤認”作為認定被告不侵權的理由并在二審中得到維持。從中我們可以看出，法官根據(jù)被告具有更高的知名度就想當然判斷原告的行為不會造成相關公眾的混淆，進而不構成商標侵權行為，這是在用正向混淆的思維看反向混淆問題，是極其不恰當?shù)?。反向混淆案件正是由于被告較原告具有更高的知名度而使用原告的在先使用商標，割裂了商標權人與商標的聯(lián)系進而構成的侵權行為，如果該混淆認定標準為司法實務界統(tǒng)一認可并適用，那么也就沒有反向混淆這一概念存在的必要了。

因此，可以看出，我國缺少關于反向混淆侵權行為的專門立法是導致被害人停止侵害請求權得不到有效救濟的主要原因。用正向混淆的侵權判定視角審視反向混淆侵權行為，必然造成理論與實務沖突不斷。

（三）損失認定及損害賠償有待完善和提升

商標反向混淆行為對于權利人的損害往往是隱形而又巨大的，即使原告勝訴，還是很難挽回其商標的使用價值，其已經(jīng)受損的商品和來源對應關系也難以恢復，而《商標法》對于商標侵權案件的賠償數(shù)額標準適用第63條之規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權人所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！痹谒痉▽嵺`中，即便法官支持了原告的訴訟請求，依照商標法的賠償標準對其進行賠償，由于被告方的侵權行為與原被告雙方極其不對等的市場主體地位，消費者對混淆行為長期形成的印象難以改變，原告也很難直接享有商標的商譽，原告往往要為了重塑其商譽而付出巨大的代價，因此實際損失原則和被告獲利標準是很難囊括商標權人的全部損失的，而只是對其受損權益的冰山一角進行了救濟。

因此，在商標反向混淆侵權案件中，被侵權人可以要求侵權人停止侵害、消除影響、賠償損失以救濟自己的權利，但是根據(jù)上文實證分析表格我們不難發(fā)現(xiàn)，獲勝的原告本來就是少數(shù)，就算勝訴，至多只能拿到一些在其本身商標上已經(jīng)支出的宣傳促銷費或者因制止侵權行為而產(chǎn)生的費用而已，且我國《商標法》實行的是注冊商標制，對未注冊商標的保護缺乏明顯的法律依據(jù)，商標權人要求原告停止侵害的請求權基本得不到支持，這就使得在市場經(jīng)濟中，“大魚”吞“小魚”的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)卻又得不到有效制止，導致侵權人肆無忌憚的侵害他人商標權但是被侵權人卻始終只能處于被動地位而不能得到有效救濟以保護自己的合法權益。

在民事侵權中，侵權救濟采用的是“填平原則”，即“使得權利人恢復到侵權之前的狀態(tài)”㈣即可，而商標法侵權救濟的主要目的也是在于填平被侵權人的損失，未將商標權人因商標識別功能的減弱、商譽的毀損以及商標升值拓展空間受限等帶來的無形資產(chǎn)的損失以及該侵權行為對于被害人的持久損害納入賠償標準充分考量，法律規(guī)定的不足是導致原告賠償損失請求權得不到有效救濟的直接原因，這必然導致實務中原告的賠償請求數(shù)額與法院最終的判賠數(shù)額相距甚遠。

（四）消除影響并未真正實現(xiàn)效果

從上文實證分析中我們可以看到，在反向混淆案件中，被侵權人往往都會要求被告承擔消除影響的責任，但是對于消除影響請求權僅在侵權責任法中有所提及，對于該項請求權如何具體適用我國《商標法》并未規(guī)定，即使被告被判決停止侵權，但是原告要消除被告長期以來帶來的不良影響重新建立商譽并獲得其產(chǎn)品的獨立性也是具有重重困難的，而《商標法》第63條只提及了“賠償數(shù)額應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”，并未對制止商標侵權后而產(chǎn)生的消除影響的費用承擔問題進行規(guī)定，法院即使判令被告消除其侵權行為產(chǎn)生的影響，也是在極其有限的范圍內進行的，這對小企業(yè)顯然是非常不公平的。

現(xiàn)行法律對于消除影響請求權并未進一步規(guī)定，救濟的形式?jīng)]有明確，導致法官在裁判中對于該項請求權做判決時沒有法律依據(jù)，在“大自然”商標侵權案中，一審判決書中有提及判令被告不承擔消除影響的理由：“由于商標實為一種財產(chǎn)權，在本案中，比納公司亦未提交證據(jù)證明瑞麗公司、寶得公司的侵權行為對其商譽造成損害，因此，對比納公司的該項請求，原審法院不予支持”，這與反向混淆不以保護市場主體的商譽為主旨的理念相沖突。

被侵權人的消除影響請求權難以獲得法院支持，使得即便被告被判令停止侵害或者賠償損失后，原告方還需要耗費巨大的努力去為被告的侵權行為買單，效果還往往不盡如人意。因此，現(xiàn)行法律規(guī)定的缺失將導致被侵權人為消除被告給自己的商標帶來的不利影響而支付高昂的成本，而在判決之后該項成本也難以得到主張，救濟效果難以彌補損失，如果不判令被告承擔消除影響的侵權責任，并對責任內容予以細化、合理化，那么現(xiàn)行救濟手段也難以恢復被混淆商標與其主體之間的關聯(lián)關系，從而使商標權主體即便勝訴也得不到有效的救濟，司法裁判猶如一紙空文。

四、商標反向混淆侵權救濟路徑的完善

（一）救濟路徑完善的理念

商標反向混淆案件層出不窮、屢見不鮮，但是在我國司法實務中卻沒有形成統(tǒng)一的裁判體系，加之法官審判視角有限、侵權救濟的標準較低等原因使得同案不同判的現(xiàn)象時有發(fā)生，對司法的權威造成了很大的沖擊。筆者認為，較商標正向混淆而言，反向混淆對于商標權人具有更加深遠的影響與損害，應該重點規(guī)制。在現(xiàn)行立法的基礎上，對商標反向混淆的侵權救濟路徑予以完善細化，并且，在救濟理念上應該首先堅持公平、正義理念，從反向混淆的危害性實情出發(fā)，尋找新的救濟突破點，以對商標權人進行全方位有效的救濟。其次，應該樹立理性看待商品商標的知名度的理念，不將大企業(yè)具有更高知名度作為不會使得相關公眾產(chǎn)生混淆的當然理由，正確把握反向混淆行為侵權的實質。最后，應該秉持側重于鼓勵市場競爭的理念，避免作為市場中強者的大企業(yè)一方通過不正當競爭手段攫取小企業(yè)的商標，維護中小企業(yè)的發(fā)展，建立市場公平競爭秩序。

（二）救濟體系的具體完善路徑

1.在相關法律體系中明確規(guī)定反向混淆

反向混淆使得在先商標權人失去獨立的市場主體身份，阻礙其拓展新市場，我們應該重視反向混淆侵權行為的危害性，明確在立法中提出反向混淆這一概念，在現(xiàn)行商標法中單獨列明這一侵權行為的定義。在立法上明確規(guī)定該行為構成侵權，將促進我國學界和司法實務界對于反向混淆的認知，從而正確處理反向混淆糾紛，對于增加反向混淆案件判決的可預測性以及規(guī)范商標的使用和管理活動也有一定的積極作用。另外，將未注冊商標也納入法律保護的范圍，對于商標反向混淆的侵權救濟也有所裨益，但是制度改革不可能一蹴而就，因為我國還不存在對于非注冊商標規(guī)范保護的充分適用土壤，在立法改革的進程中，可以將該因素納入考量范圍。

2.明確反向混淆停止侵害請求權的適用規(guī)定

由于反向混淆的侵權判定標準仍然可以沿用“混淆可能性”標準的客觀化路徑，因此將正向混淆與反向混淆視為兩類主要的混淆侵權類型，應當由《商標法》統(tǒng)一規(guī)制，在法律的適用上適當區(qū)別對待即可。為適應經(jīng)濟社會的發(fā)展，更好地規(guī)制調整市場秩序，可以在借鑒正向混淆的法律規(guī)定基礎上，在《商標法》或配套司法解釋中對于反向混淆行為侵權的界定加以專門的規(guī)定，擴大反向混淆行為適用的范圍，例如可以通過最高人民法院的司法解釋的方式將反向混淆的侵權行為解釋為《商標法》第57條⑩第2項中的一種侵犯注冊商標專用權的行為，并在其配套規(guī)范中也加入相關的規(guī)定，納入統(tǒng)一的法律規(guī)范體系并予以專門規(guī)定，使得法官在自由裁量過程中可以尋求到更為具體、充分的法律依據(jù)。并且對使用在先的未注冊商標的反向混淆侵權行為予以系統(tǒng)的立法規(guī)制，填補法律的空缺。

3.提高反向混淆損害賠償?shù)倪m用標準

《商標法》對商標權給予保護，有益于相關公眾識別和購買商品，也利于防止“搭便車”的行為，促進市場公平競爭。因反向混淆行為具有特殊危害性，不同于傳統(tǒng)的商標侵權行為，被侵權人因侵權行為所遭受的損失往往也是難以估量的，按照普通的民事賠償標準很難對這一類行為進行有效規(guī)制并救濟被害人損失，因此，筆者建議在賠償數(shù)額的確定上應當結合反向混淆行為的特征進行考量，將被害人的無形資產(chǎn)損失以及侵權行為的持久損害納入損害賠償范圍。在侵權損害賠償額的計算上，筆者贊同在Sands，Taylor&wood co，v，Quaker Oats Co-案中美國第十巡回法院提出的以商標許可使用費來計算賠償數(shù)額的判定方式，即在原被告雙方當事人之間準用商標強制許可合同關系，假設原告將其商標由強制許可給被告使用，以商標許可使用費為基準來計算被告的侵權賠償數(shù)額，以商標許可使用費的倍數(shù)來調整賠償數(shù)額的變動。這種計算方式能夠涵蓋商標權人對于其商標價值的市場估量與預期，從而為商標權人因侵權行為造成的損失提供一個客觀化的衡量標準，是合乎情理且客觀公正的。

對于一些出現(xiàn)了特定因素的案件，如故意侵權，則相對于侵權人主觀上缺少惡意的案件來說更加具有可譴責性，普通的賠償制度已經(jīng)難以對行為人的行為進行全方位的評價，筆者建議應設立反向混淆行為的懲罰性賠償制度，可參照美國最高院提出的確認懲罰性賠償時的幾點考慮因素：（1）被告錯誤行為的程度或者可受指責性;（2）原告受到的傷害或者潛在傷害與損害賠償之間的差距;（3）陪審團所裁定的懲罰性損害賠償與類似案件中規(guī)定的或者給予的民事處罰之間的差異，必要時甚至可以納入刑法調整的范圍。

4.對反向混淆消除影響的侵權責任細化、合理化

筆者認為，消除影響應當作為商標反向混淆行為侵權救濟的重要救濟路徑，因為在該類侵權案件中，消除侵權人帶來的不良影響，尊重保障其市場主體地位并獲得更加廣闊的商標價值拓展空間才是權利人最終的追求，法律應該予以重點規(guī)制。因此，在《商標法》中，可以加入對消除影響的具體規(guī)定，使得法官在適用法律時于法有據(jù)，明確規(guī)定侵權人承擔一定時期內消除影響的責任或者承擔權利人消除影響的費用并對權利人為消除影響而耗費的人力、物力予以補償。相關學者提出，我國法院普遍采用的發(fā)布“致歉聲明”的方式不符合市場中糾正商譽受損的規(guī)律，并不能起到實質性作用。因為商標權并不是一項人格權，而屬于財產(chǎn)權。例如，我國法院可以參照美國發(fā)布“糾偏廣告”的形式來恢復商標權人的商譽，通過這種方法，讓商標權人在媒體上大量重復播放糾偏廣告，以達到恢復商譽、消除混淆的目的。“糾偏廣告”顧名思義，即通過廣告來糾正消費者的認識偏差，商標權人在相關媒體上發(fā)布糾偏廣告，在最大最廣范圍內向社會公眾傳達侵權事實，并由侵權行為人承擔廣告費用，這樣既可以在最大程度上糾正消費者認知范圍內的商品與商標來源對應關系，使得商標權人在獲得勝訴判決后，能夠真正恢復其權利的圓滿狀態(tài)，另一方面也降低了消費者的搜索成本。

結語

由上述論述可知，應該在商標制度與反不正當競爭制度的雙重視角下處理侵權救濟的問題，通過明確請求權基礎、完善停止侵害請求權的適用規(guī)定、提高賠償標準、細化消除影響路徑的具體適用給權利人更為充分的救濟，更好地為萌芽企業(yè)創(chuàng)造發(fā)展的空間。