高圓圓

摘 要：法律的統(tǒng)一是實現(xiàn)良法或善法的必備形式要件。技術合同與知識產(chǎn)權法具有內在的實質聯(lián)系，無論是合同法還是知識產(chǎn)權法，在轉讓與許可的規(guī)定上具有一致性，應當遵循法律統(tǒng)一性的原則。在理論上和法律上，轉讓與許可的并列關系已得到知識產(chǎn)權法的普遍確認。而合同法中，轉讓與許可的關系由單一的并列關系轉變?yōu)椴⒘?、包容、等同三種關系的混同，這給法律條文本身、法律制度之間、整個法典帶來了諸多不利。借助民法典編纂的機遇，為實現(xiàn)法律制度的統(tǒng)一性，應當參照知識產(chǎn)權法所確認的并列關系對此作出修正。

關鍵詞：民法典;技術合同;轉讓;許可

一、引言

民法是世界各國法律制度中不可或缺的基礎部分，民法典編纂歷來是成文法國家法治建設的基本工程，是國家立法活動中的重大事件。2017年3月15日我國第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），隨后，民法分則各編的起草工作也在緊鑼密鼓的進行，2018年8月27日《民法典分編（草案）》提請第十三屆全國人大常委會第五次會議審議，此次民法典的編纂可謂是我國法治發(fā)展的一次新的歷史機遇。對于一個正在走向法治的社會，法的諸多形式價值中，法的統(tǒng)一性具有重要意義。保持法律制度本身的和諧一致，消除矛盾和混亂，是構成“良法”或“善法”在形式上所必須具備的品質，對于正在進行的民法典編纂亦應貫徹這一基本品質。在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法理論中，知識產(chǎn)權客體的轉讓和許可屬于兩項完全不同的法律概念，兩者之間的并列關系已得到學術界的普遍確認和認可。但在我國合同法領域，兩者的關系時而被解釋為包容關系，時而被解釋為并列關系，時而又被解釋為等同關系，這導致了民事法律體系內部的不和諧、不統(tǒng)一。轉讓與許可具有完全不同的法律意義，不應產(chǎn)生混同，借助民法典編纂的契機，應當據(jù)此對合同編作出回應、調整，明確技術合同中轉讓與許可的并列關系，從而促進法律的協(xié)調、統(tǒng)一發(fā)展，是完善我國特色社會主義法律體系的基本要求。傳統(tǒng)民法與知識產(chǎn)權法具有密切的聯(lián)系，在民法典制定中不應被束縛在傳統(tǒng)民法思維框架之下，亦應具備知識產(chǎn)權法思維，促進各個內部法律之間的融通、協(xié)調，亦是法律編纂中不應忽視的重要環(huán)節(jié)。目前學術界對于本文問題的討論尚少，涉及的文獻資料十分有限，其中張玲《新合同法中有關技術合同的幾個問題》、文希凱《技術轉讓與技術許可——對我國合同法相關規(guī)定的探討》兩文中已提出了對技術合同中轉讓與許可關系的質疑，但相對而言信息較為陳舊，當前在民法典編纂的特殊背景下，有必要對此問題重新提出討論、研究。本文以法律統(tǒng)一性為視角，結合合同法和知識產(chǎn)權法理論，探討民法典編纂背景下技術合同中轉讓與許可的關系，并提出相應的立法對策，以期能夠在民法典編纂過程中，尤其是民法分則合同編立法中，給予更多的重視，使其發(fā)揮應有的效用，促成法律體系的和諧統(tǒng)一以及良法的實現(xiàn)。

二、技術合同與知識產(chǎn)權法的聯(lián)系

本文所提出的法律統(tǒng)一性視角是指民法體系下合同法與知識產(chǎn)權法專有概念的統(tǒng)一性，但建立統(tǒng)一性的前提是兩者本身具有內在的實質聯(lián)系。確認技術合同與知識產(chǎn)權法的本質聯(lián)系，是兩者專有概念保持統(tǒng)一性的前提條件。

（一）合同法與知識產(chǎn)權法的聯(lián)系

合同法和知識產(chǎn)權法都屬于民法的重要組成部分，但兩者既相互獨立又相互聯(lián)系。合同法主要調整的是民事主體利用合同進行經(jīng)濟流轉或相互交易而產(chǎn)生的社會關系，它主要規(guī)范合同的訂立、效力、履行、變更、轉讓、終止、違約責任及各類有名合同等問題。知識產(chǎn)權法主要調整因知識產(chǎn)權的歸屬、行使、管理和保護等活動中產(chǎn)生的社會關系，知識產(chǎn)權保護的客體包括作品、發(fā)明、實用新型、外觀設計、商標、地理標志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等。兩者相互獨立，因為它們調整不同的社會關系。但兩者又相互聯(lián)系，因為在知識產(chǎn)權成果進行轉化、應用和推廣中離不開利用合同進行的經(jīng)濟流轉和相互交易，無形財產(chǎn)領域亦離不開合同的優(yōu)勢作用。對于知識產(chǎn)權涉及的合同，在知識產(chǎn)權法有特殊規(guī)定時優(yōu)先適用特殊規(guī)定，在知識產(chǎn)權法無特殊規(guī)定時，合同法的一般規(guī)定便可以直接適用。在合同法規(guī)范的各類有名合同中，其中亦有對知識產(chǎn)權合同特殊性的反映，主要體現(xiàn)在技術合同一章。

（二）技術合同與知識產(chǎn)權法的聯(lián)系

技術合同可謂是知識產(chǎn)權在合同法中的典型體現(xiàn)。關于技術合同中的“技術”應當這樣理解，“技術”指制造一種產(chǎn)品的系統(tǒng)知識，所采用的一種工藝，或提供的一項服務，不論這種知識是否反映在一項發(fā)明、外觀設計、實用新型或植物新品種中，或反映在技術情報或技能中，或反映在專家為設計、安裝、開辦或維修一個工廠或為管理一個工商企業(yè)或其活動而提供的服務或協(xié)助等方面。技術是人類的創(chuàng)意、革新和創(chuàng)造力的體現(xiàn)，技術合同下技術主要表現(xiàn)為新技術、新產(chǎn)品、新工藝、新品種、新材料等。同時，知識產(chǎn)權的定義是人們依法對自己的特定智力成果、商譽和其他特定相關客體等享有的權利。《民法總則》第一百二十三條規(guī)定知識產(chǎn)權保護的客體為作品、發(fā)明、實用新型、外觀設計、商標、地理標志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等。因此，技術合同中的技術與知識產(chǎn)權法上保護的客體具有一致性，技術合同是知識產(chǎn)權法在合同法中的具體反映，關于技術轉讓與技術許可的討論，無論是合同法還是知識產(chǎn)權法，其所指的對象具有統(tǒng)一性。

綜上，技術合同與知識產(chǎn)權法具有內在的實質聯(lián)系，無論是合同法還是知識產(chǎn)權法，在轉讓與許可的討論對象上具有一致性，這是本文立論的前提基礎。建立在此基礎上，下文僅就轉讓與許可的關系進行深入闡述。

三、知識產(chǎn)權法中轉讓與許可關系的確認

在知識產(chǎn)權法理論中，轉讓與許可的并列關系已十分明確，技術成果的轉讓與許可作為兩項并行的法律制度分別予以規(guī)范。

（一）理論上的確認

“轉讓”一詞在法理、語義上均指所有權的轉讓，是以取得終極專有權為目的的。從傳統(tǒng)的法理、語義角度理解，所有權人一旦將所有物轉讓給他人，便喪失了對原物所享有的一切權利，而全部權利歸屬于受讓人，這在語義上與租用、借用等僅分離使用權的行為嚴格區(qū)分。因此，在傳統(tǒng)的法理、語義習慣下，轉讓的含義中顯然是不包括許可的情況，這便從基礎法理上確認了轉讓和許可的并列關系。

在現(xiàn)代知識產(chǎn)權法理論框架下，隨著知識產(chǎn)權的全球化進程不斷加快，各國在技術轉讓、技術許可等技術貿易的概念、含義上保持著一致性。在東歐及西歐的幾個主要語種里，轉移與轉讓是被嚴格區(qū)分的。前者泛指財產(chǎn)的轉移，它既包括轉讓所有權，又包括分離使用權，而后者則專指財產(chǎn)所有權的轉讓，由此可見，轉讓的含義并不包含分離使用權的情形。在有形財產(chǎn)的范疇之內，由于物的所有權與物的使用權集中于物的本身，在發(fā)生物的轉讓時，物的所有權和使用權是一并進行移轉的，即使存在法定分離使用權的情形，也是通過租用、借用、租賃等專有概念進行規(guī)范，并且不具有同時許可多人使用同一物的可能性，因此區(qū)分轉讓、許可兩者概念的差異性并無實質意義。但在技術領域，厘清轉讓與許可之間的關系十分必要，因為技術具有無形性，它可能被包括技術持有者在內的多個主體同時使用，所有權和使用權分離的現(xiàn)象普遍存在，當技術的所有權和使用權同時被轉讓時，這種轉讓與物權的轉讓一樣，被稱為知識產(chǎn)權法上的所有權的轉讓，當僅分離技術的使用權，保留技術的所有權時，則被稱為知識產(chǎn)權法上的使用權的許可。因此，在知識產(chǎn)權法理論中，轉讓與許可屬于完全不同的法律概念，兩者的并列關系已十分明確。

技術轉讓和技術許可在知識產(chǎn)權領域發(fā)揮著不同的意義和價值?，F(xiàn)實生活中，擁有技術的發(fā)明人，不一定具備實施、推廣、運用相應技術成果的資金和能力，技術轉讓則是使技術成果發(fā)揮實際效用的直接手段，它在其中發(fā)揮著顯著作用。當一項技術成果趨于成熟、完善，技術許可則具有重要意義，它在保障權利人專有權利的同時，能夠大幅提高權利人的使用收益，促進技術的廣泛實施，進一步增加社會效益。因此，兩者在知識產(chǎn)權領域發(fā)揮著不同的作用，即使不考慮傳統(tǒng)理論的影響，從價值意義層面分析，確認兩者之間的并列關系也十分必要。

（二）法律上的確認

在知識產(chǎn)權法中，轉讓和許可的并列關系能夠在許多具體的法律中予以確認，其中包括《專利法》、《商標法》、《技術進出口管理條例》等。不僅如此，甚至在《合同法》以及《民法典分編（草案）》中也能找到確認并列關系的思路。

1. 《專利法》

我國《專利法》第十條和第十二條分別對專利權、專利申請權轉讓和專利實施許可合同作了具體規(guī)定。現(xiàn)行專利法針對享有專利權的發(fā)明創(chuàng)造的所有權與使用權的處分，分別規(guī)定了兩類不同的合同，一類是專利權轉讓合同，另一類是專利實施許可合同，通過名稱對比，便對兩者的關系一目了然，其中轉讓僅指所有權意義上的轉讓，而不包括使用權的許可，因而根據(jù)合同類型的不同按照轉讓所有權或實施許可的不同規(guī)則進行調整。

2. 《商標法》

雖然《商標法》與技術合同并無實質聯(lián)系，但《商標法》中關于轉讓和許可的規(guī)定亦能明確兩者之間的并列關系，值得參考借鑒。我國《商標法》第四章中對注冊商標的續(xù)展、轉讓和使用許可分別作了具體規(guī)定，其中商標權的轉讓和商標使用許可分別單獨設立條款，并在具體的適用規(guī)則上做出明確的區(qū)分，因此，轉讓與許可的并列地位可見一斑。

3. 《技術進出口管理條例》

我國《技術進出口管理條例》第二條第二款明確規(guī)定：前款規(guī)定的行為包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。在該條文中，技術轉移一詞是包含轉讓與許可在內的行為方式的統(tǒng)稱，而轉讓、許可分別特指其中不同的行為方式，兩詞的并列使用便能明確兩者之間的關系。

4. 《合同法》及《民法典分編（草案）》

我國《合同法》第三百二十六條、三百二十七條以及《民法典分編（草案）》第六百三十二條、六百三十三條關于“職務技術成果的使用權、轉讓權”、“非職務技術成果的使用權、轉讓權”的并列表述，《合同法》第三百四十二條以及《民法典分編（草案）》第六百四十七條第三款關于“專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可”的并列表述，均能夠間接表明對兩者并列關系的認可。

綜上，通過對知識產(chǎn)權法的考究，不難發(fā)現(xiàn)，技術領域內，轉移所有權的轉讓與轉移使用權的許可在本質上具有明顯的區(qū)別，兩者之間有且僅有并列關系，這無論在理論上還是法律制度上，都是毋庸置疑的結論。

四、合同法中轉讓與許可關系的突變

轉讓與許可屬于知識產(chǎn)權法上的一組專有概念，從知識產(chǎn)權法視角對兩者所進行的含義區(qū)分、關系界定更具有科學性、專業(yè)性，它們之間的并列關系為知識產(chǎn)權學界的普遍共識。但這種共識卻遭到了合同法的打破，在合同法領域兩者的關系發(fā)生了突變。

（一）主要表現(xiàn)形式

1. 包容關系的引入

我國《合同法》第三百四十二條以及《民法典分編（草案）》第六百四十七條第三款明確規(guī)定：“技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同”。該法律條文中轉讓一詞共使用了四次，但前后含義卻相差甚遠，其中第一個轉讓便是兩者包容關系的典型體現(xiàn)?！睹穹ǖ浞志帲ú莅福吩黾恿岁P于技術轉讓合同的定義：“技術轉讓合同是合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人，或者許可他人實施、使用所訂立的合同”。這一定義的引入更是對兩者包容關系的確認。縱觀技術合同一章，合同法在確認兩者并列關系的基礎上，又在其中引入了包容關系。

2. 等同關系的引入

《合同法》第三百四十八條規(guī)定：“技術秘密轉讓合同的受讓人應當按照約定使用技術，支付使用費，承擔保密義務”?！睹穹ǖ浞志帲ú莅福返诹傥迨l新增第二款：“前款規(guī)定的保密義務，不限制讓與人申請專利，但當事人另有約定的除外”。這就意味著，簽訂技術秘密轉讓合同后，受讓人需要承擔保密義務，而讓與人可以繼續(xù)申請專利。在此語境下，技術秘密的轉讓并非技術秘密所有權的轉讓，而應當具體界定為使用權的許可，這時轉讓的含義便與許可的含義相一致，兩者之間便又轉換成了等同關系。

（二）評析

1. 一詞多義，法律條文本身的自相矛盾

技術合同中轉讓的含義并不一致，在某些條款中是指所有權的轉讓，在另外一些條款中是對轉讓與許可的統(tǒng)稱，還有一些條款中專指使用權的許可，這導致了所有權與使用權的處分混淆不清，使條文本身更是自相矛盾。即使不考慮與知識產(chǎn)權法一般定義的一致性，合同法本身的不少條款也難以相互銜接。技術合同中關于“技術轉讓合同”與“使用權”、“使用費”的搭配、“技術實施許可合同”與“出讓人”、“受讓人”的搭配并不少見，這在語義表達上亦顯得前后矛盾，缺乏立法語言應當具備的嚴謹、縝密。

2. 標新立異，法律制度間難以協(xié)調統(tǒng)一

在技術合同一章中，如果轉讓與許可關系的標新立異能夠給法律制度帶來實質進步，那么這樣的標新立異是值得肯定的。但實際上，在技術合同中對于兩者關系的改變并不能產(chǎn)生特殊作用或效果。再者，技術合同與知識產(chǎn)權法聯(lián)系緊密，尤其是專利法領域，它們在討論對象上具有一致性，這直接喪失了標新立異的前提條件。法律統(tǒng)一性在立法活動中具有重要意義，針對轉讓與許可，如果刻意在合同法與知識產(chǎn)權法中設立不同的法律規(guī)范，則嚴重分裂了民法中各個法律之間的統(tǒng)一性。如果人們在論及技術合同一章時，總要反復強調，這里轉讓與許可的關系與知識產(chǎn)權法中規(guī)定的并不相同，這并不代表著立法的進步，而是為立法增添了新的負累。

3. 照搬舊法，難以實現(xiàn)修法的真實目的

關于技術合同一章中轉讓與許可的規(guī)定，我國《合同法》基本上沿用原《技術合同法》的相關規(guī)定，在后期的修訂過程中并沒有做出較大創(chuàng)新和突破。在民法典編纂背景下，最新的《民法典分編（草案）》中大部分亦是照搬《合同法》的規(guī)定，僅對一些細節(jié)問題做了輕微改動。雖然法律修訂過程中講求穩(wěn)中求變，但對于舊法內容的傳承理應取其精華、棄其糟粕，技術合同中轉讓與許可的規(guī)定顯然不符合法律統(tǒng)一性的要求，一味的照搬舊法，只能不斷的延續(xù)錯誤的發(fā)生。民法典編纂不應是一次形式上的法律匯編，應當是一次法律的洗禮與重生，如果只是對原有法律條文的照搬照抄，難以實現(xiàn)修法的真實目的。

相比知識產(chǎn)權法而言，技術合同中轉讓與許可的關系發(fā)生了巨大的改變，在認可并列關系的同時，又引入了包容關系、等同關系，這使得技術合同中各法律條文之間含義模糊不定、邏輯混亂無序。合同法中轉讓與許可關系的突變，不僅使法律條文本身自相矛盾，而且使法律制度之間難以協(xié)調統(tǒng)一，更無法達到修法的真實目的，這樣的突變不值得肯定。

五、民法典合同編轉讓與許可關系的修正

合同法中轉讓與許可關系的突變，不僅有失嚴謹，也有失全面，在民法典編纂的關鍵階段，民法分則合同編中應當對此做出修正。為實現(xiàn)法律制度的統(tǒng)一性，知識產(chǎn)權法中已經(jīng)確認的并列關系具有重要的借鑒意義。

（一）必要意義

隨著知識產(chǎn)權全球化進程的加快，各國在與技術貿易有關的基本概念上應當保持一致性，如果與國際通行的一般概念相沖突，在一定程度上將阻滯我國經(jīng)濟、科技的全球化發(fā)展。保持法律制度的統(tǒng)一性，是促成良法所必備的形式要件，如果喪失統(tǒng)一性的要求，將在一定程度上阻礙我國法治發(fā)展的進程。一部民法典的好壞代表著一個國家法治建設水平的高低，借助民法典編纂的契機，對于技術合同中轉讓與許可關系的修正，具有必要意義。

（二）修改建議

1. 明確轉讓與許可的并列關系

在技術合同一章中，應明確轉讓與許可的并列關系，單獨設立技術轉讓合同、技術實施許可合同兩節(jié)，將原先屬于技術轉讓合同的條款歸于技術轉讓合同一節(jié)，屬于技術實施許可合同的條款歸于技術實施許可合同一節(jié)。在具體法條中，應排除其中雜糅的包容關系、等同關系，避免一詞多義現(xiàn)象的出現(xiàn)。首先，應修改《民法典分編（草案）》第六百四十七條第一款中關于技術轉讓合同的定義，將其定義為合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人所訂立的合同。其次，應刪除《民法典分編（草案）》第六百四十七條第三款所列舉技術轉讓合同類型中的專利實施許可合同。最后，在技術實施許可合同一節(jié)中，增設技術實施許可合同的定義，將技術實施許可合同定義為，合法擁有技術的權利人，將現(xiàn)有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同。

2. 原技術秘密轉讓合同正名為技術秘密實施許可合同

根據(jù)前文分析可知，《合同法》及《民法典分編（草案）》中關于技術秘密轉讓合同的規(guī)定實則為技術秘密實施許可合同的規(guī)定，因此，應當將《民法典分編（草案）》第六百五十二條、六百五十三條中的技術秘密轉讓合同改名為技術秘密實施許可合同，并置于新增的技術實施許可合同一節(jié)。

3. 引入技術秘密轉讓合同的規(guī)定

能否引入技術秘密轉讓合同？存在質疑的觀點，技術秘密的專有性要靠保密來維持，而轉讓并不能使原權利人喪失對該項技術秘密的知悉，對原權利人而言該項技術秘密為已知技術，而非技術秘密，所以其所有權實際上是無法進行轉讓的。筆者認為，該觀點不具有說服力，技術秘密一般是通過有形載體予以承載的，當所有權隨載體轉讓給他人時，不排除因缺少載體而直接喪失技術秘密的可能性，再者，即使通過轉讓無法消除原權利人實際掌握該項技術秘密，但也可以在法律中明確規(guī)定出讓人的保密義務，此時出讓人雖然掌握該項技術秘密，但不再享有任何權利，技術秘密仍處于保密狀態(tài)。因此，技術秘密轉讓合同也是真實存在的，相較于技術秘密實施許可合同而言，技術秘密轉讓合同在實踐中出現(xiàn)的幾率雖小，但同樣需要法律予以規(guī)范?！逗贤ā芳啊睹穹ǖ浞志帲ú莅福分袃H規(guī)定了實質意義上的技術秘密實施許可合同，而未對技術秘密轉讓合同進行規(guī)定，這在立法中是不完整的，為了保證法律體系的完整，應當引入對技術秘密轉讓合同的規(guī)定，并將其置于技術轉讓合同一節(jié)中。

4. 矯正詞組搭配

《合同法》及《民法典分編（草案）》中出現(xiàn)了很多滑稽的搭配，例如，《民法典分編（草案）》第六百五十條、第六百五十一條出現(xiàn)“實施許可合同”與“讓與人”、“受讓人”的搭配，第六百五十三條出現(xiàn)“轉讓合同”與“使用費”的搭配，第六百五十六條、第六百五十七條出現(xiàn)“讓與人”、“受讓人”與“使用費”的搭配等，這既不合邏輯，也與專利法不協(xié)調。專利法中，專利實施許可合同、許可人、被許可人、使用費是一組概念，專利權轉讓合同、轉讓人、受讓人、轉讓費是另一組概念，兩組概念有嚴格的區(qū)別，只有同組概念能夠相互搭配使用、不同組概念無法交叉使用。為了保持法律語言的準確、統(tǒng)一，在民法分則編纂過程中，應當對以上的詞組搭配問題予以矯正。

六、結語

技術合同與知識產(chǎn)權法具有密切的聯(lián)系，轉讓與許可作為知識產(chǎn)權法上的專有概念，兩者之間的并列關系已是毋庸置疑的結論，合同法中并未沿襲統(tǒng)一的結論而進行的改變，非但不能促進法律的進步，相反阻礙了法律的統(tǒng)一。民法典編纂是一次好的立法機遇，法治建設不可能盡善盡美，它將是一個不斷發(fā)現(xiàn)錯誤、直面錯誤、改正錯誤的過程，希望這一問題能夠引起立法者的關注，在民法分則合同編中予以正本清源，還其本來面目。

注 釋：

孫憲忠：《讓民法典編纂體現(xiàn)時代性與民族性》，載自《人民日報》2018年4月16日第16版。

參見張文顯：《法理學》，北京大學出版社（高等教育出版社）2011年6月第4版，第254頁。

“Licensing Guide”， WIPO， P.27，1977.

王遷：《知識產(chǎn)權法教程》，中國人民大學出版社，2016年8月第5版，第3頁。

鄭成思：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社，2004年4月第1版，第54頁。

鄭成思：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社，2004年4月第1版，第57頁。

參見張玲：《新合同法中有關技術合同的幾個問題》，載《南開學報》，1999年第4期。

參考文獻：

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[2] 王遷.知識產(chǎn)權法教程[M].中國人民大學出版社，2016-08，（5）.

[3] 張文顯.法理學[M].北京大學出版社（高等教育出版社）2011-06，（4）.

[4] 吳漢東.民法法典化運動中的知識產(chǎn)權法[J].中國法學，2016，（4）.

[5] 張玲.新合同法中有關技術合同的幾個問題[J].南開學報，1999，（4）.

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[9] 王子銘.我國民法立法的體系化與科學化問題探討[J].法制博覽，2018，（1）.

[10] 孫憲忠.讓民法典編纂體現(xiàn)時代性與民族性[N].人民日報，2018-04-16，（16）.