賈哲

摘要：當(dāng)前，用刑法對(duì)于非法集資活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整表現(xiàn)出了過度化傾向，其原因是多方面的，而其適用錯(cuò)誤主要表現(xiàn)在對(duì)于一些相關(guān)罪名的過度擴(kuò)張或是錯(cuò)誤解釋，當(dāng)然還有一些理解性錯(cuò)誤致使相關(guān)罪名出現(xiàn)適用錯(cuò)誤。所以，要對(duì)非法集資類犯罪做到正確適用，就需要對(duì)相關(guān)的犯罪構(gòu)成給予正確解釋。

關(guān)鍵詞：非法集資;過度化;集資詐騙罪;非法吸收公眾存款罪;刑法適用

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2177（2019）21-0048-03

1非法集資犯罪的突出特征

1.1手段呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢(shì)

行為人通過對(duì)五花八門的所謂產(chǎn)品的虛構(gòu)，并通過編造或承諾在將來可以賺取到超高的投資收益，而且運(yùn)用種種手段對(duì)群眾進(jìn)行欺騙，最后讓群眾樂于把錢交給行為人，這一系列招式使得非法集資犯罪變得方式更復(fù)雜，究其本質(zhì)，還是抓住了群眾的投機(jī)心理，并且找準(zhǔn)了群眾缺乏金融知識(shí)的空檔。

雖然目前的很多非法集資人，都具有合法的工商登記，甚至具有正規(guī)牌照，但是在合法的外衣下，從事的卻是超出經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)。這些活動(dòng)通過頗具心機(jī)的宣傳和承諾的高收益，吸引了一批不明真相的群眾的誤入其中。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的逐利性讓非法集資具有更為多樣的選擇，具體到宏觀方面，這些花樣繁多的手段讓非法集資行為變得龐大而復(fù)雜，刑法對(duì)這些花樣百出的手段應(yīng)對(duì)較為遲滯，沒有與時(shí)俱進(jìn)的跟進(jìn)調(diào)整。具體到微觀方面，非法集資者使用多種手段、多樣工具，以此方式在打非法集資和合法融資的擦邊球，意圖規(guī)避監(jiān)管及刑事規(guī)制。刑法往往對(duì)此心有余而力不足，步伐遲緩，對(duì)犯罪行為缺乏有效打擊。

1.2在集資運(yùn)作上具有虛假性

集資運(yùn)作的主體如果在募集資金時(shí)，未將真實(shí)信息上報(bào)給監(jiān)管部門，卻通過虛假欺騙等手段進(jìn)行瞞報(bào)，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)群眾資金的非法吸收，這就是所謂的虛假性。

半數(shù)以上的集資類犯罪都具備虛假性特征。這些違法罪行在實(shí)施中，為讓項(xiàng)目順利運(yùn)行，就必然隱藏真實(shí)的目的和現(xiàn)有募資信息，也正因?yàn)槠涮摷傩?，才可以達(dá)成項(xiàng)目運(yùn)作所需要的結(jié)果。非法集資者通過對(duì)宣傳內(nèi)容和經(jīng)營(yíng)形式的弄虛作假，實(shí)現(xiàn)對(duì)公眾財(cái)產(chǎn)的吸引，也實(shí)現(xiàn)對(duì)監(jiān)管人員的欺騙，進(jìn)而提升其在非法融資中的競(jìng)爭(zhēng)能力，以此讓更多的公眾資金投入其中。

1.3涉及多層次的違法性

非法集資犯罪不是單一的違法行為，而是同時(shí)存在違法刑事法律法規(guī)和違反行政法規(guī)。非法集資犯罪肯定是犯罪行為人在對(duì)資金的募集過程中，存在違背金融監(jiān)管及法律規(guī)定的問題。另外，非法集資活動(dòng)一般在形式上，都會(huì)與投資的主體簽訂有花樣繁多的投資或借款合同，以此對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。誠然，犯罪行為人與被蒙蔽的投資人簽訂的協(xié)議對(duì)于非法集資形式案件最終定性具有很大的關(guān)聯(lián)性，不過需要明確的是，不管案件是什么性質(zhì)，按照我國(guó)合同法第五十二條的規(guī)定，都必須以協(xié)議無效進(jìn)行判定。據(jù)此，該類犯罪肯定涉及到民事侵權(quán)。對(duì)于非法集資案很容易和普通民事經(jīng)濟(jì)糾紛混在一起，這就是很多非法集資案在前期未受到重視的主要原因。

1.4在異地犯案方面表現(xiàn)得更加隱蔽

與以往集資犯罪主體是自然人，手段較為單一，規(guī)模較小。不同的是，近幾年非法集資犯罪主體越來越趨向于企業(yè)化運(yùn)營(yíng)，實(shí)行公司化管理，其集資模式也呈現(xiàn)出明顯的組織運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)，可以說是龐大的集團(tuán)犯罪正在形成。犯罪集團(tuán)通過合法公司的名義在城市核心區(qū)租用豪華辦公樓，并給自己的公司或負(fù)責(zé)人加上諸多光環(huán)，使得外在光鮮亮麗，但是其本質(zhì)上還是運(yùn)用虛假的手段和方式進(jìn)行欺騙，從而達(dá)到非法集資的目的。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，也讓非法集資犯罪分子找到了更為便捷、高效、效果顯著的集資“藍(lán)?！保@樣的網(wǎng)絡(luò)式非法集資，可以通過網(wǎng)絡(luò)輻射到更廣的地域，不但受害人遍布諸多地域，就連犯罪集體的團(tuán)隊(duì)都會(huì)遍及諸多地域。在實(shí)施集資犯罪時(shí)，犯罪分子通過手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)視頻等方式接觸受害人，當(dāng)資金轉(zhuǎn)入集資團(tuán)伙的賬號(hào)，就會(huì)立即被轉(zhuǎn)出。這給公安部門辦案帶來了很大的難度。

1.5受害對(duì)象總體呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)

非法集資犯罪對(duì)于任何年齡、任何職業(yè)都有侵害的可能，可以說是受害對(duì)象非常多元化。尤其是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，讓人們對(duì)錢的欲望增強(qiáng)，而且目前民間的投資渠道極少，廣大民眾非常想找到理財(cái)渠道，這正好被犯罪分子抓到軟肋，相關(guān)的非法集資詐騙案件層出不窮。

1.6涉案的數(shù)額呈現(xiàn)逐年遞增勢(shì)頭

非法集資類犯罪在當(dāng)前一個(gè)最顯著的特征就是金額越來越大，動(dòng)輒幾十億的案件已經(jīng)很常見。在實(shí)際的司法過程中，非法集資體現(xiàn)出了金額巨大、地區(qū)很廣、被害人數(shù)量眾多、追贓效果差等現(xiàn)狀。而且不斷膨脹的貪念讓犯罪分子不斷將此輪非法集資轉(zhuǎn)為下一輪非法集資所用的資金，實(shí)現(xiàn)遞進(jìn)式非法集資。而且由于犯罪分子普遍缺乏理財(cái)知識(shí)或是懷著瀟灑一天算一天的心態(tài)，導(dǎo)致對(duì)資金大肆揮霍，很多非法集資在案發(fā)時(shí)，犯罪分子已經(jīng)處于經(jīng)濟(jì)崩潰狀態(tài)，比較有代表性的就是“e租寶”、錢寶網(wǎng)、善心匯等非法集資案，而且后兩者涉案金額都超過千億元。

2“非法集資犯罪”的合理適用

2.1“非法吸收公眾存款罪”的刑法適用

2.1.1對(duì)于“存款”內(nèi)涵的正確理解

對(duì)于“存款”的理解，還是從金融學(xué)中的原義去尋找答案，而不是簡(jiǎn)單的認(rèn)為就是指代一切資金。從方式上來講，集資呈現(xiàn)多樣化，包括投資合同和買賣合同等，對(duì)于諸多的集資方式是否觸犯了刑法，著眼點(diǎn)還是在于探尋集合的資金作何用途，如若這些資金用作信貸業(yè)務(wù)，這和“金融工具”的含義在本質(zhì)上是相符的，那么這樣的活動(dòng)其實(shí)質(zhì)與吸收存款是相同的。對(duì)此，切不可將“金融工具”之含義肆意擴(kuò)大，否則會(huì)致使所有籌集款項(xiàng)的行為都被列入非法吸收公眾存款罪中，進(jìn)而導(dǎo)致這項(xiàng)罪名失去了存在的意義。非法吸收公眾存款罪本質(zhì)的目的就是對(duì)那些個(gè)人及企業(yè)在沒有獲得批準(zhǔn)就進(jìn)行涉及到金融性質(zhì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之行為，但并非針對(duì)的是向社會(huì)公眾進(jìn)行融資的行為之本身。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果企業(yè)及個(gè)人向社會(huì)公眾融通資金的用途是為了進(jìn)行合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，此類行為沒有對(duì)國(guó)家的金融管理造成破壞，則此類融資行為不可以通過非法吸收公眾存款罪給予調(diào)整。

2.1.2讓“擾亂金融秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)更豐富

按照相關(guān)法律條文，必須是達(dá)到對(duì)金融秩序的破壞才算是擾亂金融秩序罪，這強(qiáng)調(diào)結(jié)果的本質(zhì)要求是區(qū)別于其它金融犯罪的明顯界限，而且這不是按照金額的大小作為要件。這個(gè)界限是區(qū)別于正常民間的資金融通以及非法集資犯罪的主要分界點(diǎn)。也就是說，民間借貸行為只有達(dá)到對(duì)金融管理秩序的真正破壞，或是存在破壞的風(fēng)險(xiǎn)，才會(huì)構(gòu)成犯罪。基于此可以看出，此犯罪也是一個(gè)比較有代表性的結(jié)果犯。目前火爆的互聯(lián)網(wǎng)金融，大多數(shù)都是運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)吸收公眾的資金，不過這樣的活動(dòng)尚未被政府否認(rèn)，比較突出的如余額寶等，因?yàn)檫@些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)并未對(duì)金融秩序造成損害，并未妨礙到當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。所以，如果行為人出于對(duì)融資需求而非為了進(jìn)行金融再投資所發(fā)生的收集社會(huì)資金之行為，因?yàn)闆]有給社會(huì)帶來危害，所以不算在擾亂金融秩序罪的范疇內(nèi)。此外，對(duì)于社會(huì)危害性和危害程度的司法判斷，如果單一的按照集資數(shù)額來定量的進(jìn)行認(rèn)定，顯然是有失偏頗的，而是要對(duì)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行提高，通過對(duì)認(rèn)定資金的安全狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn)，對(duì)投資人利益受到損害與否或是損害的危險(xiǎn)等多方面進(jìn)行定性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。

2.1.3限定適用“非法性”

在當(dāng)前一些相關(guān)案件來看，司法審判部門對(duì)于一個(gè)具體的行為構(gòu)成“非法性”與否，在依據(jù)上還不夠嚴(yán)謹(jǐn)，表現(xiàn)得比較隨意，并且適應(yīng)范圍很大，很多處于行政法范疇的行為，很容易被認(rèn)為是犯罪，進(jìn)而此案用刑罰進(jìn)行規(guī)制，這讓行為人的法律責(zé)任變得沉重，使得金融活動(dòng)的積極性受到打擊。對(duì)此，筆者建議對(duì)于本罪名實(shí)現(xiàn)公正判決，必須在司法審判時(shí)阻擋行政力量的不正常干預(yù)。一些非法的金融活動(dòng)不具有很大的社會(huì)危害性時(shí)，不應(yīng)該當(dāng)作犯罪來對(duì)待和處理，應(yīng)該采用正常的行政手段規(guī)制，切勿讓合法正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)資金融通行為戴上非法的帽子。

2.2“集資詐騙罪”的刑法適用

2.2.1關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定進(jìn)路

“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”二者看似不易區(qū)分實(shí)則有著一個(gè)核心的區(qū)別，也就是是否存在“非法占有目的”，這是集資詐騙罪在法律上的主觀要件。但是在目前我國(guó)司法在適用非法占有為目的之時(shí)還是或多或少的出現(xiàn)著標(biāo)準(zhǔn)降低趨勢(shì)，以及結(jié)果并不一致等現(xiàn)實(shí)問題。對(duì)于該罪的認(rèn)定，目前的客觀反推主觀模式對(duì)于司法工作者的要求極高，運(yùn)用起來不切合實(shí)際，所以我們必須以當(dāng)前的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和推定方法為基礎(chǔ)，再進(jìn)行深入的思考，以使其不斷改進(jìn)，增強(qiáng)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和便捷性。對(duì)此，筆者認(rèn)為主要的思考方向應(yīng)該是對(duì)于非法占有為目的之刑法內(nèi)涵給予準(zhǔn)確的理解;構(gòu)建一個(gè)嚴(yán)格的多層次推定模式，明確入罪門檻;在司法推定的過程之中，多使用突出反面論證的辦法。

2.2.2關(guān)于“非法占有為目的”這一法律名詞的具體限制

非法占有為目的是對(duì)于“集資詐騙罪”與“別的非法集資類犯罪”的關(guān)鍵標(biāo)志之一。根據(jù)刑法對(duì)事實(shí)、理論依據(jù)的現(xiàn)實(shí)考量，應(yīng)該在界定上給予一定程度的限制而且在司法適用和判斷之時(shí)，也必須要對(duì)非法占有為目的給予適當(dāng)限制。在目前的司法實(shí)務(wù)之中，非法占有為目的在認(rèn)定上表現(xiàn)的較為隨意，這直接導(dǎo)致某些真正的非法吸收公眾存款罪、其他集資類犯罪都被判決為集資詐騙罪。所以對(duì)于非法占有目的進(jìn)行一定程度的限定，有利于對(duì)集資詐騙罪之使用作出對(duì)應(yīng)限制。

2.3對(duì)于其他相關(guān)罪名的適用

2.3.1擅自發(fā)行公司股票、企業(yè)債券罪

當(dāng)前的刑法規(guī)定難以實(shí)現(xiàn)對(duì)“擅自發(fā)行公司股票、企業(yè)債券罪”的解釋。為了讓法律空白得到填補(bǔ)，讓投資者受到保護(hù)，就必須選用直接融資行為之罪名以此來進(jìn)行規(guī)制會(huì)很全面。當(dāng)前刑法對(duì)于直接融資行為只有“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，所以筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)本罪使用范圍予以一定程度的擴(kuò)大，并建議將“全部的直接型集資活動(dòng)”納入到上述罪行的調(diào)整范圍之內(nèi)，使其不會(huì)再受到集資活動(dòng)載體的范圍限制。

2.3.2擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪

“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”是為了保護(hù)金融機(jī)構(gòu)保持正常的運(yùn)營(yíng)秩序而設(shè)立，此罪與“非法吸收公眾存款罪”關(guān)鍵區(qū)別就是二者保護(hù)的法益?zhèn)戎攸c(diǎn)不同。本罪主要針對(duì)間接融資行為的典型犯罪，所以對(duì)于非法集資獲取的資金之用途必須嚴(yán)格限制為僅限金融業(yè)務(wù)使用。除了市面上常見的合法的商業(yè)銀行，還包括地下錢莊等非法組織性的機(jī)構(gòu)，但凡形成規(guī)模，并從事著相關(guān)的金融活動(dòng)，就一定可以認(rèn)定成“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)”。

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（編輯：趙露）