黃江林

摘 要：商鋪經(jīng)營權(quán)在社會經(jīng)濟生活中已經(jīng)得到廣泛的認可和使用，但是目前尚未有任何法律、法規(guī)對此予以規(guī)制。在當前的法律制度背景下，實踐中的商鋪經(jīng)營權(quán)質(zhì)押有違物權(quán)法定原則，存在巨大法律風險，極易被違法犯罪利用進行違法犯罪活動。

關(guān)鍵詞：商鋪經(jīng)營權(quán)； 非法集資

目前，隨著我國商業(yè)房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，商鋪投資市場已經(jīng)從傳統(tǒng)的 “產(chǎn)權(quán)式”經(jīng)營模式進入到了所謂的“經(jīng)營權(quán)時代”。在這種模式下，商鋪投資者所獲得的不再是傳統(tǒng)意義上的房產(chǎn)的所有權(quán)，而是具有一定期限的商鋪的經(jīng)營權(quán)。并且，這種商鋪經(jīng)營權(quán)也得到了許多銀行認可，可以用來設(shè)定質(zhì)押，進行貸款融資。由此引發(fā)的各類違法犯罪層出不窮，其中以利用商鋪經(jīng)營權(quán)為幌子進行非法集資的行為較為突出。本文從四川省樂山市井研經(jīng)偵大隊查處的一起“出租商鋪經(jīng)營權(quán)的非法集資案”為例來分析何為“商鋪經(jīng)營權(quán)”。

2014年12月24日，四川省樂山市井研經(jīng)偵大隊接到該縣研城鎮(zhèn)居民張瓊英反映，稱其母李仕軍付款8萬元，和四川X資產(chǎn)投資管理有限公司（簡稱“X公司”）簽訂了一份“XXXX1956”出售商鋪經(jīng)營權(quán)的合同，該公司在井研縣XX公司外有一個項目咨詢點，懷疑為騙局，而其母已深信不疑，不愿報案。該大隊接報案后，立即前往實地查看，發(fā)現(xiàn)在井研縣研城鎮(zhèn)建設(shè)路XX公司外確有一個較大門市上打著“XXXX1956項目咨詢點”的招牌，以5萬、8萬、13萬不等的價額銷售鋪面經(jīng)營權(quán)。該大隊隨后向縣工商局通報相關(guān)情況。井研縣工商局經(jīng)檢大隊于次日派員到該項目咨詢點開展檢查工作，發(fā)現(xiàn)其所用的公司方面的證照資料均為復印件，已有人與公司簽訂合同購買了經(jīng)營權(quán)，但該咨詢點以涉及商業(yè)秘密為由拒不提供相應(yīng)的業(yè)務(wù)資料。為切實維護人民群眾利益， 2015年2月井研縣公安局專案組到成都“XX1956”開發(fā)公司進行了核查，并查明了相關(guān)情況：

“XXXX1956項目”位于成都市成華區(qū)府青路三段5號，原屬于成都市刃具廠所有，后由私營企業(yè)“四川邦辦實業(yè)有限公司”競拍所得，不屬于國有資產(chǎn)，但該項目大樓屬于省級文物保護單位，建筑面積8024.75平方米。該項目產(chǎn)權(quán)屬于“四川邦辦實業(yè)有限公司”下屬子公司“四川沛豐資產(chǎn)投資管理有限公司”所有，兩個公司地址均位于成都市武侯區(qū)人民南路四段領(lǐng)事館路1號9樓2號。2014年“四川沛豐資產(chǎn)投資管理有限公司”以進行高檔商鋪開發(fā)為名對外宣傳年收益20%，五年返本，五萬起售分割出租商鋪經(jīng)營權(quán)，在未經(jīng)有關(guān)部門審批的情況下，私自以出租商鋪經(jīng)營權(quán)的形式在社會上廣泛吸收資金。井研縣馬咡橋頭“XXXX1956項目咨詢點”與“四川邦辦實業(yè)有限公司”為合作關(guān)系。現(xiàn)該項目正在由“黃山新綠地投資有限公司成都分公司”進行裝修。經(jīng)核實井研縣馬咡橋頭“XXXX1956項目咨詢點” 有3人簽訂合同進行投資，涉及資金20萬元。

結(jié)合2010年11月22日《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”的說明，“XX1956”項目具備以下違法特征：1、經(jīng)向當?shù)毓ど?、金融辦等部門查詢，該項目均未進行審批或者備案，系“四川XX實業(yè)有限公司”私自進行的商業(yè)開發(fā)；2、“四川邦辦實業(yè)有限公司”對該項目以在網(wǎng)絡(luò)、各地設(shè)置咨詢點、發(fā)放傳單等多種形式在社會上進行廣泛宣傳；3、公司以承諾年收益20%，五年返本（五萬元起售，上不封頂）的高額回報進行誘導；4、其對購買者不予限制，對象為社會不特定對象，只要五萬元以上任何人均可以投資。綜上訴述“XX1956”項目符合非法吸收公眾存款案的特征，具有較強的違法性。

從此案中可以看出，涉案主體“XXXX1956”出售的是“商鋪經(jīng)營權(quán)”，并利用出售“商鋪經(jīng)營權(quán)”來非法集資、謀取盈利。那么，“商鋪經(jīng)營權(quán)”究竟該如何定義？

一、商鋪經(jīng)營權(quán)的概述

商鋪經(jīng)營權(quán)作為標準的法律術(shù)語并不見于目前的任何法律、法規(guī)。首次正式提出這個概念的是國務(wù)院 《關(guān)于深化流通體制改革加快流通產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》 （ 國發(fā) 〔2012〕39 號） 該意見第 13 條規(guī)定： 鼓勵銀行業(yè)金融機構(gòu)針對流通產(chǎn)業(yè)特點，創(chuàng)新金融產(chǎn)品和服務(wù)方式，開展動產(chǎn)、倉單、商鋪經(jīng)營權(quán)、租賃權(quán)等質(zhì)押融資。但實際上在此之前，就已經(jīng)有銀行如中國郵政儲蓄銀行開始辦理商鋪經(jīng)營權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)了。該意見出臺之后，上海、重慶和遼寧等地區(qū)紛紛針對國務(wù)院的上述意見出臺具體實施意見，從政策層面肯定了商鋪經(jīng)營權(quán)權(quán)可以作為權(quán)利質(zhì)押標的進行融資。從而間接承認了商鋪經(jīng)營權(quán)作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利的存在。多家銀行如中國郵政銀行、民生銀行、江蘇銀行等也相繼隨之推出了以商鋪經(jīng)營權(quán)作為標的物的質(zhì)押貸款品種。這種商鋪經(jīng)營權(quán)對投資者和開發(fā)商而言，都是一個雙贏模式； 對于投資者，投資模式靈活，門檻低，給很多想投資商鋪的客戶提供了機會。前期回報穩(wěn)定，后期的回報隨著市場的成熟不斷上漲； 對于開發(fā)商，經(jīng)營權(quán)商鋪的開發(fā)，投入相對較低，運作成本也大幅降低，這大大減小了投資的風險。同時，投資回報、成功率也不低于傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)商鋪，甚至還有更好的表現(xiàn)。相對于投資產(chǎn)權(quán)商鋪，這種做法是讓投資者擁有商鋪的經(jīng)營權(quán)，產(chǎn)權(quán)還在開發(fā)商手里，所以投資風險是和開發(fā)商一起承擔，從而降低了風險。從擁有的期限上看，產(chǎn)權(quán)商鋪年限為 40 年或 50 年，而經(jīng)營權(quán)商鋪最長可租賃 20 年，雖然產(chǎn)權(quán)式商鋪比只有經(jīng)營權(quán)的商鋪更長。但是經(jīng)營權(quán)商鋪租賃價格比產(chǎn)權(quán)商鋪要低得多，而且價格恒定，所有者不會因為地段的升值而隨意增長租賃價格。這無疑為投資者留出了巨大的增值空間。

二、商鋪經(jīng)營權(quán)的法律構(gòu)造與法律屬性定位

商鋪經(jīng)營權(quán)的法律構(gòu)造

商鋪經(jīng)營權(quán)，實踐中也稱為商鋪承租權(quán)，可以確定的是，這種說法可能更為準確。它與傳統(tǒng)的經(jīng)營權(quán)有著本質(zhì)的不同。傳統(tǒng)的經(jīng)營權(quán)概念正式見于 《民法通則》第八十二條及 《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第二條，是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和依法處分的權(quán)利。經(jīng)營權(quán)這個概念，是為了解決國家與國有企業(yè)之間的財產(chǎn)關(guān)系和法律關(guān)系而提出的。隨著公司法的頒行及國有企業(yè)公司制改造的結(jié)束，傳統(tǒng)的國有企業(yè)都已經(jīng)轉(zhuǎn)變成了享有獨立法人財產(chǎn)權(quán)的市場主體，企業(yè)經(jīng)營權(quán)這個過渡性的概念已經(jīng)完成了它的歷史任務(wù)。理論上多認為，現(xiàn)代意義上的經(jīng)營權(quán)是泛指以盈利為目的，權(quán)利人對他人所有的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定的處分權(quán)利，是根據(jù)財產(chǎn)所有人與經(jīng)營人之間的約定并為二者共同目標而產(chǎn)生，廣泛運用于現(xiàn)代投資、生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等領(lǐng)域，適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的新型物權(quán)形式。包括商鋪經(jīng)營權(quán)在內(nèi)的諸如高速公路收費權(quán)、出租車營運權(quán)等均如是。由于商鋪經(jīng)營權(quán)目前還是處于 “生成期”，還沒有任何法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件給予精準的定義，學界對此也無定論。因此，本文采取描述性定義的方法，即通過對搜集到的有關(guān)商鋪經(jīng)營權(quán)出售、轉(zhuǎn)讓及質(zhì)押的合同、協(xié)議等實證材料的分析，試著概括出商鋪經(jīng)營權(quán)的若干典型性特征。當然，這些典型性特征只是一種 “家族相似性”，實踐中的商鋪經(jīng)營權(quán)由于運作模式的不同，還存在許多為這些典型性特征所不能涵蓋的變體。因此，實踐中的商鋪經(jīng)營權(quán)可能并不會都完全地具備這些典型性特征。但這并不會影響本文歸納的這些典型性特征的有效性，因為學術(shù)理論研究首要的就是預先建構(gòu)一個 “典型”，才能進行下去。

最后，在我國已經(jīng)建立比較健全完整的不動產(chǎn)登記制度的情況下，承認商鋪經(jīng)營權(quán)為一種獨立的物權(quán)類型，將其納入不動產(chǎn)權(quán)利登記范圍，由此所帶來的額外的交易成本極低，幾乎可以忽略不計。實際上，當前商鋪經(jīng)營權(quán)質(zhì)押或抵押存在的一個重要法律風險就是缺乏合適的公示方式，承認商鋪經(jīng)營權(quán)為一種獨立的物權(quán)類型并納如不動產(chǎn)登記公示范圍，必然能夠極大地促進規(guī)范、安全、有序的商鋪經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、融資市場的形成。這對解決我國目前普遍存在的中小企業(yè)融資難的問題無疑具有重大的意義。（作者單位：湘潭大學）