文/張萌 孔英

通過分析38個判例，梳理出我國不當(dāng)出生之訴的過失認(rèn)定和損害賠償?shù)呐袥Q傾向。

“不當(dāng)出生”最初來自于美國侵權(quán)法“wrongful birth”的概念，指由于醫(yī)生的過失未能在產(chǎn)前檢查中發(fā)現(xiàn)胎兒的缺陷，或未對父母盡到告知義務(wù)而導(dǎo)致殘障孩子的出生，由殘障孩子的父母作為原告請求賠償。需要注意的是，即使醫(yī)生盡到義務(wù)，也不能改變孕婦產(chǎn)下殘障孩子的可能性。孩子的殘障并不由醫(yī)生造成，醫(yī)生只是未能發(fā)現(xiàn)本該診斷出的胎兒的先天缺陷，或疏于告知。

目前，我國對于不當(dāng)出生訴訟仍存在著諸多法律與倫理層面的爭議，在損害賠償實(shí)現(xiàn)上也尚未形成統(tǒng)一。本文從侵權(quán)責(zé)任的角度，對構(gòu)成要件和相關(guān)的損害賠償問題進(jìn)行簡要分析，并通過分析38個判例，梳理我國不當(dāng)出生之訴的過失認(rèn)定和損害賠償?shù)呐袥Q傾向。

不當(dāng)出生侵權(quán)責(zé)任的判定

侵權(quán)責(zé)任是以侵權(quán)行為的存在為前提的，構(gòu)成侵權(quán)的四要件是判斷行為人是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

要件一：醫(yī)務(wù)人員違反注意義務(wù)

對于醫(yī)療合同所規(guī)定的義務(wù)，只能夠提起違約訴訟。對于法律規(guī)范的規(guī)定，明確要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)向患者履行告知義務(wù)和說明義務(wù)，且要取得書面同意。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能提供書面證據(jù)以證明自己履行了注意義務(wù)，而患者行為又受到損害，則醫(yī)療機(jī)構(gòu)須承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)方違反注意義務(wù)，都構(gòu)成過失。其中《侵權(quán)責(zé)任法》第55條、57條、60條第三款等規(guī)定了不當(dāng)出生之訴的注意義務(wù)。

要件二：損害事實(shí)的發(fā)生

損害事實(shí)指因他人的準(zhǔn)侵權(quán)行為而導(dǎo)致的人身或財產(chǎn)的不利后果，且該不利后果受侵權(quán)法認(rèn)可，則受害人一方可就該不利結(jié)果獲得侵權(quán)責(zé)任法上的救濟(jì)。損害事實(shí)往往具有以下三個特征。第一，損害是侵犯了合法的民事權(quán)益，一般表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少、精神的痛苦，等等。第二，不利后果在法律層面上存在被救濟(jì)的可能性。第三，損害后果具有真實(shí)性和確定性，即真實(shí)發(fā)生且能夠計(jì)算。對于損害的認(rèn)定，也是侵權(quán)責(zé)任法關(guān)注的核心問題。當(dāng)前，我國對于不當(dāng)出生權(quán)利的侵犯，往往集中于知情選擇權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育權(quán)、差額說。

一是知情選擇權(quán)。在實(shí)務(wù)中，不當(dāng)出生案件的判決往往基于對殘障兒童父母知情選擇權(quán)的侵犯。由于醫(yī)生的過失而使得殘障孩子出生，如有醫(yī)生在產(chǎn)檢過程中發(fā)現(xiàn)了胎兒的先天缺陷，并告知父母，那么父母則可以選擇終止妊娠而防止殘障孩子的出生。因此，不當(dāng)出生案件侵害了父母的知情選擇權(quán)。

二是優(yōu)生優(yōu)育權(quán)。學(xué)者往往認(rèn)為優(yōu)生優(yōu)育權(quán)是對生育權(quán)責(zé)利的延伸，因孕前檢查的目的即為提高整個社會的生育質(zhì)量。而實(shí)務(wù)中的判決也對優(yōu)生優(yōu)育權(quán)進(jìn)行了肯定。

三是差額說。差額說本質(zhì)是反差利益的損害。損害事實(shí)發(fā)生之前的狀況和損害事實(shí)發(fā)生之后狀況的對比，就是當(dāng)事人產(chǎn)生的損失。在不當(dāng)出生之訴中，醫(yī)院方的過失行為導(dǎo)致殘障孩子的父母花費(fèi)了更多的醫(yī)療、照顧和教育方面的費(fèi)用，精神上遭受了更多的痛苦。而這種增加的財產(chǎn)和精神方面的損失，就是損害產(chǎn)生的差額。

要件三：違法事實(shí)與損害之間存在因果關(guān)系

不當(dāng)出生的因果關(guān)系是指醫(yī)生違反注意義務(wù)的行為與殘障孩子父母的損失之間存在引起與被引起的關(guān)系。其中因果關(guān)系確認(rèn)的關(guān)鍵就是若醫(yī)生沒有違反注意義務(wù)，殘障孩子的父母是否還會遭受損害。

在因果關(guān)系的認(rèn)定中，主要包括時間上的順序性、原因現(xiàn)象的客觀性、必要條件的檢驗(yàn)。從時間上來看，醫(yī)生的過失行為在先，殘障孩子父母的財產(chǎn)和精神損害在后。從客觀性來看，醫(yī)生違反注意行為是客觀存在的，即醫(yī)生未能檢查出胎兒的先天缺陷，或者疏于告知本身存在錯誤。而父母的財產(chǎn)和精神損失也同樣是客觀存在的損失。從必要條件的檢驗(yàn)來看，利用反證法，若醫(yī)生及時提醒孕婦胎兒存在先天缺陷，父母是否能夠選擇終止妊娠。不當(dāng)出生侵權(quán)行為是一種不作為侵權(quán)行為，醫(yī)生負(fù)有注意義務(wù)，而未履行。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)責(zé)任?！币虼耍诓划?dāng)出生之訴中，適用舉證責(zé)任倒置，受害人只需要證明醫(yī)生對孕婦負(fù)有特定的注意義務(wù)，且醫(yī)生未履行該注意義務(wù)即可。因果關(guān)系的論證則交由醫(yī)療機(jī)構(gòu)。

要件四：醫(yī)務(wù)人員具有過錯行為

第一，過失類型。我國現(xiàn)行的《母嬰保健法》《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理方法》《母嬰保健法實(shí)施辦法》均對產(chǎn)前檢查中醫(yī)生應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范，主要包括診斷義務(wù)、告知義務(wù)。

（1）婚前醫(yī)學(xué)檢查中的過失?；榍暗尼t(yī)學(xué)檢查是優(yōu)生優(yōu)育、預(yù)防殘障胎兒出生的第一步。在婚前的醫(yī)學(xué)檢查中，醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)檢查出醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜結(jié)婚的疾病，若醫(yī)務(wù)人員未檢查出在當(dāng)前醫(yī)療水平下本應(yīng)檢查出的遺傳性疾病，則構(gòu)成侵權(quán)行為。此外，醫(yī)務(wù)人員同樣負(fù)有告知義務(wù)，發(fā)現(xiàn)不宜結(jié)婚的疾病后，醫(yī)生有義務(wù)及時正確充分地告知檢查者。若疏于告知而導(dǎo)致殘障孩子的出生，同樣構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如（2016）渝05民終2663號案例、（2013）中區(qū)法民初第07224號民事案例中，醫(yī)生均未告知當(dāng)事人在婚前醫(yī)學(xué)檢查中進(jìn)行β地中海貧血檢查，導(dǎo)致婚后產(chǎn)下重度β地中海貧血嬰兒。

（2）常規(guī)產(chǎn)前檢查中的過失。失誤中不當(dāng)出生之訴的過失往往發(fā)生在常規(guī)產(chǎn)檢階段。此階段檢查的精確度較低，往往是檢查出胎兒存在先天缺陷的可能性，根據(jù)《母嬰保健法實(shí)施辦法》第19條、第20條，醫(yī)務(wù)工作者負(fù)有建議孕婦進(jìn)一步進(jìn)行必要的醫(yī)學(xué)檢查和進(jìn)行產(chǎn)前診斷的義務(wù)。此外，根據(jù)《超聲產(chǎn)前診斷技術(shù)規(guī)范》第四條第1項(xiàng)，在超聲檢查中發(fā)現(xiàn)胎兒異常的，醫(yī)生負(fù)有建議轉(zhuǎn)診的義務(wù)。作者在北大法寶以“不當(dāng)出生”為索引關(guān)鍵詞，所搜索到38案例進(jìn)行篩選，除去7起敗訴案件，3起申請?jiān)賹彴讣?，將具有分析效用?8起案件進(jìn)行綜合分析（表1）。

表1 不當(dāng)出生之訴過失類型

常規(guī)產(chǎn)檢中，醫(yī)務(wù)人員的過失行為可以歸為3類，即檢查行為存在過失、未正確履行告知義務(wù)、未充分履行告知義務(wù)。

在作者的檢索中，檢查行為存在過失案件有11例，未正確履行告知義務(wù)8例，未充分履行告知義務(wù)9例。檢查行為過失表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員未能檢查出現(xiàn)有醫(yī)療水準(zhǔn)可以查清的胎兒殘障，或在產(chǎn)檢中漏項(xiàng)，導(dǎo)致孕婦未能進(jìn)行全面的檢查。未正確履行告知義務(wù)主要包括未履行告知現(xiàn)有檢查技術(shù)的局限性，或在檢查中發(fā)現(xiàn)胎兒的異常情況而不予告知、發(fā)現(xiàn)胎兒的異常情況而告知父母胎兒檢查一切正常.未發(fā)現(xiàn)問題。未充分履行告知義務(wù)主要包括未告知胎兒分娩的可能后果，未強(qiáng)調(diào)規(guī)范產(chǎn)檢的意識，未告知所有產(chǎn)前診斷的項(xiàng)目和流程，未建議轉(zhuǎn)診。

第二，過失認(rèn)定。在侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定中，判斷行為是否存在過失行為，是以其是否盡到善良管理人義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在不當(dāng)出生訴訟中，以“理性醫(yī)生”為醫(yī)務(wù)人員是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)。

判斷醫(yī)務(wù)人員是否履行了合理診療義務(wù)，是通過醫(yī)務(wù)人員是否在合適的時間內(nèi)用規(guī)范手段對孕婦進(jìn)行了產(chǎn)檢，且檢查結(jié)果符合目前醫(yī)療水平要求。對于當(dāng)前醫(yī)療技術(shù)手段難以檢查出來的胎兒缺陷，則不做苛責(zé)。如（2013）益法民一終字第67號案件，法院認(rèn)為胎兒超聲檢查具有局限性，無法檢查出所有的胎兒畸形。雖然安化某醫(yī)院執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師獨(dú)立從事臨床超聲診斷具有過失，但是與不利結(jié)果不存在因果關(guān)系。

判斷醫(yī)務(wù)人員是否充分履行告知義務(wù)，是通過判斷醫(yī)務(wù)人員是否及時有效地將正確的診斷信息告知了孕婦。具體包括各項(xiàng)產(chǎn)檢的局限性、必要性，并根據(jù)孕婦情況給予個性化建議。同時，醫(yī)務(wù)人員在履行告知義務(wù)時須書面確認(rèn)。

損害賠償?shù)呐袥Q傾向

在我國不當(dāng)出生之訴的實(shí)務(wù)中，不當(dāng)出生的侵權(quán)損害須遵從權(quán)益相抵原則，即在賠償額中扣除準(zhǔn)收益，以確定損害賠償?shù)姆秶?。此原則是為了避免過度懲戒。在不當(dāng)出生之訴中，權(quán)益相抵原則主要考慮以下兩點(diǎn)。第一，殘障孩子的出生同樣為父母帶去撫育的快樂，這種無形收益在權(quán)益相抵中需要被考慮。但此點(diǎn)難以進(jìn)行計(jì)量，因?yàn)閾狃B(yǎng)的樂趣難以進(jìn)行量化，并且因個人感受的差異而存在不同的感受。第二，社會救助金。殘障孩子的出生同時可以得到一定的社會救濟(jì)金，因此減輕了原告的撫育負(fù)擔(dān)，需要考慮抵扣。

另外，不當(dāng)出生侵權(quán)損害賠償也是有一定范圍的，主要包括財產(chǎn)損失補(bǔ)償和精神損失補(bǔ)償兩方面。

財產(chǎn)損失補(bǔ)償

財產(chǎn)損失補(bǔ)償包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)。

在過往判例中，財產(chǎn)損失中醫(yī)療費(fèi)均被采納，以實(shí)際發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)。此外，除去醫(yī)療必需的藥品費(fèi)用、檢查費(fèi)用等，由殘障孩子的出生而客觀引起的住宿費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)等也均納入醫(yī)療費(fèi)用。但營養(yǎng)品和補(bǔ)品等除非有醫(yī)院方的處方指示，否則不能納入醫(yī)療費(fèi)用獲得賠償。

特殊撫養(yǎng)費(fèi)指撫養(yǎng)殘障孩子所額外支付的費(fèi)用，以醫(yī)療費(fèi)用為主，也包括必需的殘障用具和特殊教育費(fèi)用。殘障兒童會給原告的父母帶來比照顧健康孩子更多的辛苦，增加了父母的負(fù)擔(dān)。但我國對于特殊撫養(yǎng)費(fèi)的判決相差較大，（2015）營民一終字第00411號案例中，法院認(rèn)為殘疾生活補(bǔ)助源于其自身先天疾病，與醫(yī)院過失不存在因果關(guān)系，不予支持。同時，對于特殊教育費(fèi)的請求，法院認(rèn)為我國現(xiàn)行教育制度是九年免費(fèi)義務(wù)教育，故對上訴人此項(xiàng)理由不予支持。而（2017）豫01民終173號案例中，法院則以城鄉(xiāng)居民人均可支配費(fèi)用、傷殘系數(shù)為依據(jù)，基于20年來計(jì)算賠償殘疾賠償金。

表2 不當(dāng)出生之訴的損失賠償金額與責(zé)任比例

2013年南中法民終字第1429號2014年穗中法民一終字第2364號2015年?duì)I民一終字第00411號2015年桂市民一終字第190號2015年渝一中法民終字第02769號2015年鄂咸寧中民再終字第9號2015年鄂咸寧中民終字第768號財產(chǎn)損失2725261精神損失12000財產(chǎn)損失不予賠償精神損失40000財產(chǎn)損失28650精神損失20000財產(chǎn)損失44333精神損失20000財產(chǎn)損失160600精神損失50000財產(chǎn)損失134763精神損失不予認(rèn)定財產(chǎn)損失170159精神損失20000images/BZ_73_237_2150_418_2336.pngimages/BZ_73_572_2189_679_2296.pngimages/BZ_73_829_2150_1015_2336.pngimages/BZ_73_1126_2144_1311_2341.pngimages/BZ_73_1426_2150_1602_2334.pngimages/BZ_73_1717_2150_1899_2336.png30%2016年魯12民終115號2016年蘇06民終1120號2016年魯16民終1204號2016年滬01民終7061號2016年湘07民終1564號2016年粵19民終7666號2017年冀07民終979號財產(chǎn)損失352947財產(chǎn)損失154963財產(chǎn)損失175861財產(chǎn)損失30000財產(chǎn)損失378708財產(chǎn)損失281344財產(chǎn)損失610292精神損失100000精神損失不予認(rèn)定精神損失10000精神損失50000精神損失30000精神損失50000精神損失不予認(rèn)定images/BZ_73_238_2837_423_3033.pngimages/BZ_73_533_2848_719_3033.pngimages/BZ_73_834_2847_1010_3032.pngimages/BZ_73_1164_2882_1271_2988.pngimages/BZ_73_1421_2847_1607_3033.pngimages/BZ_73_1717_2847_1904_3033.pngimages/BZ_73_2011_2837_2204_3033.png

一般撫養(yǎng)費(fèi)指為維持嬰兒基本衣食住行而產(chǎn)生的花銷。一般撫養(yǎng)費(fèi)因難以量化，數(shù)額巨大，對醫(yī)院方而言負(fù)擔(dān)過重，判例中往往否定一般撫養(yǎng)費(fèi)的請求權(quán)。

精神損失補(bǔ)償

精神損失補(bǔ)償則為父母因殘障孩子的出生而遭受的精神痛苦而應(yīng)當(dāng)獲得的賠償。當(dāng)不當(dāng)出生作為違約之訴時，精神損失難以認(rèn)定。如（2016）蘇06民終1120號案件中，法院因該案屬于醫(yī)療服務(wù)合同糾紛而不予認(rèn)定精神損失的賠償。因此，我國法律上對于不當(dāng)出生精神損失的賠償，僅限于侵權(quán)損害。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第22條：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?shù)囊?guī)定，請求精神損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)支持?！睂?shí)務(wù)中對于精神損失的賠償金額范圍在2萬～5萬元之間，多數(shù)法院不將責(zé)任比例與核定的精神損失費(fèi)用相乘，選擇根據(jù)案情一次性單獨(dú)算出精神損失補(bǔ)償。

精神損失補(bǔ)償在各個案件的判決中差異較大，作者在此將賠償金額與責(zé)任比例列出并加以分析（表2）。