宋鵬

伴隨移動互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展、用戶碎片化娛樂需求增長以及網(wǎng)紅效應(yīng)的全方位滲透，短視頻在數(shù)年間就成為了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的新興紅利入口。超六億用戶、百億級市場規(guī)模、數(shù)千家MCN（Multi-Channel Network）專業(yè)機(jī)構(gòu)，其現(xiàn)象級的成長速度令人側(cè)目。刷“抖音”、上“快手”晉級為與看“微信”、逛“淘寶”一般的智能手機(jī)用戶日常活動。在各類短視頻中，游戲短視頻一直熱度不減。短視頻平臺上，最典型的熱播游戲短視頻是經(jīng)過剪輯的配以玩家趣味或惡搞解說的游戲動態(tài)運(yùn)行畫面片段，玩家自己也不時出鏡，視頻時長在5分鐘以內(nèi)，主要以搞笑為目的。

在短視頻行業(yè)持續(xù)火爆、游戲短視頻大量傳播的情況下，為了促進(jìn)新行業(yè)、新產(chǎn)品的健康、合法、有序發(fā)展，我們需要認(rèn)真審視新業(yè)態(tài)背后的潛在法律風(fēng)險問題。尤其是，游戲短視頻不可避免地使用了游戲畫面，那么，對于未經(jīng)游戲開發(fā)商授權(quán)而制作、上傳游戲短視頻的游戲玩家或自媒體機(jī)構(gòu)，包括短視頻平臺企業(yè)，是否會因此陷入版權(quán)侵權(quán)泥沼？

未經(jīng)許可使用游戲畫面涉嫌侵權(quán)

包括網(wǎng)絡(luò)游戲在內(nèi)的各類電子游戲通常由兩部分組成，一是游戲引擎，也就是以代碼形式存在的計算機(jī)軟件程序。除此之外，游戲還有另一個重要的組織部分——游戲資源庫，其中包含了游戲運(yùn)行后顯示在屏幕中及播放出的各類音頻、視頻、圖片、文字等素材。在玩家操作、游戲運(yùn)行過程中，游戲引擎系統(tǒng)調(diào)用資源庫的素材在玩家面前呈現(xiàn)包含各類素材的連續(xù)運(yùn)行畫面。在游戲短視頻中，制作者使用的是動態(tài)運(yùn)行的游戲畫面，并沒有直接使用游戲代碼。那么，這種游戲運(yùn)行畫面是著作權(quán)法所保護(hù)的作品嗎？如果答案是否定的，則使用者無著作權(quán)侵權(quán)之虞。如果答案是肯定的，則還要看其著作權(quán)由游戲開發(fā)商單獨擁有，還是游戲玩家也能享有。在后者情形下，前述使用行為可能不構(gòu)成侵權(quán)。

著作權(quán)法保護(hù)的作品有特定內(nèi)涵，指的是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，包括文學(xué)作品、音樂作品、美術(shù)作品等法律規(guī)定的作品類型。多數(shù)電子游戲，例如時下流行的MOBA（Multiplayer Online Battle Arena）游戲《王者榮耀》，其游戲場景、人物形象、背景動畫和音樂等都經(jīng)過精心設(shè)計，顯然達(dá)到了相當(dāng)?shù)莫殑?chuàng)性高度，可以作為作品予以保護(hù)。至于具體作品類型和保護(hù)方式，有觀點認(rèn)為游戲運(yùn)行畫面中包含的文字、圖片、音樂、視頻等元素可以分門別類的納入前述不同類型的作品范疇，還有觀點認(rèn)為，分類保護(hù)不足取，應(yīng)當(dāng)將這種隨著游戲玩家操作呈現(xiàn)在屏幕上的“連續(xù)動態(tài)的圖像”作為一個整體，按照著作權(quán)法上“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”予以保護(hù)。

游戲動態(tài)畫面的一大特點在于，其在屏幕上的最終呈現(xiàn)離不開游戲玩家的操作，而且不同玩家的不同操作產(chǎn)生的畫面并不完全相同。這是否意味著游戲玩家操作游戲產(chǎn)生特定游戲動態(tài)畫面，屬于一種作品創(chuàng)作行為，游戲玩家因此具有法律上的作者身份，游戲玩家將其參與創(chuàng)作完成的作品制作成游戲短視頻是合法行使權(quán)利，而不是侵權(quán)呢？實際上，除了少數(shù)類型游戲，例如《我的世界》這類沙盒游戲，為玩家提供了形成新作品的創(chuàng)作空間，游戲玩家運(yùn)行游戲程序而形成的畫面不會超出程序設(shè)計者設(shè)定的范圍，不同游戲玩家的不同操作都是將游戲程序中原本存在的要素予以展現(xiàn)，沒有創(chuàng)作出有別于原有作品的新作品。因此，通常游戲玩家不具備作者身份。

按照法律規(guī)定，除了構(gòu)成合理使用等情形，未經(jīng)著作權(quán)人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，在不考慮合理使用問題的前提下，游戲玩家或其他機(jī)構(gòu)、個人未經(jīng)游戲開發(fā)商許可，將構(gòu)成作品的游戲畫面用于游戲短視頻中，是存在相當(dāng)?shù)那謾?quán)風(fēng)險的。

合理使用認(rèn)定需具體分析

著作權(quán)法一方面要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利，另一方面也要鼓勵作品傳播，促進(jìn)公共利益，維護(hù)表達(dá)自由價值下的使用者合理利益。著作權(quán)法上的合理使用制度通過對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制，來對上述利益進(jìn)行平衡。一旦認(rèn)定構(gòu)成合理使用，則即便是未經(jīng)許可使用作品，使用者也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。是否構(gòu)成合理使用，則要考慮使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)、所使用部分的質(zhì)量及其在整個作品中的比例和使用行為對作品現(xiàn)實和潛在市場及價值的影響等因素。

在游戲短視頻中，根據(jù)不同游戲類型和使用情形，能否構(gòu)成合理使用要具體分析。從使用主體看，普通玩家通常是出于非經(jīng)營性的單純分享等目的，職業(yè)玩家、主播甚至機(jī)構(gòu)則往往有著通過吸引網(wǎng)絡(luò)流量來謀利的商業(yè)意圖。一般認(rèn)為，商業(yè)利益驅(qū)使下的使用行為難以得到合理使用制度的庇護(hù)，否則會影響權(quán)利人充分實現(xiàn)作品的市場價值。從使用性質(zhì)看，簡單剪輯未添加新元素的短視頻，基本是再現(xiàn)了原游戲畫面的內(nèi)容，而如果在游戲本身表達(dá)內(nèi)容外，添加了較多其他元素，包括加入較多搞笑網(wǎng)絡(luò)表情、語言或者玩家自拍片段等，從而實現(xiàn)搞笑等目的，并非替代性地向公眾提供游戲畫面，則可能構(gòu)成合理使用。從游戲類型看，純競技類游戲，如雙人格斗游戲，強(qiáng)調(diào)的是游戲的技術(shù)性和操作性，而不是傳達(dá)美學(xué)價值，但也有許多游戲以音樂、動畫、情節(jié)設(shè)計等具有較強(qiáng)審美意義的可版權(quán)要素為重要內(nèi)容。

需要注意的是，由于時長所限，游戲短視頻使用的游戲畫面或素材內(nèi)容往往占整個游戲比例較低。有觀點據(jù)此認(rèn)為，游戲短視頻實際上并不會損害游戲開發(fā)商開發(fā)和運(yùn)營游戲本身的利益，反之，游戲短視頻的傳播會增加優(yōu)質(zhì)游戲的熱度，吸引更多游戲玩家，進(jìn)而有利于游戲開發(fā)商獲取更多經(jīng)濟(jì)回報?，F(xiàn)實中，許多游戲開發(fā)商是許可乃至鼓勵游戲玩家使用和傳播游戲畫面的。筆者認(rèn)為，關(guān)于使用比例對游戲開發(fā)者利益的影響，也不能一概而論，例如，使用時長雖短，但通過剪輯展示是《仙劍奇?zhèn)b傳》這類重劇情游戲的核心劇情，那么很多玩家一旦得知主要劇情，可能就對該游戲失去興趣，這顯然會對游戲開發(fā)者的市場利益產(chǎn)生不利影響。

可見，如果是普通游戲玩家以較少游戲片段作為素材，融入自己的獨創(chuàng)性表達(dá)，制作成以搞笑為目的的游戲短視頻，又不會形成對游戲開發(fā)商的市場利益沖擊，那么這種使用行為有較大可能因構(gòu)成合理使用而被豁免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。為了降低潛在的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，游戲短視頻制作者要爭取盡量取得游戲開發(fā)商的使用授權(quán)，如果沒有得到授權(quán)，也要避免以商業(yè)獲利為目的，使用游戲關(guān)鍵、核心要素。對于短視頻平臺企業(yè)而言，要求其逐一審查海量的游戲短視頻內(nèi)容是否存在侵權(quán)風(fēng)險，顯然不可行，但在平臺企業(yè)自身也存在吸引流量、增加人氣的商業(yè)需求的情況下，平臺企業(yè)如果招攬網(wǎng)紅、與相關(guān)機(jī)構(gòu)合作，知道其未經(jīng)許可制作傳播游戲短視頻，為其提供短視頻推廣便利，甚至植入廣告分配獲利等，則同樣存在侵權(quán)風(fēng)險。