賈浩

1 公序良俗原則的內(nèi)涵

《民法通則》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”，正式確立公序良俗原則。法學界將公序良俗分為公共秩序和善良風俗這兩個部分。從一般利益的角度出發(fā)，“認為公共秩序是指國家社會的一般利益，其主要體現(xiàn)在一國現(xiàn)行法律秩序之中，同時兼括整個法秩序的價值體系與規(guī)范原則，特別是憲法中基本人權(quán)的規(guī)定?！笔飞袑捪壬J為，公共秩序謂為國家社會之存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。不獨憲法所定之國家根本組織，而且個人之言論、出版、信仰、營業(yè)自由，乃至私有財產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序。梁慧星先生人認為，公共秩序未必是法律所規(guī)定的秩序，公共秩序概念比法秩序概念的外延更寬。除現(xiàn)行法秩序外，還應包 括作為現(xiàn)行法秩序的基礎的根本原則和根本理念等內(nèi)容。在公共秩序的內(nèi)涵中不能一味的強調(diào)秩序，組成整個公共社會的是人，人具有很大的主觀能動性，應當注意對人主觀能動性的指引。

善良風俗的內(nèi)涵是道德層面的，王澤鑒先生將其界定為“一般道德”系指存在于法律之外的倫理秩序，其目的并非在于為倫理秩序服務，使道德義務成為法律義務，而在于不使法律行為成為違反倫理性的工具。崔文星先生認為其內(nèi)涵不同于一般道德，而是具有法律意義的道德，對善良風俗的一般違背不應認為違法，只有嚴重違背善良風俗才構(gòu)成對公序良俗原則的違反，才具有違法性。何種違反道德的行為可能會擾亂公共秩序，這就是善良風俗所應該約束的行為。確定這種行為，應該兼顧一般利益上的公共秩序和個人的意志?？档聦ζ溆兄?jīng)典的表述：“我從來也不應該以這樣的方式去行動，除非我也能夠意愿我自己的的準則應當成為一個普遍有效的規(guī)律?！币虼?，善良風俗所蘊含的最低限度的內(nèi)容就是，個人違反道德的行為在社會上變的常見，不會嚴重影響到法律所保護個人的財產(chǎn)、生命和自由等權(quán)利。

2 公序良俗原則與遺囑自由的關(guān)系

《繼承法》第16條規(guī)定 ：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”此法條賦予被繼承人很大的遺囑自由，這并不意味著被繼承人有無限制的遺囑自由。對遺囑自由的限制主要有兩部分，首先，被繼承人在遺囑中只有處分自己所擁有財產(chǎn)的部分是有效的?！独^承法》規(guī)定，被繼承人只能處分屬于自己的財產(chǎn)，不能通過遺囑處分不屬于自己的財產(chǎn);其次，被繼承人通過遺囑處分自己的財產(chǎn)時必須要符合法律規(guī)定。除法律規(guī)則的明確規(guī)定外，法律原則和道德對遺囑自由也有一定程度上的約束，違反與道德有密切密切關(guān)系的公序良俗原則就可能導致遺囑無效。公序良俗原則對遺囑自由的約束是充滿爭議的。

3 公序良俗原則與遺囑自由進行利益衡量的難點

用公序良俗原則這一民法中的基本原則限制法律明確保護的遺囑自由必須符合一定的條件，因為適用原則裁判案件必須符合嚴格的適用條件：一、窮盡規(guī)則，方可援引原則;二、非為個案正義，不得拋棄法律規(guī)則;三、面對原則沖突，當擇優(yōu)而取。由此可以看出只有當遺囑的執(zhí)行，可能會導致極大的不公平，才能直接用公序良俗原則限制遺囑自由，這時就需要利益衡量進行判斷。

在“瀘州遺贈案”，法院的判決邏輯是張雪英是黃永彬與蔣倫芳婚姻中的第三者，在黃永彬去世前，蔣倫芳對黃永彬仍盡到了妻子的義務，黃永彬?qū)⑵湄敭a(chǎn)遺贈給張學英的行為違反公序良俗。違反公序良俗原則的法律行為無效，從而認定黃永彬的遺囑無效。瀘州市中級法院的利益衡量并不符合法律邏輯。未經(jīng)主人允許，任何人的財產(chǎn)都不能被剝奪。但是，只有能夠證明屬于自然權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)，才能作為法律權(quán)利而得到保護。

在個案中將公序良俗原則與遺囑自由進行利益衡量有兩個難點。首先，判斷某一行為是否違反公序良俗原則有很大的主觀性。社會大眾甚至法學界也沒有對公序良俗原則的具體內(nèi)涵得出確定的結(jié)論，判斷某一法律行為行為能否用公序良俗原則進行限制時也沒有明確的標準。如果從從道德的角度進行判斷，這樣得出的結(jié)果不會符合法律邏輯，也會將某些困難問題的處理簡單化;其次，公序良俗與財產(chǎn)所有人自由處分財產(chǎn)之間的利益衡量對不同人而言，所得的結(jié)果也是不同的。這種情況下利用公序良俗原則處理案件，就會賦予法官太多的自由裁量權(quán)。法官應當運用法律邏輯進行利益衡量。

4 公序良俗原則與遺囑自由進行利益衡量的關(guān)鍵

將公序良俗原則與遺囑自由進行利益衡量的關(guān)鍵就是要看是否實現(xiàn)了個案正義。實現(xiàn)遺囑案件正義的很重要的一方面就是根據(jù)實際情況讓被繼承人的親屬和遺囑所涉及到的繼承人得到應得的財產(chǎn)。

將公序良俗原則同遺囑自由進行利益衡量，要進行各個方面的對比考慮?！独^承法》保護遺囑自由，允許被繼承人財產(chǎn)贈與給非法定繼承人之外的第三人，對這一法條所保護的被繼承人自由處分其財產(chǎn)的權(quán)利。在法律層面上，將公序良俗原則與遺囑自由進行利益衡量時必須要考慮到兩種原則背后所蘊含的不同法律目的。只因為違反公序良俗原則，并沒有嚴重影響遺囑自由想要實現(xiàn)的目的，就認定遺囑無效，這是不可取的。

當公序良俗與遺囑自由發(fā)生沖突時，對一方的肯定并不意味著對另一方就是否定的。對財產(chǎn)權(quán)的保護是現(xiàn)代私法體系的基礎。不能用公序良俗原則限制被繼承人的財產(chǎn)權(quán)，但是可以適用《繼承法》和《婚姻法》中體現(xiàn)公序良俗原則的法條去調(diào)控被繼承人所擁有的財產(chǎn)。在“瀘州遺贈案”中，法律對夫妻間忠誠義務的違反會在分割黃永彬和蔣倫芳的夫妻共同財產(chǎn)時進行評價?！痘橐龇ā返谒氖鶙l規(guī)定，有配偶者與他人同居導致的離婚，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。根據(jù)此條規(guī)定，在分割黃勇彬和蔣倫芳的夫妻共同財產(chǎn)時，可以通過少分財產(chǎn)的方式懲罰黃永彬婚外出軌的行為。蔣倫芳在分割財產(chǎn)時也可以向法院主張要回張雪英所花費的夫妻共同財產(chǎn)。蔣倫芳在獲得損害賠償和黃永彬在張雪英方所花費的夫妻共同財產(chǎn)后，黃永彬?qū)ζ渌@得的財產(chǎn)完全有權(quán)利自由處分，這部分財產(chǎn)，張雪英有權(quán)利通過遺囑繼承的。這樣的處理就能同時兼顧公序良俗原則又能保護被繼承人的遺囑自由。除了《婚姻法》第四十六條外，《繼承法》中對缺乏勞動能力有沒有生活來源的特留份規(guī)定和對胎兒的預留份規(guī)定都體現(xiàn)了公序良俗原則，可以先通過這些法律的明文規(guī)定對被繼承人有權(quán)處分的財產(chǎn)做一定的限制，在這個基礎上承認被繼承人的遺囑自由。

5 結(jié)語

公序良俗原則和遺囑自由所體現(xiàn)的保護個人財產(chǎn)權(quán)的原則都是現(xiàn)代法律的基本原則，遺囑自由更是在《繼承法》中明文規(guī)定，受到繼承法的保護。我國法官在處理公序良俗原則與遺囑自由的沖突時往往充滿爭議，因為法官沒有運用法學方法將兩者進行利益衡量，沒有探究出在哪個方面，適用公序良俗或者遺囑自由能更加體現(xiàn)公平正義。在個案中將公序良俗原則和遺囑自由處于敵對關(guān)系，一味將公序良俗原則置于較高地位而遺囑自由，這樣處理會損害法律的確定性，傷害當事人的合法權(quán)益。遺囑自由背后同樣蘊含著保護個人財產(chǎn)權(quán)的法律原則，體現(xiàn)了法律的價值追求。在公序良俗原則與遺囑自由沖突的案件中，法官應當避免直接使用公序良俗原則否定被繼承人的遺囑自由，法官應當將法律體系看為一個整體，找出蘊含公序良俗原則的法律規(guī)則，用這些規(guī)則調(diào)控被繼承人有權(quán)處分的財產(chǎn)，這樣就能緩解公序良俗原則同遺囑自由之間的沖突，實現(xiàn)兩者之間的平衡。這種利益衡量方法同樣可以適用在其它法律規(guī)則與法律原則沖突的案件中，實現(xiàn) 法律規(guī)則與法律原則之間的平衡。

（作者單位：華東政法大學）