關(guān)鍵詞 外國法內(nèi)容 查明 沖突規(guī)范 法律適用

作者簡介：陳怡欣，華中師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)2017級本科生，研究方向：國際法、國際私法、刑事訴訟法。

中圖分類號：D90 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.122

一、外國法內(nèi)容查明的基本理論

（一）外國法內(nèi)容查明的概念

在法院對涉外民商事案件行使管轄權(quán)后，需選擇法律進(jìn)行審判，但世界各國、各法域的法律不僅浩如煙海，而且常常因時而變，任何裁判者都不可能做到通曉。如果根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范指引需要適用外國法，那么就只有依靠查明確定外國法律的存在、了解外國法律的內(nèi)容，才能準(zhǔn)確適用外國法，做出恰當(dāng)?shù)呐袥Q。因此，外國法內(nèi)容的查明在國際私法上具有重要意義，必須由一定的制度來明確訴訟關(guān)系當(dāng)事人的責(zé)任范圍，規(guī)范外國法內(nèi)容的查明方法。

參考權(quán)威學(xué)者高宏貴教授的定義，外國法內(nèi)容的查明，亦稱“外國法內(nèi)容的確定”，或稱“外國法內(nèi)容的證明”，是指當(dāng)一國法院審理涉外民商事案件時，若根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，應(yīng)適用其他國家的實(shí)體法來調(diào)整當(dāng)事人之間具體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，如何證明該外國法是否存在以及如何確定該外國法的具體規(guī)定的行為過程 。

（二）外國法內(nèi)容查明的價值

外國法內(nèi)容的查明是國際私法中適用外國法的最后一項(xiàng)制度，是保護(hù)涉外民商事案件當(dāng)事人權(quán)利的最后一道屏障。從案件的審理流程來看（如圖1），外國法內(nèi)容的查明一方面影響了受案法院對適用法律的選擇，另一方面，它也與案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)關(guān)系直接關(guān)聯(lián)。良好的外國法內(nèi)容查明制度能夠發(fā)揮沖突法法律選擇理論的功能，讓法院地法與外國法實(shí)現(xiàn)平等適用，保證找到劃分當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的正確依據(jù)，無愧為公正審判的一項(xiàng)重要制度保障。

二、我國外國法內(nèi)容查明的時間歷程

通過比較諸多法律文件可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院首先在1987年確立了查明的四個基本途徑，隨后，而后在這些基本途徑仍無法滿足實(shí)踐需要的情況下，《意見》增加了“有司法協(xié)助協(xié)定的他國中央機(jī)關(guān)提供”這一新途徑。然而，一則除非是所涉及利益十分重大的案件，實(shí)踐中要求對方國家的中央機(jī)關(guān)的做法可行性不高;二則法院仍然未規(guī)定自身在查明外國法的內(nèi)容方面應(yīng)有的職責(zé)以及如何認(rèn)定外國法無法查明的情形。所以總體而言，1988年的這一步邁得非常小。

接下來的《規(guī)定》扭轉(zhuǎn)了局面。一方面，它確立了人民法院具有不可推卸的查明外國法內(nèi)容的職責(zé)，授予了人民法院對查明的外國法是否可以作為涉外合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的最終決斷權(quán)。明確法院的權(quán)利與義務(wù)，不僅使整個查明過程簡便易行，而且盡可能地節(jié)省了司法成本，較好地推動了實(shí)務(wù)發(fā)展。 另一方面，它規(guī)定的遇到無法查明外國法時的處理措施，即可以適用中華人民共和國法律，有利于解決實(shí)踐中時而出現(xiàn)的，即便采取了一切可能的辦法也不能查明外國法的內(nèi)容，或是外國法概念在內(nèi)國法制度中不存在的問題。

2010年出臺的《法律適用法》及其司法解釋回應(yīng)了時代的呼喚，明晰了查明外國法內(nèi)容的四種主體，隱含了由中外法律專家?guī)椭绕渌椒?，?guī)范了不能查明情況的認(rèn)定和法律適用，無疑是我國國際私法相關(guān)立法的又一歷史性飛躍。

三、我國外國法內(nèi)容查明制度的基本特點(diǎn)

（一）查明責(zé)任的主體類型化

我國的外國法內(nèi)容查明是按照涉外法律關(guān)系的不同性質(zhì)，依據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系與社會公益的關(guān)聯(lián)程度，讓多元主體在不同類型法律領(lǐng)域內(nèi)分別承擔(dān)起外國法查明職責(zé) 。若當(dāng)事人選擇或變更涉外民商事案件所適用的法律為外國法律，由當(dāng)事人提供或者證明外國法律的相關(guān)內(nèi)容;若當(dāng)事人并未選擇，可由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)甚至行政機(jī)關(guān)來查明這一法律，同時也不排除最終由中外法律專家學(xué)者等提供的可能。此種規(guī)定與世界各國的主流一致，較為合理，因?yàn)榉ü俦仨氈?，在人民法院認(rèn)定應(yīng)適用外國法后，人民法院查明該外國法便責(zé)無旁貸，而當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)其訴訟請求，也必然對自己所選擇適用的外國法有所知曉。至于仲裁機(jī)構(gòu)，出于確保作出公正合理裁決的考慮，其在查明外國法的內(nèi)容方面也負(fù)有特定的職責(zé)。

（二）具體查明方式不加限制

我國法律沒有指定查明外國法的具體方式，也就是說，我國法律并不限制各主體查明外國法的方法。隨著世界范圍內(nèi)電子信息技術(shù)飛速發(fā)展，合理可行的查明方式更新加速，與過去相比，互聯(lián)網(wǎng)時代各類新型查明方法在效率、精準(zhǔn)、成本、觀感等方面展現(xiàn)出明顯優(yōu)勢，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人在司法實(shí)踐中完全可以根據(jù)自身能力和技術(shù)條件，嘗試通過互聯(lián)網(wǎng)、圖書館等途徑查閱有關(guān)權(quán)威性文件、外國法數(shù)據(jù)庫或者法律報告等其他各種有效途徑獲取外國法的信息，查明外國法。上海市人民法院曾開創(chuàng)當(dāng)庭上網(wǎng)查詢外國法內(nèi)容的先例，效果令人滿意 。不僅如此，目前，我國法院對從事涉外民商事審判的法官要求較高，一般都具有相當(dāng)?shù)耐庹Z水平，還有部分法官有學(xué)習(xí)外國法的經(jīng)歷，這些法官完全可以通過自身能力的發(fā)揮，查明外國成文法和判例法，而不必拘泥于特定的查明外國法的形式或途徑。

（三）無法查明認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確

外國法內(nèi)容查明作為國際私法案件中最具復(fù)雜性的問題之一，其無法查明的認(rèn)定若無規(guī)定，必將造成整個案件審理進(jìn)程的拖延。盡管《法律適用法》并未涉及到外國法內(nèi)容無法查明該如何認(rèn)定的問題，《解釋（一）》補(bǔ)充規(guī)定了受案人民法院如有充足的理由相信外國法的內(nèi)容無法查明，即可參照《法律適用法》中的有關(guān)規(guī)定直接適用中國法律。采用分類模式明晰認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明顯優(yōu)于將法院承擔(dān)和當(dāng)事人承擔(dān)的查明情形混合起來加以籠統(tǒng)規(guī)定。在外國法無法查明時適用內(nèi)國法對案件進(jìn)行裁判，如此規(guī)定也極具實(shí)踐意義，能夠解決無法查明時程序停滯的問題。

四、我國外國法內(nèi)容查明制度的缺憾

（一）任何單一列舉式的規(guī)定勢必掛萬漏一

在規(guī)定外國法內(nèi)容查明方法的立法方式上，無論是《法律適用法》還是《解釋（一）》，都單純地采用了列舉式規(guī)定的方法，僅列明外國內(nèi)容查明的四種主體：當(dāng)事人、人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)，形成相對封閉的體系。

第一，列舉中新增查明主體行政機(jī)關(guān)的制度設(shè)計(jì)具有新穎性，但是缺乏合理性。行政機(jī)關(guān)人員是否擁有相應(yīng)的法律素養(yǎng)暫且不提，讓一個與案件無關(guān)聯(lián)性的行政機(jī)關(guān)插手本該獨(dú)立于行政之外的司法事務(wù)，承擔(dān)外國法的查明責(zé)任，顯然是不適當(dāng)?shù)?。國際社會和我國司法實(shí)踐中同樣鮮見行政機(jī)關(guān)承擔(dān)查明責(zé)任的案例。

第二，該列舉式規(guī)定舍棄了以往諸多行之有效的查明方法。正所謂“倒洗澡水時連小孩一起倒掉了”，使、領(lǐng)館是代表派出國專門處理相關(guān)國家之間在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、外交乃至司法方面的外交事務(wù)的機(jī)構(gòu)，它們有義務(wù)協(xié)助查明相關(guān)國家的法律內(nèi)容，由它們來查明外國法的內(nèi)容亦方便快捷，此種做法卻在2010年的《法律適用法》中不見了蹤影。

第三，兜底條款的缺失也使得全新的可行的途徑無所歸依。我國最高人民法院以及一些高級人民法院，已經(jīng)開始與中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、西南政法大學(xué)和武漢大學(xué)法學(xué)院等知名法律院校協(xié)同進(jìn)行查明外國法內(nèi)容的工作 ，嘗試充分利用幾所知名法律院校法律文獻(xiàn)存量優(yōu)勢，為我國查明外國法的內(nèi)容開辟全新路徑。此舉合理利用現(xiàn)有資源，減少查明外國法內(nèi)容的時間，有利于涉外民事糾紛的及時審理、減輕法院負(fù)擔(dān)和節(jié)約司法成本。

（二）無法查明則適用內(nèi)國法帶來諸多問題

在遇到無法查明外國法或者該外國法沒有規(guī)定的情況時，我國長期以來的立法選擇都是“直接適用中華人民共和國法律”。確實(shí)，直接適用內(nèi)國法可以加速法律適用進(jìn)程，有助于案件糾紛的及時解決。然而，一味地適用內(nèi)國法也將帶來諸多弊端。

第一，一味地適用內(nèi)國法，可能不利于有關(guān)涉外民商事法律關(guān)系的處理，不利于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。某涉外民商事案件本該或者本有意適用外國法，但由于外國法內(nèi)容無法查明，只能退而求其次。問題在于，這個“次”的首要目標(biāo)不是盡可能地降低審判難度，而是盡可能地維護(hù)審判公正，追求和無法查明的法律內(nèi)容接近的依據(jù)是其應(yīng)有之義?？扇舨皇莾?nèi)國法與無法查明的外國法有較大的差異，案件當(dāng)事人等主體本就沒有必要對外國法進(jìn)行查明。因此，內(nèi)國法的規(guī)定往往與案件所涉外國法不一致，再加上內(nèi)國法與案件本身的聯(lián)系過于稀薄，直接適用內(nèi)國法裁判可能使得涉外民商事法律關(guān)系處理不當(dāng)，出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不公，進(jìn)而難以得到當(dāng)事人和相關(guān)國家實(shí)際執(zhí)行機(jī)關(guān)的承認(rèn)。

第二，一味地適用內(nèi)國法，可能招致相關(guān)國家的報復(fù)。有學(xué)者通過搜索各大裁判文書庫發(fā)現(xiàn)，截至2014年7月31日，共有17個案例援用了《法律適用法》第10條，17個案例中11個都以“外國法無法查明”為由適用中國法 。究其原因，是由于衡量了外國法查明所要付出的司法成本與外國法適用的所獲利益大小后，我國法院紛紛 “將外國法的查明制度當(dāng)成了我國法院限制外國法適用的工具”，經(jīng)過較為簡單的查明后，就認(rèn)定不能查明讓案件適用內(nèi)國法，這極可能讓相關(guān)國家認(rèn)為我國司法機(jī)關(guān)的屬地主義傾向損害了其國家或者國民的利益，以此為理由不公正對待對我國在他國涉訴的公民。

五、完善我國外國法內(nèi)容查明制度的立法舉措

基于上述分析，筆者認(rèn)為，我國關(guān)于外國法內(nèi)容查明的立法較為科學(xué)，但同時也還有一定的改進(jìn)空間?！斗蛇m用法》及其司法解釋中的規(guī)定，可以從以下方面予以完善。

（一）采用具體列舉與概括性兜底條款相結(jié)合之方式予以規(guī)定

外國法內(nèi)容查明方法應(yīng)當(dāng)采取具體列舉與概括性兜底條款相結(jié)合的方式予以規(guī)定。采用此種立法方式，一方面，可以將上述由我國駐外國使、領(lǐng)館提供，由該外國駐我國使、領(lǐng)館提供，由中外法律專家提供等途徑包含于“其他合理途徑”之中，照顧了中國司法的一致性和連貫性。另一方面，為我國受案法院與時俱進(jìn)地發(fā)現(xiàn)和開辟，諸如上述知名法律院校協(xié)作查明以及其他合理的查明外國法內(nèi)容之方法留有余地，可謂一舉兩得。

就《法律適用法》第10條將行政機(jī)關(guān)和人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)并列的問題而言，世界各國的立法體例通常把行政機(jī)關(guān)作為外國法查明的方式之一，而非外國法查明的責(zé)任主體，而如德國、秘魯、俄羅斯等均是如此規(guī)定。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)查明可以作為外國法內(nèi)容查明的具體方式，即行政機(jī)關(guān)以咨詢機(jī)關(guān)的角色協(xié)助外國法內(nèi)容的查明和解釋工作 。

質(zhì)言之，筆者認(rèn)為，法律規(guī)定的前半部分可修改為：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)等主體或者其他合理途徑查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律……”。

（二）在規(guī)定外國法內(nèi)容無法查明時適度引入最密切聯(lián)系原則

在規(guī)定外國法內(nèi)容無法查明時，在適用中華人民共和國法律之外，必要時也應(yīng)允許適用與該涉外民事案件聯(lián)系最密切的國家或法域的法律。回到法理層面，當(dāng)外國法的內(nèi)容無法查明時，有駁回起訴或者抗辯、直接適用內(nèi)國法、類推適用內(nèi)國或者近似法、適用一般法理等多種處理方式。過去的確不少國家的立法和司法實(shí)踐都具有“歸鄉(xiāng)情結(jié)”，然而，當(dāng)今時代，“最密切聯(lián)系原則”正逐漸成為法律適用領(lǐng)域的重要原則，部分國家的立法和司法判例已引入最密切聯(lián)系原則，外國法的內(nèi)容無法查明時，可以適用與具體的涉外民商事案件有最密切聯(lián)系的國家或者法域的法律。采用此種立法規(guī)定，符合當(dāng)代國際私法的總體立法趨勢。

應(yīng)當(dāng)適用外國法，說明該涉外民商事關(guān)系與該外國有更為密切的聯(lián)系，如果此時適用與該糾紛有最密切聯(lián)系的域外法律，便可避免采用駁回當(dāng)事人的訴訟請求等不利于爭議解決的方法，有助于妥善處理該涉外民商事法律案件糾紛。除此之外，適用有最密切聯(lián)系的域外法律，避免了不必要的嫌疑，可以對相關(guān)國家有所交代。況且，假如出現(xiàn)某一案件應(yīng)適用的外國法無法查明，而我國法律也無相應(yīng)的規(guī)定的狀況，顯然只能適用與該案件有最密切聯(lián)系的域外法律。最后，最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代選擇涉外民商事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，推理可得，有關(guān)涉外民商事關(guān)系的外國法內(nèi)容無法查明時，同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)該原則選擇準(zhǔn)據(jù)法。

綜上，在筆者看來，我國法律規(guī)定的后半部分可修改為：“……不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國的法律，必要時也可以適用與具體的涉外民事案件有最密切聯(lián)系的國家或者法域的法律?！?/p>

注釋：

高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究[M].北京：高等教育出版社，2010年版，第254頁.

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