楊關生

國際商事調解協議的跨國執(zhí)行是國際商事調解制度中一個非常關鍵的問題。2018年7月25日，聯合國貿易法委員會確定了《經調解所產生的國際商事和解協議執(zhí)行公約》[注]即The United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation。關于該公約的中文簡稱，到現在沒有統一的說法：(1)《和解協議公約》，中國國際經濟貿易仲裁委員會2018年11月6日上海論壇的簡稱；(2)《調解公約》，中國國際經濟貿易仲裁委員會2018年9月19日中國仲裁周論壇的簡稱；(3)《調解執(zhí)行公約》，《法制日報》2018年5月15日采訪聯合國貿法會秘書長Anna Joubin-Bret女士時采用的中文簡稱；(4)《新加坡公約》，新加坡是2019年簽字儀式的主辦國。以新加坡命名是大會對新加坡籍主席Natalie-Sharma出色表現的褒獎。本文更傾向于使用《調解協議執(zhí)行公約》的簡稱，因為本次公約針對的是“經調解”的協議的“執(zhí)行”，“調解公約”和“和解協議公約”都沒有注重突出“執(zhí)行”的重要性。See, e.g., intervention of Israel, in Audio Recording: Working Group II, 68th Session (United Nations 2018), Feb. 6, 2018, 15:00-18:00,available at: http://www.uncitral.org/uncitral/audio/meetings.jsp.access on June 16th 2019.(以下簡稱《調解協議執(zhí)行公約》)的文本內容，該公約將于2019年8月中旬開放簽字。本文擬就國際社會對國際商事調解協議跨國執(zhí)行問題的有關實踐和理論進行探討，并對公約進行評析，進而就其中的一些問題提出改進的建議。值得強調的是，國際商事調解協議的強制執(zhí)行性已得到確認，[注]《國際商事調解示范法》(2002年)第14條規(guī)定，“和解協議的可執(zhí)行性——當事人訂立爭議和解協議的，該和解協議具有拘束力和可執(zhí)行性。”探討如何更有成效地承認與執(zhí)行國際商事調解協議是本文的落腳點。

一、國際商事調解協議跨國執(zhí)行的現狀：路徑與成效

人們對國際商事調解協議抱有“自愿履行”的美好期待[注]See D’Alessandro, Elena. Results of mediation and cross-border enforcement of mediation agreements. ERA Forum. Vol. 14. No. 3. Springer Berlin Heidelberg, 2013. p. 37.，但一方當事人拒不履行調解協議的情況絕非孤例。由此，處于“朝陽階段”[注]黃進、宋連斌：“國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題”，載《政法論壇》2009年第4期，第5頁。的國際商事調解制度的發(fā)展可謂步履維艱，遲遲未能與訴訟、仲裁形成三足鼎立的態(tài)勢。

但是，這并不表示國際商事調解協議跨國執(zhí)行中的障礙是不可逾越的，相反，我們已經在促進國際商事調解協議跨國執(zhí)行問題上取得了長足的進步[注]See UNCITRAL, Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its 63rd session (n.56), p.19.。雖然由于調解工作的保密性較強，很難取得大量的實際案例作為研究對象，但通過各國立法和有關國際條約的規(guī)定以及部分實際案件資料，主要可以將現行的幾種處理方法歸納為以下三種模式：

(一)視為一般合同由國際私法規(guī)則管轄

國際商事調解協議本質上屬于一種涉外合同，調解協議的達成意味著當事人之間已經形成了一種新的合同關系?，F在大部分國家都已對涉外合同的法律適用進行了詳細的規(guī)定。若一方拒不履行調解協議，另一方有權再提起訴訟，法院通過援引國際私法規(guī)則確定調解協議的效力以達跨國執(zhí)行之效。比如，德國就有將此類協議視為合同的先例。[注]聯合國國際貿易法委員會第四十八屆會議，秘書處說明：《國際商事調解/調停所產生的和解協議的執(zhí)行——從各國政府收到的評論意見》A/CN.9/846, p. 14.根據德國的法律，調?；蛘{解所產生的協議應適用當事人所約定的規(guī)則。此時，國際商事調解協議一般作為書面證據而存在，以證明雙方當時所約定的爭議解決方式。法國的艾克斯—普羅旺法院曾在2014年的判決中稱，就調解協議的無效事由，管轄法院的決定應根據合同法方面的普通規(guī)定而定。[注]參見周建華主編：《司法調解：合同還是判決？——從中法兩國的比較視野出發(fā)》，中國法制出版社2012年版，第275頁。在我國新近成立的“一帶一路”國際商事調解中心的運行規(guī)則中，其在針對服務對象的“常見問題”回答中，明確寫道“調解協議應具有最基本的合同效力”，“如調解協議書未經司法確認，一方當事人可以提起新的訴訟?！边@種模式路徑清晰，加之各國大多就涉外合同的法律適用規(guī)則做了規(guī)定，阻礙相對較少。

(二)借道仲裁裁決援引《紐約公約》

《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)的生效以及國際商事仲裁制度的完善給了調解協議跨國執(zhí)行“搭便車”的機會。具體而言，該模式可細化以下兩種。

1. “仲裁-調解-仲裁”模式。該模式下，雙方先正常開始仲裁程序,在仲裁程序開始后的一段時間內轉化為調解程序。在調解過程中，雙方如果就爭議解決結果達成一致意見，仲裁員則會以合意仲裁(consent award)的方式批準該結果，以縮短仲裁耗費的時間。在調解過程中，調解員一般都是由組成仲裁庭的成員擔任。如果雙方沒有達成調解協議，當初的仲裁程序就會自動恢復，仲裁員可以直接作出具有約束力的仲裁裁決。

2. “調解-仲裁”模式。該模式與前者最大的區(qū)別在于仲裁程序的介入時間不同。在此模式下，雙方當事人先開始的是調解程序。在調解協議達成后，共同將調解結果提交給仲裁委員會，讓其作出裁決。在“調解-仲裁”模式中，仲裁員在當事人雙方爭議解決之后才會介入，調解員和仲裁員一般也都由不同的人員擔任。

雖然兩種模式操作手法稍有不同，但它們的目標是一致的，都是為了將調解協議轉化為仲裁裁決的方式予以執(zhí)行。如，印度1996年的《仲裁與調解法》第74條規(guī)定，“調解協議應視為具有與仲裁庭按照當事人和解協議的內容做出的仲裁裁決同等的效力。”再如，美國得克薩斯州也以司法案例的方式認可了該模式產生的仲裁裁決可通過《紐約公約》在其他國家強制執(zhí)行。[注]Cal. Civ. Pro.& 1297.401; Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann.& 172.211.在香港高等法院審理的Gao Haiyan v. Keeneye Holdings Ltd一案中，[注]HCCT 41/2010.中國內地某仲裁機構在仲裁過程中邀請了第三人參與到調解過程并據此做出了裁決，雖然該案件引發(fā)了關于調解-仲裁過程中立性問題的爭論，但最后該裁決書的效力依然得到了香港上訴法院的認可。

(三)依據司法協助條約確認為法院判決

法院通過國內法的規(guī)定直接賦予經法院確認的調解協議具有超越“合同”的地位，以此協助它們獲得承認與執(zhí)行。例如，我國大陸法院一般通過非訟程序加以審查并確認調解協議的效力。[注]詳見最高人民法院2009年7月24日公布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，其中的第12條規(guī)定，“經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業(yè)調解組織或者其他具有調解職能的組織對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協議，當事人可以按照《中華人民共和國公證法》的規(guī)定申請公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力。債務人不履行或者不適當履行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。”只要符合法律所規(guī)定的要求，調解協議就會獲得與法院判決一樣的地位，平等地受到國家強制力的保護。在這種情況下，法院一般會根據雙方當事人的調解協議出具裁決書、執(zhí)行令、支付令、公證書等其他確認文書。例如，我國同法國和波蘭簽訂的司法協助條約中也都明確規(guī)定，有關承認與執(zhí)行外國法院裁決中的“裁決”，也包括雙方法院作出的民事或商事調解書。[注]參見《中法司法協助協定》第19條第2款和《中波司法協助協定》第16條第2款。在德國，如果調解協議是由外國當事人在國外訂立的，可以根據2007年《關于民商事裁判管轄權及裁判執(zhí)行的公約》(Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters，以下簡稱2007年《盧加諾公約》)[注]瑞士、挪威與冰島與歐盟間關于民商事管轄與判決承認與執(zhí)行的公約，2007年10月30日簽署，前身為1988年盧加諾公約?；驓W洲理事會第44/2001號條例宣布執(zhí)行該協議，或者根據與另一國的雙邊協議宣布執(zhí)行該協議，前提是此雙邊協議的確存在。[注]A/CN.9/846. p. 14.該模式有利于調解協議更大范圍的流通，但是兩國或多國共同簽署簡化執(zhí)行程序條約的難度較大。

總體而言，以上三種跨國執(zhí)行的模式都屬于依附型執(zhí)行機制。依附型執(zhí)行機制可在一定程度上達到強制執(zhí)行國際商事調解協議的目的，但是這種機制距離快速、便捷、無差異地執(zhí)行國際商事調解協議的目標仍然比較遙遠。由此，我們必須進一步分析國際商事調解協議跨國執(zhí)行現在所面臨的困境與障礙。

二、國際商事調解協議跨國執(zhí)行的困境：依附與失衡

(一)依附型執(zhí)行機制導致的系統性缺陷

由于缺乏原生型跨國執(zhí)行機制，依附于其他爭議解決方式的執(zhí)行機制普遍存在以下幾個缺陷。

1. 依附型執(zhí)行機制容易導致跨國執(zhí)行的效果出現差異

“一般合同模式”下，各國法律對當事人調解協議效力的認定各有不同。援引國際私法規(guī)則尋找調解協議所適用的法律的過程會導致各國執(zhí)行的效果產生較大差異。比如，有些國家認為非金錢履行方式不可在調解協議中進行約定，有些國家則相反。此外，通過轉換為法院判決或仲裁裁決的方式這兩種方式在執(zhí)行效果也會出現大相徑庭。例如，法國最高法院第一民事庭在1997年1月21日的判決中認為當事人之間的和解并不會引起債的更新。[注]參見羅結珍：《法國民法典》(下冊)，北京法律出版社2005年版，第1497頁。而日本的判例則認為，調解協議的效力如何應該根據當事人的意思，即依合同的具體情況而確定。[注]參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第865～867頁。在沒有單獨的、內生的跨國執(zhí)行機制的情況下，國際商事調解協議執(zhí)行的一致性、可預測性和完整性就得不到保障。

2. 所依附的機制本身在承認與執(zhí)行問題上自顧不暇

目前，《紐約公約》在各國的運用效果依舊效果不差，外國仲裁裁決無差別地得到內國的承認與執(zhí)行的難度較高。不執(zhí)行的理由之一——“仲裁地法院撤銷或停止執(zhí)行仲裁裁決”就在近幾年來引發(fā)了巨大爭議。例如，2016年4月海牙法院撤銷了尤科斯PCA仲裁庭在2014年針對俄羅斯作出的一項500億美元的裁決。[注]Judgment of Hague District Court, Case No. C/09 /477160 / HA ZA 15-1, 15-2, 15-3, 20 April 2016, para, 4.2, 5, 97．盡管如此，尤科斯提出會繼續(xù)努力讓最初的裁決在其他地方得以執(zhí)行。因此，仲裁裁決的終局性也不是絕對的。而《外國民商事判決承認與執(zhí)行公約》(以下簡稱《判決承認與執(zhí)行公約》)至今也只能分步驟分階段落實。建立統一的外國判決承認與執(zhí)行規(guī)則為時尚早。由此可見，尋求對判決、裁決的承認與執(zhí)行問題就已經相當復雜，無暇顧及國際商事調解協議的執(zhí)行。比如英國在對待外國判決的時候會進行事實審理，這種調解協議轉化而成的判決書，英國法院會不會予以承認也是存疑的。

3. 依附型執(zhí)行機制如同“器官移植”，難免產生排斥反應

將仲裁、訴訟、調解三者進行移植嫁接，難以保證各自價值目標的實現。在“仲調結合模式”下，雙方通過友好協商達成了調解協議，此刻就已脫離了《紐約公約》中所規(guī)定的“當事人雙方存在爭議……等待中立的仲裁員提出解決辦法”的范疇。[注]《關于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》第1條規(guī)定，“因自然人或法人間之爭議而產生且在申請承認及執(zhí)行地所在國以外之國家領土內作成者，其承認及執(zhí)行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經聲請承認及執(zhí)行地所在國認為非內國裁決者，亦適用之?！睋Q言之，在當事人提交達成的調解協議的時候，已經沒有爭議可供仲裁了。因此，將調解協議寫入仲裁裁決的做法，并不是真正意義上的仲裁裁決，而是一種“法律擬制”(legal fiction)，而這種擬制并沒有獲得大部分國家的認可。這些缺陷不僅是在邏輯上存在的，而且在實踐中也顯影出來。在2018年新旅居公司、李連冬申請撤銷仲裁調解書一案中，法院認為，“《中華人民共和國仲裁法》并未明確規(guī)定當事人可以向人民法院申請撤銷仲裁調解書。新旅居公司和李連冬要求本院撤銷該調解書，尚欠缺明確的法律依據。”[注](2018)京04民特541號李連冬等與沈怡申請撤銷仲裁裁決民事裁定書。由此可見，仲裁調解書與仲裁裁決書的性質和效力是否完全一樣，依然存在較大爭議。當仲裁和調解都由同一第三方來進行時，基于調解階段的允諾可能影響最終仲裁結果的擔憂，當事人很可能會拒絕與調解員開誠布公地交談，調解效果會大打折扣。[注]See Wolski, Bobette. "ARB-MED-ARB (and MSAs): A Whole Which Is Less than, Not Greater than, the Sum of Its Parts."Contemp. Asia Arb. J.6 (2013). p. 249.鑒于調解和仲裁是兩種完全不同的程序，德國也認為它們之間不存在任何進行法律轉換或者給予同等對待的可能。

4. 依附型執(zhí)行機制妨礙調解制度的適用范圍的擴大

國際商事調解協議并不是一份簡單的協議，調解協議是爭議解決的結果。[注]值得提醒的是，我們給調解協議賦予單獨的、直接的、執(zhí)行機制，并不否認調解協議屬于合同的本質，當事人當然可以根據合同法來尋求幫助，調解協議并沒有失去合同這一性質。但是調解協議理應獲得比一般合同更多的尊重。因此，不應該由其他程序的介入來決定調解協議的效力。無論是轉化為仲裁裁決抑或法院判決，都是多此一舉。如果調解員在調解過程中告知當事人調解協議可能是無法執(zhí)行的，需要轉換為裁決或判決，很多人就會選擇終止調解。[注]美國政府向秘書處提議工作組今后在國際商事調解領域開展工作。參見《計劃開展和今后可能開展的工作——第三部分美利堅合眾國政府的提議：第二工作組今后的工作》A/CN.9/822。多元化爭議解決體系為當事人提供了“挑選平臺(forum shopping)”[注]“forum shopping”并非僅指傳統認識中的“挑選法院”，其仍具有對訴訟、仲裁、調解等爭議解決方式選擇的含義。的機會，但也導致了爭議解決方式之間相互擠壓、相互對抗。國際商事調解跨國執(zhí)行機制長期“寄人籬下”，會導致調解的生長空間得不到拓展。國際商事調解制度一直被認為是仲裁或者訴訟的“影子(simulacrum)” 。[注]See Schnabel, Timothy. "The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements."(draft) (2018).在同時，依附型執(zhí)行路徑還會侵蝕調解協議作為爭議解決文書的法律地位。比如，“司法確認模式”中具有執(zhí)行文書效力的并不是調解協議，而是確認調解協議的司法決定文書。根據國際調解研究會(International Mediation Institute)2014年的一項調查顯示，如果有執(zhí)行機制，有52%的人表示將會選擇使用調解程序。[注]See International Mediation Institute, "How Users View the Proposal for a UN Convention on theEnforcement of Mediated Settlements" (2014), available at: http://www.imimediation.org/ 2017/01/16/ users-view-proposal-un-convention-enforcement-mediated-settlements/，access on June 16th 2019.38.1%的人認為，沒有這樣的公約是發(fā)展國際調解制度的“主要障礙”(major impediment)。其中，95.2%的答復者表示設想不出為什么不應該制定國際商事和解協議跨界執(zhí)行公約。

5. 依附型執(zhí)行機制違背當事人的意愿，徒增解決成本

為了維系長期的商業(yè)關系，當事人最初同意的是以調解來解決雙方的糾紛，而不是從仲裁、訴訟或其他的方式，在爭議解決后又再次進入其他爭議解決過程與當事人意愿背道而馳。而且，為了維護繼續(xù)合作的商業(yè)關系，避免對抗是當事人最初的目的。“一般合同模式”“仲調結合模式”“司法確認模式”會使雙方重新陷入一直在試圖避免的激烈對抗之中。

(二)多元化國際爭議解決體系內部的結構性失衡

1. 私法自治離心力與國家強制向心力的沖突

一方面，私法自治的擴張導致當事人越來越傾向于掌控自己糾紛的解決。這體現在：第一，脫離并尋找仲裁以代替司法審判系統。第二，自主決定審判規(guī)則，要求裁判者按照當事人協議選擇的法律進行裁斷。上述跡象表明，爭議解決體系一直在試圖遠離國家強制力的控制。另一方面，司法主權，是國家主權的重要組成部分，因此在什么問題屬于法院專屬管轄、什么事項可采用仲裁或調解的解決方式，國家一直處于分配者的角色。同時，仲裁和調解在現實中對國家強制力存在依賴。仲裁協議被違背、仲裁裁決得不到執(zhí)行時，我們會不由自主地尋求國家強制力的幫助。這個問題基本上可以如此概括：從訴訟到調解，司法性一直在減弱，契約性一直在增強。訴訟是完全司法性，無契約性。仲裁是半司法性，半契約性，是一種準司法的行為。仲裁沿著契約性方向不斷突破，最明顯的例子就是不可仲裁的事項越來越少。調解是無司法性，完全契約性。由此可見，多元化爭議解決體系在私法自治離心力和國家強制向心力之間一直徘徊、糾纏，構成了現在“剪不斷、理還亂”的局面。

2. 對意思自治原則的堅持與對國家干預力量的依賴

其實，調解制度一直處于一個非常矛盾和尷尬的境況。一方面，以意思自治原則為導向的調解制度以徹底排除國家強制力的干擾為發(fā)展目標。另一方面，調解制度必須構建自己的執(zhí)行機制，對調解協議施予簡單快速的執(zhí)行效力，這又會對國家強制力形成依賴。私法自治的離心力一直引導調解與國家強制力保持距離，但是國家強制力的向心力又在吸引著調解與其相結合。調解制度就在離心力和向心力之間不斷被拉扯，導致調解制度在理想與現實之間出現了明顯的兩極分化。這主要表現為兩個方面。第一，在調解過程中，當事人多是著眼于經濟利益的考量，對于自身的法律權利并不特別在意。[注]See Laurence Boulle; Jay Qin, Globalising Mediated Settlement Agreements, 3 J. Int'l & Comp. L. 33 (2016).但是，即使達成了協議，最終不愿意執(zhí)行的一方便想方設法希望將“權利不可放棄性”“該糾紛不適宜調解解決”等作為抗辯的理由。比如在某銀行股份有限公司在申請法院撤銷仲裁裁決過程中與某房地產開發(fā)有限公司達成了調解協議，并經過了法院的確認；但是該銀行股份有限公司事后卻以“案件性質不宜適用調解結案”為由申請再審，并得到了再審法院的支持。[注]詳見(2018)豫15民再67號民事裁定書。第二，以前，當事人可以隨時退出調解程序屬于調解制度的一大特點，即調解程序的開展并不具有強制性。但是，隨著以調解為代表的ADR制度成為了現代民商事司法制度的核心，[注]Hurst v. Lemming[2003]1 Lloyd’s Rep 379.任何一方當事人沒有任何理由即終止調解過程不再會獲得支持，無故缺席調解的一方將會受到“訴訟費用罰則”等不理判罰。換言之，當事人應該在調解中“真誠地履行調解的義務”。[注]Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust[2004] 1 WLR, p.3009-3012.這也在另一個方面表明調解制度的確希望通過尋求國家強制力的支持來加強其約束力。

圖一 調解制度理想與現實的兩極分化

3. 與傳統法治原則的沖突導致調解制度游離于法治體系的邊緣

調解制度一直被認為不符合法治原則的要求。法治是依照法律治理社會，管理國家的一種治理方式。傳統法治體系中的治理方式普遍具有幾個特征：權威性、可預測性、公開性、程序性、終局性與可執(zhí)行性。

訴訟和仲裁至少符合上述大部分的特征性要求，而對調解制度而言，法治原則要求權威性，調解是自治性；法治原則要求公開性，調解以保密為特點；法治原則要求確定性，調解強調靈活至上；法治原則要求程序具有獨立性，調解程序具有依附性。由此看來，調解制度似乎和傳統法治原則的要求格格不入。

我們認為，法治的概念一直處于變化之中?，F代的法治概念至少可以分為形式法治和實質法治。哈貝馬斯的程序主義范式對實質法治和形式法治進一步實現了整合和超越。[注]參見高鴻均等：《商談法哲學與民主法治國——在事實與規(guī)范之間閱讀》，清華大學出版社2007年版，第326頁。程序正義范式下的法治原則強調當事人的參與性、第三方的中立性以及程序的對等性、合理性、自治性和終局性。調解制度滿足了“當事人參與性、第三方的中立性、程序的對等性與合理性”的特殊性要求，而不符合“自治性”與“終局性”的要求，這也是其游離于法治體系邊緣的重要原因。因此，建立內生的、獨立的調解協議執(zhí)行機制是強化其自治性與終局性的必由之路。

三、國際商事調解協議跨國執(zhí)行的未來：獨立與融合

國際商事調解協議跨國執(zhí)行問題的徹底解決不但需要調解協議執(zhí)行制度的內在變革，而且需要多元化爭議解決體系的系統性重構，還需要維持獲得國家強制力的后盾支持和排除國家強制力過度干預的動態(tài)平衡。因此，國際商事調解協議跨國執(zhí)行問題的解決路徑應該包含兩個基本步驟：獨立與融合。

(一)國際商事調解協議執(zhí)行機制的獨立：調解協議執(zhí)行公約前途未卜

與其將調解協議跨國執(zhí)行機制生硬地鑲嵌其他解決方式之中，不如直接為調解協議配置一套自動的、單獨的跨國執(zhí)行機制。為了推進調解協議執(zhí)行機制獨立化，[注]參見王福華：《譯者序：調解發(fā)展的國際潮流與中國機遇》，載娜嘉·亞歷山大主編：《全球調解趨勢》，王福華、史長青、魏慶玉譯，中國法制出版社2011年版，第3～10頁。聯合國貿易法委員會仿效《紐約公約》在2014年至2018年的短短4年內敲定了《調解協議執(zhí)行公約》的文本內容?？梢悦鞔_的是，如果公約獲得了大部分國家的加入和批準，越來越多人會選擇調解制度來解決國際商事爭議。[注]2014年國際調解研究會(International Mediation Institute)的一項調查結果顯示，如果有執(zhí)行機制，有52%的人表示將會選擇使用調解程序調查發(fā)現，52%的答復者表示如果知道在解決爭議過程中知道另一方當事人所在國已批準了該公約，則會“更有可能”(much more likely)適用調解方式解決與另一方當事人的爭議。38.1%的人認為，沒有執(zhí)行公約是發(fā)展國際調解制度的“主要障礙”(major impediment)。其中，95.2%的答復者表示設想不出為什么不制定國際商事調解協議執(zhí)行公約。See Working Party on Mediation Conference Call on Thursday 29 October 2009.

《調解協議執(zhí)行公約》共16條，主要包括術語定義、適用情形及例外、執(zhí)行要求及抗辯條件、公約的保留等。我們以下就公約的特點與不足進行簡要論述。

1. 公約的特點

(1)執(zhí)行對調解協議的國籍不予確認

調解協議的“國際性”問題曾引發(fā)各國代表的熱烈討論。其中，主要有三種觀點：(1)屬地主義，即以調解地或調解協議訂立地為準；(2)屬人主義，以當事人營業(yè)地為準；(3)依據調解協議中選擇適用的法律來確定。[注]A/CN.9/832*.公約最后決定采取屬人主義來確定調解協議的國際性?！皣H”是指在訂立調解協議時至少有兩個當事人分別在不同國家設有營業(yè)地，除非該營業(yè)地國不是調解協議所規(guī)定的大部分義務履行地所在國或與和解協議所涉事項關系最密切的國家。

有代表提出，應當仿效《紐約公約》，專門規(guī)定公約處理外的“商事調解協議”。為了強調公約的國際性，《調解協議執(zhí)行公約》并不愿意把調解協議和某一個國家聯系在一起，進而采取了“國際”與“非國際”的用語。同時為了加快調解協議的執(zhí)行效率，《調解協議執(zhí)行公約》將最大程度上不涉及到國際私法規(guī)則的援引。適用調解協議中的法律選擇條款會加大承認與執(zhí)行該調解協議的難度，降低執(zhí)行的效率。為了爭取到更多國家的支持，與當初2002年《調解示范法》第1條第(4)款所規(guī)定不同，[注]《聯合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》第1條第6款規(guī)定，“本法也適用于雙方當事人約定其調解是國際調解的或者約定適用本法的商事調解?！辟Q易法委員會在協商過程中排除了將國內調解轉化為國際調解的可能。

(2)排除了兩類事項的執(zhí)行請求

第一，將與家庭成員、消費者、勞動者等涉及到弱勢方利益保護相關的調解協議排除在外。每個國家對弱勢群體保護標準和力度各不相同。將這類糾紛排除在外是首先是為了減少公約獲得認可的阻力。同時也是為了防止國際貿易法委員會越過海牙國際私法會議的地界，因為海牙國際私法會議在2009年已建立了統一的國際家事調解協議執(zhí)行框架。[注]Hague Conference on Private International Law, Family Agreements Involving Children, available at https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/recognition-and-enforcement-of-agreements. last access on June 16th, 2019.第二，已經納入司法判決或仲裁裁決的調解協議亦被排除在公約的適用范圍之外，目的是為了防止與《判決的承認與執(zhí)行公約》《紐約公約》的功能相沖突。[注]See, e.g., intervention of the European Union, in Audio Recording: Working Group II, 64th Session (United Nations 2015), Feb. 2, 2016, 15:00-18:00, available at http://www.uncitral.org/uncitral/audio/meetings.jsp; last access on June 16th 2019.intervention of the European Union, in Audio Recording: Working Group II, 66th Session (United Nations 2017), Feb. 8, 2017, 10:00- 13:00, available at http://www.uncitral.org/uncitral/audio/meetings.jsp.last access on June 16th, 2019.

(3)申請執(zhí)行的條件比較寬松

我們將公約對當事人申請執(zhí)行的兩個要求概括為“經簽署的調解協議”與“證明經過調解的文件”：一是經過當事人簽署的調解協議。二是要有證據證明該調解協議產生于調解的程序，如調解人的簽名，調解機構的證明或其他證據等。

但是，公約并不要求調解員必須在調解協議上簽字，只需要可以簡單地證明該調解協議經過調解的程序即可。因為，在某些國家的調解實踐之中，調解員考慮到可能會因簽字而承擔一定的法律責任或者義務，如作為解釋或證明調解協議具體內容的證人而受到法院的傳召而不愿意簽字。在這種情形下，法律并不強求調解員去說明調解協議條款的具體意思是什么，但其依然必須證明調解過程是存在的。調解員甚至不需要讀過或者知悉過調解協議的具體內容，目的也是為了充分體現當事人自主的意愿。[注]See Schnabel, Timothy. “The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements.” (2018). p.24.

(4)公約沒有直面回應調解協議的承認問題[注]關于國際上對“承認(recognition)”的提法，究其淵源，對非司法/國家行為給予承認的概念最早見諸于《日內瓦公斷條款議定書》(1923年)和《日內瓦執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(1927年)。

與《紐約公約》第3條的規(guī)定相比，[注]《紐約公約》第3條規(guī)定，“各締約國應承認仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時，不得較承認或執(zhí)行內國仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費用。”《調解協議執(zhí)行公約》中只是對“執(zhí)行”而沒有對“承認”作出具體規(guī)定，而是把這一事項留給各國國內制度來處理。因為部分國家代表認為承認是一種公共法令，而調解協議屬于私人協議，公共法令的承認不會產生任何實際的效力。[注]A/CN.9/861，第77～79段。而且，“承認”會對執(zhí)行產生負面影響，有違制定公約使執(zhí)行更加快速、簡便的初衷。

(5)拒絕執(zhí)行的理由具有窮盡性

概括而言，主管機關拒絕予以救濟的理由主要有四個。第一，當事人方面有瑕疵。即當事人不具備進行調解的行為能力；第二，調解協議無效、[注]公約拒絕救濟的理由并不包含“和解協議可撤銷、或已依法撤銷”的情形。已經履行或無法履行，調解協議的條款被修改、約定的生效條件仍未成就、約定不明、損害第三人利益等；第三，調解員方面有瑕疵，包括調解員違反調解準則并使雙方當事人因此而達成了調解協議；調解員未披露有可能影響其公正性和獨立性等情形；第四，被請求救濟國的審查未通過，包括有違該國的公共政策和該國法律明確禁止某些事項通過調解方式解決。公約規(guī)定，締約國不能在上述理由之外拒絕執(zhí)行調解協議。

2. 公約未來的前景并不明朗

雖然公約文本已經出臺，但我們依然不能掉以輕心?！墩{解協議執(zhí)行公約》仍然可能被束之高閣，而成為一直空文。第一，在各國現存的合同法中并沒有具體涉及商事調解協議的規(guī)則。要加入該公約，必須先完善國內的規(guī)則。第二，各國普遍不存在有關加快執(zhí)行國際商事調解協議的程序。在商事關系中利用調停、調解程序的做法目前尚處于草創(chuàng)階段，在今后幾年內不可能更加頻繁地利用這一方法解決國際商事爭議。第三，實踐表明，現在可利用的國際仲裁程序總體上基本滿足了國際現行經濟發(fā)展水平的要求，促使更多國家加入公約的動力不足。第四，鑒于各國都不會放棄對該領域的法律監(jiān)管，而且調解協議執(zhí)行可能出現的問題五花八門，國際商事調解協議所需的機制不可能比執(zhí)行國際仲裁裁決機制更為簡單。第五，鑒于各國國內法律制度在此事項上的做法存在較大差別，這種差別大體反映了各國的文化和法律傳統的差異，實現統一目標的難度極大。[注]A/CN.9/846/Add.4.

3. 公約內容仍有待進一步完善

首先，排除國內調解協議經當事人同意轉化為國際調解協議的做法并不妥當。其一，國內的調解協議與國際調解協議并無本質區(qū)別，因為調解協議的基礎是私法自治而非國家強制。其二，國內調解協議與國際調解協議采用統一的執(zhí)行標準，有利于加快該爭議解決方式在全球的推廣與流通。

其次，將經司法判決和仲裁裁決確認的調解協議排除在外并無太大必要。第一，讓在訴訟或者仲裁程序中已經確認過的調解協議也可以通過該公約獲得執(zhí)行，是對當事人履行承諾的雙重保護，可以給當事人更多的選擇。第二，即使是功能重復也不會成為一個問題，因為如果一個國家提供的法律救濟不完整，當事人完全可以通過另一個公約提出新的救濟請求。因為并不是所有國家都全部同時加入了《判決的承認與執(zhí)行公約》《紐約公約》和《調解協議執(zhí)行公約》，可以減少“執(zhí)行不能”、“執(zhí)行不到位”的真空。第三，容易使公眾誤認為調解協議只有在依照其他公約得不到執(zhí)行的時候才可依據《調解協議執(zhí)行公約》獲得執(zhí)行。如此一來，調解協議執(zhí)行公約的地位就會落于其他二者之后。

最后，公約有必要對調解協議的承認問題進行規(guī)定。作為“防護層”的承認程序至少有以下幾個作用：(1)申請執(zhí)行一方可通過公約使調解協議先獲得承認而后申請執(zhí)行；(2)被申請執(zhí)行一方可以在承認程序中獲得辯解的機會；(3)被申請執(zhí)行一方若想否認調解協議的效力，可以單獨提起一項承認為無效的請求，并通過公約使協議無效的事實得到其他國家的認可。值得注意的是，我們支持設置承認程序不是為了加強主權國家對調解協議的控制，而是為了為雙方當事人提供更多的便利。

(二)多元化爭議解決體系的融合：統一的承認與執(zhí)行機制

為了維持多元化爭議解決體系的內部平衡，我們認為各種爭議解決方式的徹底分離會導致“國際法碎片化”的情況不斷惡化。我們更傾向于在爭議處理階段實現分離，調解的歸調解，審判的歸審判，仲裁的歸仲裁，[注]李浩：“調解歸調解，審判歸審判：民事審判中的調審分離”，載《中國法學》2013年第3期，第5頁。而在結果執(zhí)行階段實現統一融合的處理方式。

1. 將爭議的處理階段和爭議結果的執(zhí)行階段分開對待

第一，處理階段的終止并不代表爭議已經停止，爭議結果的有效執(zhí)行才是爭議的終止符。在司法判決和仲裁裁決公布或調解協議達成的那一刻，處理階段的程序雖然已經終止了，但當事人的權利義務還未恢復，雙方爭議并未停止。國際民商事訴訟、裁決、調解的處理結果在東道國以外的國家是否獲得執(zhí)行仍是未知數。

第二，將處理階段與執(zhí)行階段分開有利于排除國家強制力的干擾。無論采取何種解決方式，我們都會得到一份處理結果，但這結果能否得到有效執(zhí)行并不在于法官、仲裁員、調解員的意愿如何，也不取決于法院、仲裁中心和調解中心是否批準，而是國家強制力對該處理方式、處理結果的認可程度。因此爭議處理結果的執(zhí)行階段是獨立于爭議處理的另一階段。將兩者分置于兩個獨立的部分，可以有效阻止國家強制力過早介入爭議的處理階段，影響爭議處理任務的完成。

2. 在爭議處理階段將多元化爭議解決方式進行分離

其一，有利于理清調解、仲裁與審判的關系。由于調解、仲裁與裁判具有不同的屬性和特征，對調解員、仲裁員與法官的角色要求各不相同，法官或仲裁員同時又參與調解，身份上的混同，難以讓仲裁員和裁判法官既符合調解員的行為規(guī)范，又符合裁判者的規(guī)范，甚至會出現強制當事人調解的不良現象。[注]參見李浩：“調解歸調解，審判歸審判：民事審判中的調審分離”，載《中國法學》2013年第3期，第13頁。

其二，有利于實現各自的程序要求和價值目標。第一，訴訟以完全的司法性、強制性為特征，某一當事人的退出不影響訴訟程序的進行。而調解不具有強制性，當事人可以隨時退出，程序即告終止。第二，訴訟、仲裁必須嚴格依照法律規(guī)范做出裁判，而調解可根據當事人的意思解決糾紛。第三，訴訟、仲裁追求的是非黑即白，強調責任與過錯，往往會出現“爭議解決了，商業(yè)關系也永遠終止了”的情況。[注]詳見聯合國第五十七屆會議通過《聯合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》大會決議A/RES/57/18.波斯納大法官曾言道，“法官應召前來解決糾紛，幾乎肯定會傷害一方，而利于另一方?！盵注][美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第8頁。調解并不注重分清孰是孰非，鼓勵妥協和讓步[注]學者們對訴訟、仲裁和調解的區(qū)別討論已相當充分。See Eckhoff, Torstein. “The Mediator, the Judge and the Administrator in Conflict-resolution.” Acta sociologica 10.1-2 (1967). p. 147-172.，有利于商業(yè)關系的維系?？梢哉f，訴訟、仲裁、調解三種爭議解決方式的要求和目標都不一致，在爭議處理階段的交叉混用容易發(fā)生較大沖突。

3. 在結果執(zhí)行階段將多元化爭議解決方式進行融合

《調解協議執(zhí)行公約》一旦生效，多元化國際商事爭議解決體系中“三駕馬車”的各自執(zhí)行機制便已成型。雖然我們一直強調多元化爭議解決方式之間相互的獨立性，但我們認為，在結果執(zhí)行階段，多元化糾紛解決方式有必要并可以實現融合和統一。

(1)融合的前提：司法判決的承認與執(zhí)行、仲裁裁決的承認與執(zhí)行以及商事調解協議的承認與執(zhí)行相似度高。無論是外國法院判決的承認與執(zhí)行、外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行抑或國際商事調解協議的承認與執(zhí)行、都大致包括這么幾個問題：申請的提出、承認與執(zhí)行的條件、拒絕承認與執(zhí)行的理由以及承認與執(zhí)行的程序。

(2)融合的方式：設立獨立的中央執(zhí)行機構，如國家執(zhí)行局，整體負責著國際民商事解決體系的承認與執(zhí)行，有利于國家強制力的統一行使。對國際民商事判決、仲裁裁決、調解協議的承認和執(zhí)行都需要經過有權機關的審查。而無論是形式審查或實質審查，都需要借助國家的強制力量。以往，我們將承認與執(zhí)行的職能賦予法院系統，但實際上國家強制力不是為法院所獨有。將國家強制力從法院訴訟中抽離出來重新置于國家執(zhí)行局之中，有利于多元化爭議解決體系內部各自力量形成均勢，有利于維持內部的平衡。

圖二 國際商事爭議處理示意圖

四、我國對《調解協議執(zhí)行公約》可取的態(tài)度

黨的十八屆四中全會提出了完善多元化爭議解決機制的改革任務。在構建全民共建共享的社會治理格局里，多元化爭議解決體系是中國特色社會主義法治體系的重要組成部分。其中，調解制度又是多元化爭議解決體系中至關重要的一環(huán)，完善包括國際商事調解協議的承認與執(zhí)行制度在內的調解制度是多元化爭議解決機制立法的應有之義。所以，對《調解協議執(zhí)行公約》采取什么態(tài)度，是擺在我們面前的重要課題。筆者認為，我國應該早日加入《調解協議執(zhí)行公約》。

(一)有利于推動國際商事調解基礎理論問題的研究

國際商事調解協議的承認與執(zhí)行問題是國家進行司法合作的方式之一，加強對這個問題的研究能夠推動國際民事訴訟法特別是司法協助制度的發(fā)展。隨著國際經濟活動的不斷發(fā)展，就調解員資格、調解程序等基本問題進行研究，有利于國際商事調解協議的承認與執(zhí)行制度的完善。

(二)有利于豐富和完善多元化國際爭議解決體系

《調解協議執(zhí)行公約》一旦生效，國際商事調解制度會像仲裁得到《紐約公約》的助推一樣獲得快速發(fā)展的歷史機遇，并在多元化國際爭議解決體系中發(fā)揮更大的作用。值得注意的是，強調國際商事爭議解決體系的重構并不是要用一種爭議解決方式壓倒或者掩蓋另一種爭議解決方式。[注]參見蘇力：“關于能動司法與大調解”，載《中國法學》2010年第1期，第8頁。如今，國際商事仲裁制度出現了冗長拖沓、仲裁費用過高等缺點。《調解協議執(zhí)行公約》的生效以及調解制度的進一步發(fā)展必然會迫使訴訟制度、仲裁制度進行改革，有利于多元化國際爭議解決體系進一步的完善。

(三)有利于我國調解制度的現代化與國際法律服務質量的提升

值得注意的是，中國古代的調解制度與現代意義的調解制度并不相同。第一，中國古代的調解制度中當事人的身份和地位并不平等。根植于父權的調解制度是利用勸誘性、教導性、逼迫性手段解決爭議。比如，朱熹曾發(fā)布“曉諭兄弟爭產事公告”，責成族長調解遺產繼承糾紛以保全“風俗之醇厚”。[注]參見黃仁宇：《資本主義與二十一世紀》，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第22～24頁。第二，中國古代法制并不承認私有財產權的存在。而有效率的私人財產權是現代商業(yè)市場的基本準則，[注]參見[美]道格拉斯·諾思、羅伯斯·托馬斯：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社1999年版，第117頁。也是現代商事調解制度的基礎。第三，中國古代民商事解決方式并不獨立，一般是以“是否課以徒以上刑罰”來區(qū)別民事訴訟和刑事訴訟。[注]參見梁治平、王亞新編：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第21頁。現代的商事調解制度是以當事人意思自治和私人財產所有制為基礎，當事人雙方對因財產產生的爭議和爭議的解決方式有著廣闊的選擇空間。因此，即使作為調解的故鄉(xiāng)，中國在調解技巧的運用方面有著豐富的經驗，但與現代商事調解制度的要求依然相去甚遠。我們必須加強對古代調解制度的研究，吸取傳統調解的優(yōu)勢，盡快構建現代化的中國調解制度，滿足國際法律服務市場的需要，進一步提升國際法律服務的質量。

(四)有利于完善我國國際商事調解制度，倒逼我國商事調解立法

正如瑪麗安·羅伯茨(Roberts Marian)所言，“調解的優(yōu)勢可能導致潛在的風險”，[注]See Roberts, Marian. “Family mediation: the development of the regulatory framework in the United Kingdom.” Conflict Resolution Quarterly 22.4 (2005), p.509-526.沒有正當程序的保護，調解就可能陷入沒有規(guī)則的無序狀態(tài)。中國商事調解制度尚處于立法存在空白、法學教育長期忽略、商事調解機構多而不專、大而不強的初步階段。在加入《調解協議執(zhí)行公約》之前，必須加強對公約的研究，綜合權衡，并在制度上做好充足的安排，因此，我國必須盡快完成商事調解立法工作。加強對國際商事調解協議執(zhí)行機制的研究，有助于規(guī)范我國商事調解制度，完善我國商事調解立法，培育國際商事調解組織，培養(yǎng)國際商事調解人才。

(五)有利于提升我國在國際爭議解決領域的話語權

如今在國際民商事訴訟和仲裁領域，相應的規(guī)則體系和相應執(zhí)行機制已經基本建構完成，我們只能在部分問題上進行創(chuàng)新和突破。而且，希望在西方法治觀下建立起來的已然非常固化的訴訟和仲裁領域中爭奪話語權，顯得異常吃力，常常落于后手。相對而言，調解屬于一片大有作為的“藍?！薄Ｎ覈鴳搼訌妼H商事調解協議承認與執(zhí)行機制的研究，積極參與國際商事調解領域的重大立法活動，積極貢獻研究成果與實踐經驗，并主導國際性或區(qū)域性商事調解協議執(zhí)行機制的建立，促進調解服務機構的合作，以此增強在調解領域的話語權，切實保障我國在國際經貿交往中的利益。

結 論

調解協議缺乏原生型跨國執(zhí)行機制是導致國際商事調解制度與現代法治要求相沖突的關鍵肇因，這也制約了調解制度在國際商事爭議解決實踐中的發(fā)展。傳統上，將調解協議視為一般合同，適用國際私法規(guī)則或者借道仲裁裁決、法院判決的做法都屬于依附型執(zhí)行機制，該機制距離便捷有效、無差異執(zhí)行國際商事調解協議的目標仍相距較遠。一方面，《調解協議執(zhí)行公約》文本的出臺是構建原生型調解協議跨國執(zhí)行機制的有效方案。另一方面，國際商事調解協議跨國執(zhí)行問題的徹底解決還需要處理好多元化爭議解決體系的系統性重構問題，最重要的是維持獲得國家強制力的后盾支持和排除國家強制力過度干預的動態(tài)平衡。但是，面對自由化、全球化和市場化的轉型要求，如何準確把握國際商事調解制度現代化、統一化、規(guī)范化的發(fā)展趨勢，如何進一步完善以當事人約束機制、調解員監(jiān)督機制和調解結果保障機制三個部分為內容的國際商事調解法律保障機制是今后仍需進一步研究的重點。