紀 旭

一、緣 起

最高人民法院發(fā)布的“指導案例1號”——“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”(以下簡稱指導案例)，讓理論界開始重視一向被忽視的居間合同。

本案基本案情為：“涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人之一李寶萍于2008年9月26日、10月1日、10月19日分別委托中原公司、漢宇公司和立好信公司出售房屋。立好信公司、漢宇公司、中原公司分別于10月22日、11月23日、11月27日帶陶德華或曹美娟實地看房，中原公司報價165萬元。中原公司確認其僅提供了一次看房服務(wù)，之后未就房屋買賣事宜與陶德華進行任何聯(lián)系。11月30日，在漢宇公司居間下，陶德華、曹美娟與出賣方李寶萍、趙怡就涉案房屋簽訂《房地產(chǎn)買賣協(xié)議》，以138萬元成交。同日，曹美娟簽訂傭金確認書，并支付定金2萬元。12月6日，買賣雙方簽訂了《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。后陶德華按約向漢宇公司支付傭金13,800元?！盵注]“陶德華與上海中原物業(yè)顧問有限公司居間合同糾紛上訴案”(2009)滬二中民二(民)終字第1508號判決書。

另外，原審法院查明：“2008年11月27日，上海中原物業(yè)顧問有限公司與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購確認書》。其中，第1條約定，陶德華愿意委托中原公司居間求購本市株洲路168弄4號602室房屋；第2.4條約定，陶德華在驗看過該房地產(chǎn)后六個月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關(guān)聯(lián)的人與出賣方達成買賣交易或者利用了中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達成的實際成交價的1%向中原公司支付違約金，中原公司保留向陶德華追究其他損失的權(quán)利?！盵注]“陶德華與上海中原物業(yè)顧問有限公司居間合同糾紛上訴案”(2009)滬二中民二(民)終字第1508號判決書。

在指導案例本文中，最高人民法院認為“居間跳單”就是買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳過”中介公司購買房屋，從而使得中介公司無法得到應(yīng)得的傭金的行為。而居間合同中一般也會有由居間人單方擬定的“禁止跳單”的格式條款。

法院判決認為，本案爭議焦點有三：第一，陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購確認書》的法律性質(zhì)問題；第二，《房地產(chǎn)求購確認書》中系爭2.4條的效力問題；第三，陶德華是否構(gòu)成違約。

關(guān)于《房地產(chǎn)求購確認書》的法律性質(zhì)問題。法院認為，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購確認書》約定，中原公司帶陶德華實地驗看涉案房屋，提供購房媒介服務(wù)，如陶德華與出賣方成交，應(yīng)向中原公司支付傭金。該確認書符合居間合同的法律特征，具備居間合同的主要條款，應(yīng)認定為居間合同。

關(guān)于系爭2. 4條的效力問題。法院認為，《房地產(chǎn)求購確認書》系中原公司擬定的格式合同。系爭2.4條系關(guān)于客戶跳開中介的違約責任條款，旨在保護中介公司作為居間人依法應(yīng)當享有的權(quán)益，并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認定為有效。

關(guān)于陶德華違約與否的問題。法院認為，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬；居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬。但是如果任由委托人看房后跳開中介，則對居間人顯屬不公平，系爭2.4條所約定的違約行為即指委托人為逃避支付傭金為目的的不正當交易行為。根據(jù)合同法規(guī)定和雙方約定，如果委托人為了不交或少交傭金不正當?shù)刈柚箓蚪鹬Ц稐l件成就，如買賣雙方私下成交或另行委托他人成交的，視為條件已成就，委托人應(yīng)向居間人支付傭金。本案中，房屋出賣方委托立好信、漢宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非獨家委托。上述三家中介公司均向陶德華提供了涉案房屋信息及訂立合同的機會，并提供了實地查看房屋的媒介服務(wù)，但從時間先后順序上看，首先向陶德華報告訂約機會、提供看房服務(wù)的并非中原公司。而且，房地產(chǎn)價格系影響房地產(chǎn)買賣成交與否的主要因素，中原公司確認僅向陶德華提供了一次看房的媒介服務(wù)，其帶陶德華看房時的報價為165萬元，至提起本案訴訟時仍依據(jù)165萬元的價格計算違約金數(shù)額，中原公司確認其并未就價格問題與房屋買賣雙方進行過媒介。但是，漢宇公司作為居間方，最終通過提供媒介服務(wù)，以138萬元的價格促成房屋買賣雙方成交，涉案買賣合同的訂立并非由中原公司促成。在漢宇公司居間成功后，陶德華按約向漢宇公司支付了全額傭金13800元。因此，陶德華并未為了逃避支付傭金的目的，與房屋出賣方私下成交或者不正當?shù)乩弥性镜男畔?、機會另行委托他人成交，其行為不構(gòu)成違約。[注]參見“陶德華與上海中原物業(yè)顧問有限公司居間合同糾紛上訴案”(2009)滬二中民二(民)終字第1508號判決書。

指導案例甫一頒布，理論界和實務(wù)界旋即對此作出了回應(yīng)，包括對指導案例剪輯的認識，[注]參見湯文平：“論指導性案例之文本剪輯——尤以指導案例1號為例”，載《法治與社會發(fā)展》2013年第2期，第47頁。對指導案例制度的反思，[注]參見孫維飛：“隱名的指導案例——以‘指導案例1號’為例的分析”，載《清華法學》2016年第4期，第6頁。以及對居間跳單其他解釋路徑的論述。[注]參見隋彭生：“居間合同委托人的任意解除權(quán)及‘跳單’——以最高人民法院〈指導案例1號〉為例”，載《江淮論壇》2012年第4期。本文的研究重點在于針對最后一個問題的研究和討論，其余不在本文論述范圍內(nèi)。

二、審判實踐的現(xiàn)狀與邏輯

為了知悉指導案例頒布后的審判現(xiàn)狀，也同時為了研究指導案例的指導意義。筆者通過北大法寶檢索了50個在指導案例頒布之后作出的與“跳單”有關(guān)的裁判文書。[注]因?qū)嵺`中居間多為不動產(chǎn)居間行業(yè)，且居間業(yè)者均會帶委托人看房，雙方在看房結(jié)束后，會簽訂《看房確認書》。故筆者選擇“全文”，輸入“看房確認書”，并進行逐個篩選。裁判做出時間均為2011年12月20日之后。全部文書參見文后列表。檢索時間為2019年1月初。統(tǒng)計的標準和數(shù)據(jù)以下分述之。

第一，在統(tǒng)計的50個關(guān)于居間合同跳單的樣本中，多達44例進入到了二審程序。占樣本總數(shù)的88%?？梢?，跳單問題確實是居間合同審判中的矛盾突出之處。

第二，一般而言，禁止跳單格式條款的內(nèi)容主要分為四部分：分別為時間、義務(wù)主體、禁止內(nèi)容和違反后果。時間上，有明確約定具體時間的案例，[注]參見“聊城市東昌府區(qū)家緣地產(chǎn)中介服務(wù)中心與李少康居間合同糾紛上訴案”(2016)魯15民終2400號判決書。所約定的確定時間最短為“看房之日起6個月內(nèi)”，[注]參見“湖南中環(huán)地產(chǎn)顧問有限公司與孔覺居間合同糾紛上訴案” (2016)湘01民終5922號判決書。最長為“在看房后18個月內(nèi)”。[注]參見“江陰市聯(lián)興房產(chǎn)中介服務(wù)部與蔡菲居間合同糾紛上訴案”(2017)蘇02民終4950號判決書。義務(wù)主體上，涉及本人、同行看房人、代理人、近親屬等所有關(guān)聯(lián)人員，甚至包括企業(yè)公司。[注]參見“上海馨晟房地產(chǎn)經(jīng)紀事務(wù)所訴葉辰居間合同糾紛案件”(2016)滬01民終3734號判決書。禁止內(nèi)容上，有的僅禁止直接和出售方進行交易，[注]參見“湖口金某地產(chǎn)房屋中介服務(wù)部與程某某居間合同糾紛上訴案” (2016)贛04民終1357號判決書。也有的同時禁止委托人召入其他居間人達成交易，還有的禁止委托人將交易信息透露給第三人。[注]參見“江蘇中廣置業(yè)有限公司訴張艷紅居間合同糾紛案”(2016)蘇0104民初3424號判決書。在違反后果上，有的案例約定一旦違反即視為居間成功，[注]參見“西安某房產(chǎn)信息咨詢有限公司與盧某某居間合同糾紛上訴案” (2014)西中民一終字第00498號。也有的約定需要給付雙倍居間報酬作為違約金的約定。[注]參見“江陰市聯(lián)興房產(chǎn)中介服務(wù)部與蔡菲居間合同糾紛上訴案”(2017)蘇02民終4950號判決書。五花八門，不一而足。

第三，在不區(qū)分具體條款內(nèi)容的前提下，就50個裁判文書的“禁止跳單”格式條款的整體評價上而言，認定條款有效的有24例，占樣本總數(shù)48%。認定條款無效的有18例，占樣本總數(shù)36%。未具體認定效力的有8例，占樣本總數(shù)16%。倘若微觀地看，被認定無效的格式條款與被認定有效的格式條款之間的實質(zhì)差異其實并不大。例如，“貴州千字文房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司上海路分公司與李娟居間合同糾紛上訴案”中的格式條款被法院認定為無效，[注]“甲方在驗看過該房地產(chǎn)后六個月內(nèi)，甲方或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與甲方有關(guān)聯(lián)的人與出賣方達成買賣交易或者利用乙方提供的信息、機會等條件但未通過乙方而與該房產(chǎn)業(yè)主達成買賣交易的，甲方都應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達成的實際成交的2%向乙方支付違約金”。參見(2017)黔03民終705號判決書。而內(nèi)容幾乎相差無幾的“上海馨晟房地產(chǎn)經(jīng)紀事務(wù)所訴葉辰居間合同糾紛一案”中的格式條款卻被認定為有效。[注]“自本協(xié)議簽署后六個月內(nèi)，如甲方或與甲方同行的看房人或甲方代理人、近親屬等所有甲方關(guān)聯(lián)人員或企業(yè)與本協(xié)議載明的房地產(chǎn)出售方私下(包括非乙方外的其他中介)達成交易的，或者甲方或與甲方同行的看房人或甲方代理人、近親屬等所有甲方關(guān)聯(lián)人員或企業(yè)實際使用了本協(xié)議載明的房地產(chǎn)的，甲方應(yīng)無條件按房地產(chǎn)實際成交價格或房地產(chǎn)市場價格的1%向乙方支付違約金”。參見(2016)滬01民終3734號判決書。甚至有的雙倍懲罰性賠償?shù)母袷綏l款，都得到了法院的支持。[注]“被告承諾不會再直接、間接或通過其他經(jīng)紀人與該物業(yè)業(yè)主聯(lián)系。若出現(xiàn)不通過本公司同意私自成交，或有不誠實行為跡象，本公司將立即查實真相。若屬實，本公司有權(quán)追究您的法律責任，您須支付給本公司6000元作為違約金；并索取您相應(yīng)總房款服務(wù)傭金的2倍作為本公司損失及相應(yīng)補償?！眳⒁姟皸椙f市麥田房產(chǎn)信息咨詢有限公司與王金海居間合同糾紛上訴案” (2017)魯04民終276號判決書。法院都以十分簡要的理由一筆帶過，并做了快速的認定。

第四，在認定格式條款有效的理由里，有10例判決以“并不存在加重對方責任、排除對方主要權(quán)利和免除自己責任”為理由認定條款有效；[注]參見“江蘇中廣置業(yè)有限公司訴張艷紅居間合同糾紛案”(2016)蘇0104民初3424號判決書、“江陰市聯(lián)興房產(chǎn)中介服務(wù)部與蔡菲居間合同糾紛上訴案”(2017)蘇02民終4950號判決書。有7例判決以“意思表示內(nèi)容真實，不違反法律或強行法”為理由認定條款有效；[注]參見“黃島區(qū)宏鼎居房產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)部與吳玉龍居間合同糾紛上訴案”(2017)魯02民終2552號判決書。有1例判決以“條款顯失公平，但當事人未在法定期間撤銷”為理由認定條款有效；[注]參見“青島景福不動產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與劉德志等居間合同糾紛上訴案”(2015)青民一終字第1091號判決書。有5例判決默認了格式條款的內(nèi)容。[注]參見“武平縣好日子房地產(chǎn)中介服務(wù)有限公司與吳文星居間合同糾紛上訴案”(2017)閩08民終223號。在認定格式條款無效的理由中，有7例以“限制交易對方選擇權(quán)，損害對方利益”為由認定條款無效；[注]參見“山東萬都房地產(chǎn)營銷策劃有限公司與李敏居間合同糾紛上訴案”(2017)魯14民終2744號判決書。有3例以“加重對方義務(wù)，未盡到合理的告知提醒義務(wù)”為由認定條款無效；[注]參見“西安某房產(chǎn)信息咨詢有限公司與盧某某居間合同糾紛上訴案”(2014)西中民一終字第00498號判決書。有2例以“免除自己責任，限制對方權(quán)利且未盡到合理告知義務(wù)”為由認定條款無效；[注]參見“上海寬城房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司訴陳立純居間合同糾紛案”(2016)滬01民終1613號判決書。其他理由包括“加重對方責任”“限制對方權(quán)利，免除自己義務(wù)”和“違反公平原則”。[注]參見(2016)津02民終735號判決書。問題是，未盡到合理的提醒告知義務(wù)能否作為認定格式條款無效的理由？以及，禁止跳單條款到底免除了居間人的什么義務(wù)和責任？法院并沒有進一步地論證。

第五，格式條款的賠償內(nèi)容均以合同成交價或者預(yù)期的報酬為標準，并以“違約金”“賠償金”或“傭金報酬”為名目。有8例判決中的法院并未論證原被告所約定的到底是否為違約金條款，就徑自進行違約金酌減調(diào)整。[注]參見(2015)青民一終字第1091號判決書和(2017)陜01民終6730號判決書。而有的判決中，雖然原告訴請的是違約賠償，但法院在論證被告不構(gòu)成跳單違約后，筆鋒一轉(zhuǎn)，判令被告給付原告一定勞務(wù)費，法院的息訟意圖明顯，但有違程序法上的處分原則。[注]參見“北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與王某居間合同糾紛上訴案”(2012)一中民終字第14057號判決書、“蘇州源浩房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與葛洋吉居間合同糾紛上訴案” (2016)蘇05民終9107號判決書 。

有的案件涉及超額賠償，例如約定應(yīng)“賠償傭金數(shù)額雙倍的違約金(中介費)”的案件有9例，[注]參見(2017)陜01民終13823號判決書、(2017)魯14民終2744號判決書、(2017)皖07民終277號判決書、(2017)陜01民終923號、(2016)遼10民終641號判決書、(2016)鄂01民終1086號判決書、(2015)漯民終字第968號、(2015)通中民終字第01400號判決書和(2017)蘇02民終4950號判決書。約定應(yīng)賠償“傭金加一定數(shù)額的違約金”的案件有3例。[注]參見(2017)魯04民終276號判決書、(2016)魯02民終9676號判決書和(2015)寧民終字第7010號判決書。在以上12例案件中，其約定得到法院效力認定的有4例，但該4例案件法院均認定無跳單行為，所以不構(gòu)成違約。[注]參見(2015)通中民終字第01400號判決書、(2015)漯民終字第968號判決書、(2015)寧民終字第7010號判決書和(2016)遼10民終641號判決書。

第六，指導案例首先論證了格式條款的效力，再對是否存在跳單違約行為進行了論證。而在筆者收集的50個案例中，排除未認定效力的8例判決，[注]參見(2015)漯民終字第968號判決書、(2017)陜01民終923號判決書、(2016)遼10民終641號判決書、(2016)蘇05民終9107號、(2018)蘇05民終36號判決書、(2016)閩03民終1907號判決書、(2017)黑06民終1627號判決書和(2017)京01民終4760號判決書。采用上述論證思路的案例多達32例，[注]參見(2017)魯03民終3967號判決書、(2017)鄂05民終2031號判決書、(2017)川01民11470號判決書、(2016)吉01民終828號判決書、(2017)川01民終4065號判決書、(2015)通中民終字第01400號判決書、(2014)西中民一終字第00498號判決書和(2016)鄂01民終1086號判決書。占樣本總數(shù)64%。而先進行違約認定再認定格式條款效力的有10例，[注]參見(2016)魯02民終1453號判決書、(2018)蘇10民終197號判決書、(2017)蘇02民終4950號判決書、(2012)一中民終字第14057號判決書、(2015)滬一中民四(商)終字第2387號判決書、(2016)魯15民終2400號判決書、(2016)津02民終735號判決書、(2017)皖07民終277號判決書、(2016)滬01民終3734號判決書和(2016)津02民終735號判決書。占樣本總數(shù)20%。一般而言，違約責任條款的效力，不會影響是否違約的認定。邏輯上，應(yīng)當首先檢視是否存在違約行為，再檢視是否存在當事人間關(guān)于違約責任的特別約定，再進一步檢視當事人間的約定效力如何。如果不存在特別約定，或者特別約定無效，此時進入法定損害賠償?shù)恼J定軌道中。但指導案例和32例樣本判決，均先認定條款效力，再進行認定是否構(gòu)成違約。如果違約行為都不存在，則不必要進入下一步的檢視。若依照指導案例進行裁判，則不免邏輯錯亂，耗費心神。

第七，關(guān)于認定構(gòu)成跳單的標準上，有30例裁判以“是否利用中介公司提供的房源信息、機會等條件”作為判斷依據(jù)。[注]參見(2016)蘇0104民初3424號判決書、(2017)蘇02民終4950號判決書、(2017)滬02民終7368號 判決書、(2017)魯04民終276號判決書、(2017)鄂05民終2031號判決書、(2017)陜01民終6730號判決書、(2016)川01民終6419號判決書、(2016)吉01民終828號判決書、(2016)滬01民終1613號判決書、(2015)寧民終字第7010號判決書。并且都采取了同指導案例裁判要旨幾乎一致的文字表述。更有甚者會直接在裁判本文中直接援引指導案例1號的裁判要旨。[注]參見“湖口金某地產(chǎn)房屋中介服務(wù)部與程某某居間合同糾紛上訴案”(2016)贛04民終1357號判決書。也有法院以“同一房源信息經(jīng)多個中介公司發(fā)布，買方通過上述正當途徑獲取該房源信息的，有權(quán)在多個中介公司中選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成交易”為標準否定存在跳單行為。[注]參見“山東萬都房地產(chǎn)營銷策劃有限公司與李敏居間合同糾紛上訴案”(2017)魯14民終2744號判決書。

筆者認為問題有二。第一，在闡明究竟如何構(gòu)成利用信息，如何不構(gòu)成利用時，法院多以“出買方多方掛牌”或者“委托人可以通過其他渠道獲得房源信息”或者“委托人有自由選擇的權(quán)利”為由認定不構(gòu)成利用。[注]參見(2017)皖07民終277號判決書、(2017)皖07民終277號判決書、(2017)黔03民終705號判決書、(2017)黔03民終705號判決書、(2017)黔03民終705號判決書和(2016)吉01民終828號判決書。筆者認為，法院關(guān)于是否利用的標準仍然未觸及問題的本質(zhì)，委托人固然有選擇的權(quán)利，也固然可以通過其他渠道獲得信息，但這并不排除委托人利用居間人提供的信息的可能，最明顯例子的就是委托人自第一居間人處率先獲得房源信息，意圖購買，再貨比三家后做最后決定。第二，就報告居間而言，委托人存有舉證證明“先知抗辯”，從而得以避免支付居間報酬的權(quán)利。[注]參見黃立主編：《民法債編各論(下)》，中國政法大學出版社2003年版，第571頁。法院裁判中“通過其他渠道得知房源信息”也頗有“先知抗辯”的意味，但50例裁判中無一對涉案的居間合同究竟屬于報告居間還是媒介居間做出認定。

通過以上梳理，不難看出審判實務(wù)中仍然存在諸多問題。因此，做好居間合同的理論研究，就成了當務(wù)之急。

三、居間合同與禁止跳單條款

(一)單務(wù)還是雙務(wù)

依《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！币榔浔硎?，居間合同似乃雙務(wù)合同，居間人的報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)的義務(wù)與委托人支付報酬的義務(wù)互為對待給付。但反觀《合同法》第426條與第427條可知，只有居間人促成合同成立的，委托人才有報酬給付義務(wù)；若居間人未促成合同成立，則委托人不生報酬給付義務(wù)。也就是說，即便居間人積極、主動、竭力地為報告或媒介之行為，仍不得就此請求委托人支付報酬。因此，法律無理由苛求居間人在此前就負有積極、主動、竭力地為居間行為的義務(wù)。綜上，與委托人報酬給付義務(wù)相對的并非居間人的為報告或媒介之給付，居間合同中，居間人無積極的竭力義務(wù)。居間合同屬于有償?shù)膯蝿?wù)合同。[注]參見張谷：“民法典合同編若干問題漫談之典型的居間合同的構(gòu)造：雙務(wù)式？條件式？”，“浙大民商法”微信公眾號，2019年1月16日推送。https://mp.weixin.qq.com/s/9VqD0AansBeKoQfpOZ7S9Q，最后訪問時間：2019年5月6日。

然而，《合同法》第427條但書部分，又將居間合同引上了委托合同的規(guī)范道路。該條但書部分，在比較法上比較罕見。[注]參見臺灣地區(qū)“民法”第569條規(guī)定，該條是關(guān)于居間費用償還請求的限制。該條規(guī)定：“居間人支出之費用，非經(jīng)約定，不得請求償還。前項規(guī)定，于居間人已為報告或媒介而契約不成立者適用之。”一般認為，居間費用已經(jīng)屬于居間報酬一部分，若無報酬請求權(quán)，自然也就無居間費用之償還請求權(quán)。[注]參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第477頁。若將第427條但書與第424條結(jié)合理解，我國法上的居間合同無疑將陷入居間委托這一合同聯(lián)立的泥淖中。也正因為存在第427條，實踐審判中的法院經(jīng)常在否定居間人針對委托人的報酬請求權(quán)后，筆鋒一轉(zhuǎn)，判令委托人賠償居間人因居間事務(wù)所支出的必要費用。[注]參見“北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與王某居間合同糾紛上訴案”(2012)一中民終字第14057號判決書。該條在審判實踐中的息訟作用不容小覷。

(二)房屋中介的法律地位

法定范式下的居間有兩種模式，一種是報告居間，乃受他人之委托，搜索及報告可與定約之相對人，以提供定約之機會。還有一種是媒介居間，居間人不但要報告定約之機會，更應(yīng)周旋于他人之間，使得雙方訂立契約。[注]參見史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第462頁。二者的區(qū)別在于“先知抗辯”能否阻卻報酬請求權(quán)的發(fā)生。但在實踐中，房屋中介可能扮演更多的角色。例如代收定金，指導雙方當事人辦理過戶手續(xù)，或處理其他事務(wù)，甚至作為買方或者賣方的代理人與相對人簽訂合同。在作為代理人的場合中，學理稱之為“締約居間人”。關(guān)于實踐中房屋中介的法律地位，學說觀點有謂之為居間及委任混合所形成的無名合同說，有謂之以居間契約為底蘊所形成之類型結(jié)合合同說，實務(wù)見解有謂之為居間合同說，也有論者認為應(yīng)斟酌合同內(nèi)容而確定。[注]具體論爭參見向明恩：“專業(yè)不動產(chǎn)中介人之契約責任圖像——聚焦于司法實務(wù)之判決”，載《物權(quán)與民事法新思維：司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集》，元照出版公司2014年版，417頁。筆者認為，實踐中的居間中介雖承擔多種事務(wù)，但并不影響如下兩個關(guān)鍵性的結(jié)構(gòu)特征：其一，居間人并不負有積極奔走竭力的義務(wù)；其二，居間人不能代委托人決定是否締約。締約居間人實質(zhì)上已不屬于法定的居間合同范疇。毋寧說，締約居間更加類似于委托合同。而在其他居間人承擔諸如代收定金，協(xié)助辦理房產(chǎn)過戶等事務(wù)的場合，也并未改變上述兩點關(guān)鍵性的結(jié)構(gòu)特征。所以居間合同的底色更加濃厚，可以認為其屬于居間合同和無償委托的合同聯(lián)立。

(三)禁止跳單條款的解釋

報告居間中，居間人手中的信息類似一種無形的商品，而委托人所要尋求的也正是這種無形的商品，所以，在居間人報告締約機會以前，居間人處于信息優(yōu)勢的地位；在居間人報告締約機會之后，雙方的合同地位因此被逆轉(zhuǎn)，締結(jié)本約與否以及報酬請求權(quán)的發(fā)生與否全系于委托人一身。所以居間人天然就有排除這種不確定性的沖動。[注]參見稅兵：“居間合同中的雙邊道德風險——以‘跳單’現(xiàn)象為例”，載《法學》2011年第11期，第90頁。除約定委托人不得排除居間人直接與相對人締約外，排除這種不確定性的途徑有二，一為簡單獨家委托，旨在排除委托人召入其他居間人的自由；一為特別獨家委托，旨在使得委托人放棄自己直接與意向人磋商的自由。前者在筆者檢索的案例中十分常見，但后者究竟是指前文所述的“締約居間人”之意，還是實踐中雙方約定的“不得私下與出賣(租)方訂立本約”，論者并未再做詳細論述。[注]參見湯文平：“從跳單違約到居間報酬——‘指導案例1號’評釋”，載《法學家》2012年第6期。“締約居間人”之場合，磋商權(quán)限被賦予了締約居間人；而實踐中“不得私下與出賣(租)方訂立本約”之約定，旨在確保當事人意欲訂立合同時，居間人在場，或者合同的訂立是通過居間人的，當事人自可隨意磋商，要價還價，其最終目的在確保本約確實是由居間人所促成，因而進一步確保居間人的報酬請求權(quán)。再換言之，該條款或許可以被解釋為，委托人在締結(jié)本約時，應(yīng)最低限度地通知居間人，告知締約事由，此通知義務(wù)應(yīng)當是居間合同依誠信原則解釋下的應(yīng)有之義。故，筆者認為，實踐中居間人與委托人約定的“不得私下與出賣(租)方訂立本約”之約款，并不屬于這里的特別獨家委托約款。這一條款有其合理的法理基礎(chǔ)，且并未排除委托人的磋商自由和選擇自由。應(yīng)當將這一條款與排除磋商自由的特別獨家委托條款區(qū)分清楚。故在實踐中，居間人單方擬制的類似條款，不應(yīng)當被理解為排除了委托人的主要權(quán)利，或者顯失公平。[注]參見“青島景福不動產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與劉德志等居間合同糾紛上訴案” (2015)青民一終字第1091號判決書。

在日本，不動產(chǎn)中介契約分為兩類，一般媒介契約和專任媒介契約。一般媒介契約，委托人在委托第一中介人之后，仍可以委托其他中介人；有效期間為6個月。專任媒介契約，委托人不得再委托其他中介人；有效期間為3個月；且專任媒介人有積極的奔走義務(wù)，必須保證每兩周就有一次以上的書面報告，并且需要通過其他機構(gòu)搜尋潛在的交易對象，必要時應(yīng)與其他同行業(yè)者一起搜尋潛在的交易對象。在一般媒介契約，委托人在通過其他中介人成功訂立合同或者與自行搜尋的人訂立合同后，應(yīng)當毫不遲疑地通知中介人。怠于通知的，應(yīng)給付善意的中介人因不知情而所支出的事務(wù)處理的費用。而在專任媒介契約，委托人在通過其他中介人成功訂立合同，中介人可以請求委托人支付與約定報酬相當?shù)膿p害賠償或者約定的違約金。委托人與自行搜尋的人訂立合同或者因不可歸責于中介人的原因擅自解除合同的，中介人可以請求其支付為履行媒介合同所支出的費用。但同時，不論一般媒介還是專任媒介，只要委托人無理由解除契約或者不解除契約而與被介紹人擅自締約的，只要在居間契約有效期內(nèi)或者期滿1年以內(nèi)，則中介人可以請求委托人支付與自己的貢獻相對應(yīng)的報酬。雖說不是全額的報酬，但通常就結(jié)果而言，中介人的報酬請求權(quán)幾乎是約定的全額的報酬。[注]參見[日]明石三郎『不動產(chǎn)仲介契約論』信山社1994年175頁。

可見，在日本法語境中，專任媒介契約相當于簡單獨家委托，此時，居間人對委托人所負的義務(wù)更重更多也更加積極和具體。但若委托人擅自與相對人直接締約，仍需給付報酬，且不會因契約性質(zhì)是一般媒介契約還是專任媒介契約而異其效果。

在德國，涉及簡單獨家委托約款時，德國聯(lián)邦法院早在1968年有關(guān)委托人提前終止單獨委托居間契約一案中已明確表示，在此契約中，中介人消極不為或者疏于積極地從事媒介之行為，而嚴重侵害委托人之利益時，則無法期待委托人仍須受契約之拘束。據(jù)此推導出單獨受任中之中介人有積極促進主契約締結(jié)之義務(wù)。并且，聯(lián)邦法院認為以定型化契約約款或以個別磋商條款之方式排除中介人之積極活動義務(wù)，系違反誠信原則，則該條款無效。[注]參見向明恩：“專業(yè)不動產(chǎn)中介人之契約責任圖像——聚焦于司法實務(wù)之判決”，載《物權(quán)與民事法新思維：司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集》，元照出版公司2014年版，第425頁。故，若存在此簡單獨家委托條款，居間合同應(yīng)從單務(wù)合同轉(zhuǎn)入雙務(wù)合同。也有觀點認為該條款的引入，居間合同轉(zhuǎn)變?yōu)榫娱g勞務(wù)合同。[注]參見黃立主編：《民法債編各論(下)》，中國政法大學出版社2003年版，第563頁。參見張谷：“民法典合同編若干問題漫談之典型的居間合同的構(gòu)造：雙務(wù)式？條件式？”，https://mp.weixin.qq.com/s/9VqD0AansBeKoQfpOZ7S9Q，最后訪問時間：2019年5月6日。此時，可以采取如下途徑認定合同走向。

第一種解釋路徑，若居間人并未當場明示自己將積極地為竭力義務(wù)，依德國聯(lián)邦法院裁判思路，此條款對委托人不生拘束力，居間合同仍為單務(wù)合同，委托人仍可自行召入其他居間人。此乃對委托人的事前救濟。

第二種解釋路徑，若居間人未明示，則法院可以考察居間人事實上是否履行了對委托人的積極竭力義務(wù)，并以此為標準判斷居間合同是否轉(zhuǎn)入雙務(wù)合同或者居間勞務(wù)合同。例如在本案中，中原公司165萬的報價遠遠高于漢宇公司138萬的報價。中原公司顯然并未盡到自己對委托人陶德華的竭力義務(wù)，本案中當事人雙方之間的合同仍是無簡單委托約款的居間合同。[注]對此同樣有日本判例認為，因第二家居間人就同一標的物的報價更加低廉，可以認為此時第一家居間人就并未切實履行應(yīng)有的“善良管理人的義務(wù)”和“誠實義務(wù)”，所以會讓委托人對第一居間人產(chǎn)生強烈的不信任感，此時若委托人排除第一居間人締約時，不應(yīng)當被認為是違反誠信原則。參見東京地判昭和四四年五月二二日判時五七〇號六七頁；東京地判昭和五〇年一二月二四日下民集二六巻九——一二號一〇四一頁。

第三種解釋，例如針對“不得利用居間人提供的信息，機會等條件但未通過中介公司而與第三方達成買賣交易”的解釋，有以下兩種可能，一種是一旦利用了，就只能透過該居間人與買方達成本合同，委托人不得再召入其他居間人，[注]參見曾品杰：“論居間法上只禁止跳單條款——從中國大陸最高人民法院指導案例1號談起”，載《月旦民商法雜志》No.38 2012年12期，第141～142頁。一種是基于對該條款的反對解釋得出的結(jié)果——委托人可以召入其他居間人但是不能利用居間人提供的信息和機會。此時委托人仍有召入其他居間人的自由，在此解釋語境里，此時該條款已經(jīng)不是“獨家委托條款”。此時居間人的報酬請求權(quán)的存否，應(yīng)當考量委托人是否利用了居間人提供的信息和機會。進一步講，應(yīng)當考察居間人提供的信息是否促成了合同的最終訂立。對此，應(yīng)當交由下文筆者主張的相當因果關(guān)系學說來判斷。

四、報酬分配與跳單認定

居間報酬的法定構(gòu)造直接影響針對跳單違約采用何種構(gòu)造的問題。有必要檢討居間報酬的理論構(gòu)造。

(一)居間報酬的構(gòu)造

依據(jù)我國《合同法》第426條第1款前段的規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬?！币约巴ǖ?27條“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬”的反對解釋，居間人可以請求委托人支付報酬的前提在于“居間人促成合同成立”。

學理上，不論報告居間還是媒介居間，居間報酬請求權(quán)發(fā)生要件有四。其一，存在有效的居間合同；其二，本約的訂立；其三，居間人之行為與本約訂立之間有相當因果關(guān)系；其四，成立之合同須與委托人所委托者有同一性。學說上以“經(jīng)濟之等質(zhì)性”作為同一性評判的標準。[注]參見黃立主編：《民法債編各論(下)》，中國政法大學出版社2003年版，第567頁。就原因性要件，德國、日本和臺灣地區(qū)一般采相當因果關(guān)系說。[注]參見[日]落合誠一：『商事代理 取次ぎ 仲立ち』法學教室2005年106頁。在報告居間，要求居間人的行為實質(zhì)地促成本約訂立。在媒介居間，要求居間人行為對本約當事人之合同決策的影響必須“有那么一些顯眼”，或者居間人必須觸發(fā)了本約當事人的動機, 且該動機“并非完全不值一提”。[注]參見Staudinger Kommentar Reuter , 2003 , §§652 , 653 , Rn117. 轉(zhuǎn)引自湯文平：“從跳單違約到居間報酬——‘指導案例1號’評釋”，載《法學家》2012年第6期。一般所說的，居間報酬的產(chǎn)生以居間人促成了本約的訂立為條件的“條件式”語句，在使用“條件”一詞時，無意間將因果關(guān)系這一更深層次的認定標準淡化了。于是可知，判斷居間人能否向委托人主張報酬，就必須認定居間人之行為與合同締結(jié)之間是否存在相當因果關(guān)系。從這一點來看，隱約可以感覺到居間報酬的存在或許并不是全有全無的。

還有一個問題就是，實踐中格式條款中約定的“違約金”到底是不是違約金，還是實質(zhì)上乃報酬請求權(quán)。對此有論者指出，如果委托人另外尋找其他中介并與同一交易相對人進行磋商且磋商無果，則并不產(chǎn)生違約金請求。只有在成功訂立合同時，才產(chǎn)生“違約金”請求權(quán)。故格式條款中的“違約金”與報酬請求權(quán)的規(guī)范要件一致，其實質(zhì)乃報酬請求權(quán)，應(yīng)不適用違約金的酌減規(guī)則。[注]參見孫維飛：“居間人的‘違約金’請求權(quán)——最高人民法院公布的1號指導案例評析”，載《福鼎法律評論》2012年第1期，第84頁。對此，筆者認為，當事人所約定的乃違約金，且應(yīng)當適用酌減規(guī)則。第一，誠如論者所言，當事人之間的違約金約定并非針對特定違約行為，而是針對特定的后果所擬定的。但這恰恰是作為與買賣合同不同的服務(wù)合同本身所具有的特質(zhì)所決定的。特別是在性質(zhì)上類似承攬合同的居間合同，對居間人而言，本應(yīng)更加側(cè)重對于特定后果的防范，這與買賣合同中當事人更加側(cè)重對特定行為的防范相比，本身就因合同性質(zhì)的不同而有所不同，故不能以一般買賣合同中違約金的形態(tài)來框定服務(wù)合同中違約金的形態(tài)。第二，違約金本質(zhì)乃損害賠償額的預(yù)定，旨在減輕舉證負擔，盡快清結(jié)訴訟關(guān)系，兼具有擔保壓力的功能。如果一概否認當事人所約定的乃違約金，有將當事人擔保壓力、減輕舉證負擔和盡快清結(jié)訴訟的意思裁剪殆盡的風險。第三，即便居間人通常會約定過高的違約金，酌減規(guī)則的適用也能將其降低到合理數(shù)額。第四，域外立法例尚有對于居間報酬的酌減規(guī)則。[注]例如臺灣地區(qū)“民法”第572條，該條是關(guān)于居間報酬酌減的規(guī)定。該條規(guī)定：“約定之報酬，較居間人所任勞務(wù)之價值，為數(shù)過巨失其公平者，法院得因報酬給付義務(wù)人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還?！奔词共徽J為可適用違約金酌減規(guī)則，也應(yīng)考慮居間報酬本身的酌減規(guī)則。

(二)跳單的認定標準

審判實踐中不乏羅列“跳單”的判斷標準的裁判文書，例如在“上海眾福房地產(chǎn)經(jīng)紀事務(wù)所與魯俊華等居間合同糾紛上訴案”中，法官認為，衡量是否“跳單”有四個要件：一般委托還是獨家代理；居間是否提供房源與機會并積極媒介；委托人是否利用信息；委托人是否有逃避支付報酬的惡意。[注]參見(2017)滬02民終7368號判決書。還有的例如在“上海某房地產(chǎn)置換有限公司某分公司與周某居間合同糾紛上訴案”中，法官認為應(yīng)當考慮以下四個要件：是否構(gòu)成獨家委托；中介是否提供服務(wù)；委托人是否利用中介信息以及委托人有無支出居間費用。[注]參見(2011)滬二中民二(民)終字第1102號判決書。參見邵文龍：“房地產(chǎn)買賣中“跳單”行為的司法認定及責任承擔”，載《人民司法》2012年第2期，第20頁。

在委托人并未召入其他居間人而直接與相對人訂立本約時，一來因為委托人并無其他信息和機會的來源，二來在委托人獲取居間人的信息和機會后，雙方的交易地位也因此被逆轉(zhuǎn)，處于絕對優(yōu)勢地位的委托人也因此具有逃避支付報酬的動機，此時委托人利用居間人所提供的信息和機會具有高度蓋然性，筆者認為，此時認定委托人是否利用中介提供的信息以及委托人是否構(gòu)成惡意，應(yīng)當交由推定制度和舉證責任分配來解決。

在委托人并未召入其他居間人而直接與相對人訂立本約時，如前文所述，實踐中“不得與出賣(租)方私下訂立本約”的格式條款，并不屬于簡單或者特別獨家委托條款，更無排除委托人主要權(quán)利或者免除居間人自身責任義務(wù)的情形。筆者認為，因此時應(yīng)當推定委托人利用居間人所提供的信息，推定其構(gòu)成惡意跳單。[注]參見戴孟勇：“跳單行為的認定及處理——以‘指導案例’1號為中心”，載《月旦民商法雜志》,2012年12月，第150頁。此時如果是報告居間，則應(yīng)當由委托人證明自己的“先知”；如果是媒介居間人，則應(yīng)當證明居間合同約定的期限已經(jīng)屆滿。

需要注意的是，若委托人解除居間合同有合理理由的，即便之后委托人再與相對人締結(jié)本約，居間人也不能主張先前居間合同項下的報酬請求權(quán)。以下都可以視作合理理由：居間時，因居間人價格斡旋失敗，委托人解除居間合同后，憑一己之力促成本約訂立；[注]參見大阪地判昭和四〇年一〇月一一日判時四三三號四七頁。居間時相對人并無特定需求，委托人解除合同后，相對人產(chǎn)生特定需求后，遂與委托人定約。[注]參見東京地判昭和四六年五月二〇日判時六四三號五〇頁。

在委托人召入其他居間人并通過其他居間人訂立本約時，首先應(yīng)當考量雙方是否成立簡單獨家委托關(guān)系。如果構(gòu)成簡單獨家委托，可以直接認定委托人違約；若并未成立簡單獨家委托關(guān)系，應(yīng)著重考量多次居間的本約報價是否一致，委托人是否具有避免支付報酬的惡意(例如委托人不能提交已經(jīng)給付了第二次居間報酬的憑證)。有學者認為，若僅僅因為第二次的居間報酬費用較第一次居間報酬費用低而召入第二個居間人，則仍應(yīng)當認定居間人有逃避支付第一次居間報酬的惡意，此時買方選擇第二個中介的正當性就應(yīng)被否定，第一居間人仍得主張其相應(yīng)的報酬。[注]參見其木提：“論‘跳單’之認定標準——最高人民法院指導案例1號評釋”，載《交大法學》2016年第4期，第168頁。若最后認定委托人并無逃避支付報酬的惡意，則應(yīng)當繼續(xù)判斷各居間人是否對本約的訂立都有原因力。關(guān)于多個居間人報酬請求權(quán)分配的問題，后文會詳細論述。

(三)居間跳單的論理構(gòu)造

第一種觀點為條件說。[注]參見昭和三九年一月二三日最高裁判所第一小法廷判決。另外參見高森八四郎『専任媒介契約の合意解除と宅建取引業(yè)者の報酬請求権』『法律時報』60巻8號72頁。論者援引《日本民法典》第130條認為，既然報酬請求權(quán)的發(fā)生條件是居間人的行為促使本約的訂立，委托人惡意促使條件不成就，應(yīng)當擬制條件成就。[注]大阪地判昭46.10.1判時六七六號五七頁、大阪地判昭55.12.18判タ四七〇號一五二頁。

反對論者認為，居間合同的附條件，并非法律行為意義上的附條件，此處的條件乃“法定條件”，是“假裝條件”的一種。[注]參見隋彭生：“居間合同委托人的任意解除權(quán)及‘跳單’——以最高人民法院〈指導案例1號〉為例”，載《江淮論壇》2012年第4期，第114頁。因此法定條件不能適用“惡意擬制的規(guī)則”。

筆者認為，法定條件能否類推《合同法》第45條第2款的規(guī)定，[注]我國《合同法》第45條第2款規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”應(yīng)以該條件的設(shè)置目的而定。若法定條件設(shè)置目的旨在維護公共利益，則不得準用一定條件擬制規(guī)則。反之則反。[注]參見翟遠見：“《合同法》第45條(附條件合同)評注”，載《法學家》2018年第5期，第173頁。所以，在居間合同中，因當事人約定的“假裝條件”與公共利益無涉，故當然可以類推適用《合同法》第45條第2款規(guī)則。但條件說的真正問題在于不能夠解釋多人居間時的報酬請求權(quán)發(fā)生的問題。例如在委托人同時召入多個居間人的案情中，依照條件說，則每個居間人都促成了本約的訂立，但委托人則會因此而面臨多次支付報酬的風險，這顯然違背了委托人訂立居間合同的本意。而且與其說本約的訂立是條件，不如將重點前移至“因居間人的行為促使本約訂立”這一要件上去。

第二種觀點為誠信原則說。[注]參見東京地判昭和三六·一〇·二〇下級民集一二巻二四九〇頁=判例時報二七九號九四二五頁。該觀點認為，依照誠信原則，委托人在居間人為其搜羅交易對象或交易標的物并提供相關(guān)情報后，因不可歸責于居間人的原因擅自解約或雖不解約但排除居間人而直接與相對人締約時，違反誠信原則，委托人應(yīng)當給付報酬。

筆者不贊同該說。因為條件擬制規(guī)則本身就是誠信原則的體現(xiàn)，且誠信原則作為民法中的帝王條款，需窮盡內(nèi)部救濟之后才能予以適用。

第三種觀點為侵害期待權(quán)說。[注]參見新潟地判昭和五二年八月二五日判時八七九號一三一頁。該說認為，在居間合同進行中，居間人的報酬請求權(quán)應(yīng)當被作為一項期待權(quán)來保護，當委托人擅自解約時，應(yīng)當因侵害期待權(quán)而負損害賠償?shù)呢熑巍?/p>

反對觀點認為，該說仍然屬于條件說的范圍內(nèi)。在援引侵權(quán)法作為期待權(quán)保護規(guī)范前，應(yīng)首先適用條件說。[注]參見[日]大島和夫「宅地建物取引業(yè)者の報酬請求権と民法一三〇條」民商法雑誌95巻3號418頁。

第四種觀點為不利期間解除說。[注]參見東京地判昭三六四二四裁判時報二六五號八六九二號。該說認為，委托人中途因不可歸責于居間人的原因擅自解除契約或者不解除契約而直接與相對人訂立合同的，應(yīng)當與《日本民法典》第651條第2項所規(guī)定的情形相當。該條是關(guān)于委托合同解除的規(guī)定。分為兩項，第一項規(guī)定：“各當事人可以隨時解除合同。”第二項規(guī)定：“當事人一方在對相對人不利的時期解除委托時，該方當事人須賠償相對人的損害。但如果有不得已的事由，不在此限?！盵注]翻譯來源渠濤：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第141頁。但也有反對觀點認為，此時的情形并不與該條所規(guī)定的相符，受托人(居間人)不得據(jù)此請求損害賠償，僅得請求委托人償還所支出的費用。[注]參見東京地判昭三〇·五·一七下級民集六巻九八四頁。

該說的本質(zhì)在于，將此類不動產(chǎn)居間合同定性為有償委托合同，并進而在委托人中途擅自解約時使其承擔相應(yīng)的損害賠償義務(wù)，本質(zhì)上是通過課加損害賠償義務(wù)來限制委托人任意解除權(quán)的行使。但筆者對該學說在我國法語境里能否成立存有疑問。因為即便認為在居間合同中委托人有任意解除權(quán)，依據(jù)我國《合同法》第405條“因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當向受托人支付相應(yīng)的報酬”文意，居間人事實上尚未發(fā)生的報酬請求權(quán)似乎并不在“相應(yīng)的報酬”的文意射程范圍內(nèi)。

第五種觀點乃相當因果關(guān)系說。[注]參見[日]山下郁夫「不動産仲介業(yè)者の報酬請求権」 『民事判例実務(wù)研究』第二巻一五四頁；東京地裁昭和三五年一一月九日判決 『判例時報』二四五號七九四四頁。依據(jù)相當因果關(guān)系學說，在我國法中，此時的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當是《合同法》第426條第1款前段的規(guī)定，即考量居間人對本約成功訂立的原因力和貢獻程度，并以此為基準分配報酬。筆者以此說為是。因為此說避免了“條件理論”非此即彼的判斷標準，體現(xiàn)了居間行為和懸賞廣告之間本質(zhì)的聯(lián)系，也即成功促成居間的可能不僅僅只有一個居間人。也使得委托人免于多次支付居間報酬的風險，更加契合當事人的意思。

有學者認為依照此說的觀點，居間人的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為改正民法后第648條之二的第2項。[注]參見[日]都筑満雄「直接取引と不動産仲介業(yè)者の報酬請求権」『法律時報』91巻3號132頁。在日本債法改正之后，委任契約部分新設(shè)第648條之二，將委任契約的報酬分為兩大類。第一類為“履行割合型”，即針對事務(wù)的處理所支付的報酬，與雇傭契約相似；第二類為“成果完成型”，即針對一定成果所支付的報酬，與承攬契約相似。第648條之二的第2項即承認了在“成果完成型”的契約中，即便在契約中途終止的場合，也可以存在部分報酬的發(fā)生與給付。第648條之二第2項規(guī)定此時準用民法改正后在承攬契約中新設(shè)的第634條。第634條規(guī)定，在因不可歸責于委托人的事由導致承攬人不能完成成果或在成果完成前承攬契約被解除的，若委托人就承攬人已經(jīng)完成的結(jié)果的可分部分范圍內(nèi)受有利益的，則可視為該部分的事務(wù)已經(jīng)完成，承攬人可以根據(jù)委托人受益情況而取得相應(yīng)的報酬。[注]參見[日]坂口甲「請負——報酬請求権」『詳解改正民法』商事法務(wù)508頁；角田美穂子「委任」『詳解民法改正』商事法務(wù)517頁。又因為第634條并不意在排除因可歸責于委托人的事由導致事務(wù)處理不能時承攬人向委托人請求全部報酬的可能，所以參照改正后民法第536條(若因可歸責于債權(quán)人的事由導致債務(wù)人不能履行債務(wù)的，債權(quán)人不得拒絕履行自己的反對給付。但債務(wù)人應(yīng)返還因此而受有的利益)的法意，應(yīng)當允許承攬人向委托人請求給付部分或者全部的報酬。[注]參見[日]潮見佳男『債権各論I(第3版)』新世社2017年265頁。

相當因果關(guān)系說和過去的通說——條件說最本質(zhì)的區(qū)別不在理論架構(gòu)的區(qū)別，而是針對“居間人的報酬所對應(yīng)的‘對價’是什么”這個本質(zhì)問題的回答不同。[注]參見[日]四宮和夫「停止條件成就擬制宅地建物取引業(yè)者を排除して売買契約が成立した場合に業(yè)者の報酬請求権を認めるための法律構(gòu)成」法學協(xié)會雑誌89號6巻739頁。換句話說，條件說更加側(cè)重本約締結(jié)的結(jié)果，而相當因果關(guān)系說不僅在乎本約締結(jié)的結(jié)果，而且更加注重居間人推進最終本約締結(jié)的過程。這樣看來，相當因果關(guān)系說可以算是對條件說的緩和與修正。

(四)多人居間的報酬分配

如果承認相當因果關(guān)系是判斷居間報酬是否發(fā)生的要點，那么就不可避免地要承認確實存在多人共同作用促成本約訂立的可能。在委托人召入多個居間人時，需要解決多個居間人報酬分配的問題。

1. 多人報告居間時的報酬分配

在多人報告居間，以報告內(nèi)容是否一致作區(qū)分。若一致，則委托人可主張先知抗辯，僅向首先報告的居間人給付居間報酬。如果不一致，德國某州法院認定其中對委托人最有利的報告具有完全的原因性，而德國最高法院卻主張在這種情形下，各報告人之間仍然存在競合的可能性。評論者以此類案型可以借鑒懸賞廣告為理由，支持了德國最高法院的觀點。[注]參見湯文平：“多人居間行為共同原因性研究——從‘指導案例1號’切入”，載《政治與法律》2012年第12期，第84頁。

筆者認為，在報告內(nèi)容一致的情形下，委托人應(yīng)當向最先報告的居間人支付居間報酬；在報告內(nèi)容不一致的情形下，應(yīng)當保障委托人私法決定的自由。除委托人在訂立居間合同時明確表示只會向?qū)ψ约鹤钣欣那閳蟮奶峁┱?例如價格最低)支付報酬之外，原則上不應(yīng)當認為委托人應(yīng)當向其中對自己最有利的居間人支付報酬。認為對委托人最有利的報告具有完全的原因性的觀點本質(zhì)上是“優(yōu)等懸賞廣告”的類推適用。首先，優(yōu)等懸賞廣告是否是優(yōu)等需要由第三人或者廣告發(fā)布人評定，評定人可以自由裁量，評定之結(jié)果，即使不公平，對于應(yīng)募人亦有拘束力。[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第43頁。所以，情報是否對委托人為最優(yōu)，評定結(jié)果應(yīng)當交由委托人自行決斷。法律不可僭越為其做私法決定。其次，存在無法判斷是否對本人為有利的客觀情形。例如，甲委托乙丙丁為報告居間，尋找本縣中坐北朝南的商品房。乙報告A房，位于鬧市，采光一般，房齡5年，100萬；丙報告B房，采光良好，位于住宅區(qū)，房齡30年，90萬；丙報告C房，位于遠郊，采光優(yōu)良，房齡30年，100萬。且ABC房面積一致，如此根本無從判斷哪一個才是對委托人最為有利的情報。

筆者認為，在報告內(nèi)容不一致的情形下，原則上應(yīng)當保證委托人私法決斷的自由。只有在委托人明確表明締約條件時，例如“只要采光優(yōu)良，不在乎位置、房齡和價格”時，因為此時存在可以客觀評測最優(yōu)情報的標準，所以可以認定委托人應(yīng)當向最有利的情報的提供者支付報酬。若委托人未明確表明締約條件、評測標準或者未明示自己只會向?qū)ψ约鹤钣欣那閳蟮奶峁┱咧Ц秷蟪辏藭r應(yīng)當保障委托人的私法決斷的自由。委托人私法決斷自由的保障是以犧牲各居間人提供情報的耗費與支出為代價的，但這個代價本身就是居間業(yè)者本應(yīng)承擔的職業(yè)風險，沒有理由將此風險轉(zhuǎn)嫁到委托人身上。

2. 多人媒介居間時的報酬分配

在多人媒介居間，德國法院的裁判開始出現(xiàn)分歧。有的根據(jù)案情情形認定委托人需要支付雙重報酬的，也有認定兩個居間人應(yīng)按比例取得報酬的判例。[注]參見湯文平：“多人居間行為共同原因性研究——從‘指導案例1號’切入”，載《政治與法律》2012年第12期，第84頁。

筆者認為，此時應(yīng)當依據(jù)上文所說的相當因果關(guān)系，綜合認定各居間人對締約成功所作出的貢獻，并依此按份分配報酬。在委托人同時召入多個居間人的案件中，應(yīng)當依照居間人各自對本約訂立的貢獻程度，按份地取得報酬。[注]參見日本最高裁昭和四三年四月二日三小法廷判決 『判例時報』五一九號八六頁。在具體考量時，日本判例將各個居間人努力的時間，處理事務(wù)的難易程度，以及居間人的信用程度和社會地位等納入考量，一并作為報酬請求權(quán)分配的綜合標準。[注]參見日本名古屋地裁昭和三十八年十一月十一日判決。在學說上，有日本學者將居間業(yè)務(wù)流程分為三個部分：第一是交易相對人或者適格標的物的調(diào)查和介紹以及情報的提供；第二是買賣(租賃)條件的交涉和決定；第三是合同書的擬就，押金的代收和輔助辦理登記等等直到交易完結(jié)為止所生事務(wù)的處理。第三個部分乃居間人的附隨業(yè)務(wù)，不會直接影響報酬請求權(quán)的認定，應(yīng)當著重將前兩部分納入報酬請求權(quán)成否以及具體數(shù)額的考量。[注]參見[日]斎藤真紀「不動産仲介業(yè)者の報酬請求権直接引取に関する覚書」法學論叢 164 巻611頁。據(jù)此，如果委托人所要尋求的適格標的物在一般市場上難以尋得，則將適格標的物情報率先報告給委托人的居間人與本約訂立之間的相當因果關(guān)系應(yīng)當被認定為更加緊密；如果委托人所要尋求的適格標的物在一般市場上不難尋得，但交易相對人與委托人進入交易的意愿不強，或者雙方就價格始終難以達成合意，則成功斡旋的居間人與本約訂立之間的相當因果關(guān)系應(yīng)當被認定為更加緊密。

五、指導案例的評釋

具體到指導案例，有論者指出被告與第三人簽訂居間合同，表明拒不接受原告的服務(wù)，構(gòu)成受領(lǐng)拒絕，乃違約行為。[注]參見蘭仁迅：“以‘服務(wù)’為交易對象的債權(quán)人違約初探——以最高人民法院指導案例1號為例”，載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第1期，第95頁。筆者對此不敢茍同。在無當事人特約將債權(quán)人受領(lǐng)義務(wù)升格為一項“債務(wù)”時，一般債權(quán)人之受領(lǐng)并非作為債權(quán)人的義務(wù)，德國民法典將債權(quán)人受領(lǐng)遲延與給付遲延、給付不能和拒絕給付分節(jié)而立可見立法者無意將債權(quán)人受領(lǐng)遲延與契約違反等視。一般認為，債權(quán)人的受領(lǐng)義務(wù)乃一項“不真正義務(wù)”，義務(wù)違反僅生利益減損的效果，不生違約損害賠償?shù)膯栴}。且僅在買賣合同和承攬合同中債權(quán)人的受領(lǐng)義務(wù)才成為一項真正的合同義務(wù)。[注]參見齊曉琨: “解讀德國《民法典》中的債權(quán)人遲延制度”，載《南京大學學報》2010年第2期。以債權(quán)人受領(lǐng)拒絕立論而求違約損害賠償，邏輯難以自洽?；蛟S正是認識到這個問題，前述論者又將損害賠償?shù)姆秶蘅s到時間耗費、勞務(wù)損失等。

還有論者認為中原公司并不是壟斷信息的提供者，陶德華另找居間公司，對中原公司實際上已經(jīng)行使居間合同的任意解除權(quán)。被告未發(fā)出通知若造成了損失，應(yīng)當承擔賠償責任。[注]參見隋彭生：“居間合同委托人的任意解除權(quán)及‘跳單’——以最高人民法院〈指導案例1號〉為例”，載《江淮論壇》2012年第4期，第111頁。筆者同樣不敢認同。首先依據(jù)上文所述和所引日本判例，惡意解除并不會影響報酬請求權(quán)，本無需另辟蹊徑采用此理論；其次，解除通知若未發(fā)出，則無解除的意思表示，合同仍然存續(xù)；再次，我們同樣可以認為，直接締約的場合可以構(gòu)成因債權(quán)人一側(cè)的原因?qū)е聜鶆?wù)人的給付不能，至少在學說上就應(yīng)當排除債權(quán)人的解除權(quán)。[注]參見周江洪：“風險負擔規(guī)則與合同解除”，載《法學研究》2010年第1期，第85頁。參見[日]平野裕之『民法V 契約法(第2版)』新世社2018年89頁。論者以被告未發(fā)出解除意思為由請求被告損害賠償，是對被告的行為的過度解釋，雕琢痕跡過重。

筆者認為，本案的解釋路徑如下。

首先解釋獨家委托條款。因本案居間人并未明確表明自己將積極盡竭力義務(wù)，所以，本案并不存在簡單獨家委托關(guān)系。

其次，判斷本案居間的種類。如果是報告居間，則依據(jù)案情，被告可直接主張“先知抗辯”；如果是媒介居間，則進入相當因果關(guān)系的判斷。在本案中，因裁判文書交代的內(nèi)容有限，僅僅涉及居間合同雙方看房確認書中的部分條款，尚不能據(jù)此確切認定本案的居間類型。但依據(jù)《看房確認書》第1條“委托中原公司居間求購本市株洲路168弄4號602室房屋”的表述，可以看出委托人不僅滿足于知曉房屋有關(guān)的信息，尚有繼續(xù)依賴居間人從中斡旋的意思，故似乎更加接近于媒介居間。即便認定為報告居間，因中原公司帶陶德華看房的時間遲于立好信公司和漢宇公司，其報酬請求權(quán)也會因陶德華的“先知抗辯”而被阻卻。

最后，如果是媒介居間，則下一步要判斷兩家居間人與本約訂立的原因力。考慮兩家居間人的報價高低，以及報告、媒介活動的內(nèi)容，還要考慮被告是否支付了第二家居間人的居間報酬以綜合認定。因被告事先就知道房源信息，且第二家居間人報價更低以及被告已經(jīng)支付第二家居間人報酬，故可以否定原告與本約訂立之間的相當因果關(guān)系。

最后本文就居間跳單的檢視流程圖如下圖所示：

圖一 居間跳單的檢視流程圖