尹森林

【摘 要】我國《婚姻法》第四條規(guī)定夫妻應(yīng)當互相忠實，然作為原則性規(guī)定，缺乏實操性。隨著我國社會發(fā)展，熟人社會逐漸向陌生人社會轉(zhuǎn)變，道德對婚姻的拘束力日益減弱，加之公民思想觀念日益開放，社會離婚率陡增，而夫妻一方違反忠實義務(wù)是導(dǎo)致離婚的主要原因。出于維系婚姻穩(wěn)定，夫妻忠實協(xié)議隨之產(chǎn)生。我國法律并未承認其效力，引發(fā)司法適用難題。無法逃避，不如主動規(guī)制。本文從司法實踐出發(fā)，探尋司法裁判觀點，再回歸理論，分析夫妻忠實協(xié)議的價值，為司法裁判提供可行性建議。

【關(guān)鍵詞】夫妻忠實協(xié)議；意思自治；底線思維；區(qū)分認定

一、問題的提出

法律的缺位引發(fā)司法實踐之困境，同案不同判既損害司法權(quán)威，更是對公民權(quán)益的一種侵害。司法實踐中，對夫妻忠實協(xié)議效力的認定主要存在兩種裁判觀點，其一是認可夫妻忠實協(xié)議的效力，提供法律保護；其二是對其效力不予認可。在魏某某與蘭某某離婚糾紛一案中i，夫妻雙方簽訂夫妻忠實協(xié)議，約定“一方有違反忠實義務(wù)的行為造成離婚的，自愿放棄夫妻共同財產(chǎn)的所有權(quán)”。重慶市江津區(qū)人民法院認為原、被告簽訂的《夫妻忠實協(xié)議書》系雙方自愿簽訂，是雙方的真實意思表示，不違反法律規(guī)定，合法有效，對夫妻雙方具有約束力。而在原告陳某甲與被告李某離婚糾紛一案ii中，法院否定夫妻忠實協(xié)議的效力。南京市鼓樓區(qū)人民法院認為夫妻忠實協(xié)議是基于雙方的婚姻關(guān)系而訂立，而夫妻忠實是道德義務(wù)，非法定義務(wù)，故該協(xié)議不屬于《合同法》調(diào)整范圍，且該協(xié)議中約定的補償實質(zhì)是一種損害賠償，故該協(xié)議無效。從司法實踐案例來看，法院缺乏法律的明確指引，導(dǎo)致同案不同判，減損司法公信力。司法實踐的困境亟待我國立法機關(guān)給予關(guān)注，但立法非一日之功，如今一方面呼吁最高院給予司法實踐明確指引，另一方亟待厘清夫妻忠實協(xié)議相關(guān)概念，從法理學(xué)、社會學(xué)角度入手，提供司法認定建議，這也是筆者撰寫此文的初衷。

二、夫妻忠實協(xié)議的理論爭議

（一）夫妻忠實協(xié)議的概念

夫妻忠實協(xié)議一般以書面形式簽訂，其本質(zhì)是一種無名契約。從文義上定義，夫妻忠實協(xié)議是指夫妻雙方在婚前或婚后簽訂的要求雙方在婚約存續(xù)期間完成一定行為并在未按照契約約定完成相關(guān)行為導(dǎo)致違約后果。違反該協(xié)議的給付行為不僅包括財產(chǎn)給付，亦包括權(quán)利放棄，既可以作為方式實現(xiàn)，也可以不作為方式實現(xiàn)。劉加良認為夫妻忠實協(xié)議是指夫妻雙方在婚前或者婚后達成的、要求在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違反忠實義務(wù)的一方須實施一定行為的約定iii，這種定義得到大多數(shù)人的認同。但筆者認為，對夫妻忠實協(xié)議下定義時，目光不能僅指向違反協(xié)議的后果，還應(yīng)當對“忠實”作適當限制，以減少法律不確定性，增強法律適用的準確度。忠實為程度詞，并無確切唯一的表現(xiàn)形式，增加了司法實踐中對夫妻一方違反忠實協(xié)議的認定難度。從夫妻雙方簽訂忠實協(xié)議的目的與社會婚俗習(xí)慣來看，此處的“忠實”應(yīng)作限縮解釋，指夫妻在性生活上堅守貞操，性生活保持專一，不實施婚外性行為。而生活中的曖昧、撩撥、精神出軌等行為不宜定性為違反夫妻忠實協(xié)議。

（二）夫妻忠實協(xié)議效力之爭

我國學(xué)界對夫妻忠實協(xié)議效力的觀點，主要分為認可說和否定說。

持認可說的學(xué)者主要從夫妻忠實協(xié)議的性質(zhì)、社會功效來論述其合法性、合理性。該部分學(xué)者認為，婚姻乃私法領(lǐng)域，應(yīng)當秉承私法自治原則調(diào)整私法領(lǐng)域的社會關(guān)系；夫妻忠實協(xié)議本質(zhì)是契約，以契約形式約定雙方權(quán)利義務(wù)，只要其內(nèi)容不違反我國法律規(guī)定，不侵犯國家利益、社會公共利益、他人的合法利益，契約應(yīng)當有效。從社會功效角度看，我國公民離婚率大幅上升，大部分原因集中于對婚姻的不忠實。以協(xié)議方式約定違反忠實義務(wù)的懲罰性后果，有助于約束一方行為，提升家庭責(zé)任感，維護家庭穩(wěn)定。即使一方違反協(xié)議，無過錯方也可以依據(jù)該協(xié)議獲得更多賠償，彌補損失。從長遠來看，婚姻不僅私人問題，也是社會安定的影響因素，且在道德約束力愈發(fā)脆弱的情況下，夫妻忠實協(xié)議可以有效的輔助婚姻存續(xù)。夫妻忠實協(xié)議實則是道德義務(wù)的法律化，道德與法律相輔相成，共同保衛(wèi)婚姻。

持否定說的學(xué)者認為，夫妻忠實義務(wù)是道德層面的，該義務(wù)的遵守需要以情感為基礎(chǔ)，而非利益化，契約化；其次，我國婚姻法第四條規(guī)定的夫妻忠實義務(wù)具有倡導(dǎo)性、宣示性作用，但無強制性，夫妻忠實協(xié)議缺乏法律依據(jù)，如馬憶南教授認為夫妻忠實協(xié)議的效力于法無據(jù)，認為夫妻忠實義務(wù)應(yīng)當是一種道德義務(wù)，而且我國《婚姻法》第四條的規(guī)定也只是一種倡導(dǎo)性規(guī)定而非強制性規(guī)定iv；有人擔心夫妻忠實協(xié)議會成為一方斂財?shù)墓ぞ?，誘發(fā)道德風(fēng)險，同時也會破壞婚姻自由原則v。

筆者贊同認可說。夫妻簽訂忠實協(xié)議的行為符合民法總則第143條vi規(guī)定的民事法律行為的有效構(gòu)成要件，且私法領(lǐng)域應(yīng)充分尊重當事人意思自治。關(guān)于部分學(xué)者認為，夫妻忠實義務(wù)是道德義務(wù)而非強制性規(guī)定，但道德與法同根同源，相輔相成，共同調(diào)解社會關(guān)系。隨社會變遷，道德對夫妻一方的拘束力明顯減弱，通過夫妻忠實協(xié)議規(guī)制一方行為確有必要，其社會調(diào)解功效不可忽視。故筆者認為，司法實踐中，對于夫妻忠實協(xié)議的效力認定，不能一味否定，而是考究其合法性、合理性區(qū)別對待。

三、夫妻忠實協(xié)議的功能分析

夫妻忠實協(xié)議的產(chǎn)生是對社會變遷與社會關(guān)系契約化發(fā)展回應(yīng)，源于生活，規(guī)制社會生活。我們應(yīng)該看到夫妻忠實協(xié)議在調(diào)整社會關(guān)系層面的價值。

（一）維系婚姻穩(wěn)定，促進社會和諧

隨著社會發(fā)展，熟人社會的范圍逐漸壓縮，道德對于社會關(guān)系的調(diào)控力減弱，社會關(guān)系出現(xiàn)契約化趨勢，這一趨勢也反應(yīng)在婚姻關(guān)系中。夫妻一方違反忠實義務(wù)是婚姻關(guān)系破裂的主要原因，為穩(wěn)固婚姻，填補在婚姻中的損失，夫妻雙方訂立忠實協(xié)議，約定違反忠實義務(wù)的違約后果。正如波斯納所說：若夫妻雙方離婚，無需與對方共同承擔經(jīng)濟責(zé)任，也不用與配偶分享自己的財產(chǎn)，那么婚姻就無異于合伙協(xié)議。vii婚姻關(guān)系的締結(jié)基于愛與倫理，但也伴隨著夫妻雙方強烈的安全、精神以及物質(zhì)需求。當下婚姻關(guān)系不穩(wěn)定因素增多，簽訂夫妻忠實協(xié)議約束一方行為，維護婚姻穩(wěn)定，保護在婚姻關(guān)系中的預(yù)期利益。婚姻關(guān)系的穩(wěn)定是家庭穩(wěn)定的前提，家庭是社會的重要組成單位，對社會和諧穩(wěn)定至關(guān)重要。夫妻忠實協(xié)議是婚姻關(guān)系契約化的反應(yīng)，為國家調(diào)整婚姻關(guān)系提供了新思路。

（二）增強法律適用韌性，維護法律權(quán)威

我國《婚煙法》第四條規(guī)定夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重，本條的規(guī)定是婚姻家庭道德規(guī)范的法律化，對于建立和維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系具有強有力的推動作用。婚姻以夫妻共同生活為目的，夫妻雙方應(yīng)當互相忠實。但是該條只是原則性規(guī)定，并沒有明確違反該法律規(guī)定的具體責(zé)任，該條在司法實踐中缺乏實操性。《婚煙法司法解釋一》第三條規(guī)定“當事人僅以婚煙法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理已經(jīng)受理的，藏定駁回起訴”進一步明確夫妻忠實義務(wù)不具可訴性，進一步壓縮該條法律規(guī)定的適用空間，夫妻忠實義務(wù)的法律責(zé)任名存實亡。法律規(guī)定的夫妻忠實義務(wù)缺少了行為后果這一要件，嚴重挫傷法律是嚴肅性、權(quán)威性。夫妻忠實協(xié)議使得原則性規(guī)定具體化，增強法律適用韌性，彌補法律漏洞，維護法律權(quán)威。

四、夫妻忠實協(xié)議效力判斷

司法實踐中，對于夫妻忠實協(xié)議的效力主要有認可說和否定說。法院在認定夫妻忠實協(xié)議時，根據(jù)協(xié)議內(nèi)容，區(qū)分認定。因此明確夫妻忠實協(xié)議判斷標準，重新梳理裁判思維至關(guān)重要。

（一）夫妻忠實協(xié)議分類

夫妻忠誠協(xié)議，是以夫妻相互忠實為核心義務(wù)的有關(guān)人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議viii。根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容，可以劃分為財產(chǎn)賠償型和人身權(quán)利放棄型。財產(chǎn)賠償型協(xié)議是指在協(xié)議中約定一方違反夫妻忠實協(xié)議則在離婚是給予一定賠償金。權(quán)利放棄型協(xié)議，即違反協(xié)議約定條款一方在離婚時放棄分割夫妻共同財產(chǎn)的請求權(quán)、喪失離婚自由權(quán)以及未對未成年子女直接撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)或探望權(quán)的協(xié)議。在司法實踐中對忠實協(xié)議效力的認定，法院既要尊重當事人意思自治，又要審慎區(qū)分協(xié)議內(nèi)容予以認定。

（二）法院裁判之建議

尊重私法自治。私法自治是指從法律層面賦予公民一種權(quán)利手段實現(xiàn)個人意思，即在法律許可的范圍內(nèi)，公民有通過法律行為獲得自主決定的可能性，以促進個人自由意志的實現(xiàn)?；閮x屬于私法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域，“私法自治”即為帝王條款，夫妻雙方為了實現(xiàn)在婚姻中的預(yù)期利益，主要包括性權(quán)利的專一、婚姻的安全需求以及精神層面的保護等，在現(xiàn)有法律許可的范圍內(nèi)，自主選擇維護婚姻穩(wěn)定的方式，并在意思表示達成一致情況下簽訂夫妻忠實協(xié)議，約束夫妻雙方。

在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方是直接利害關(guān)系人，付出感情，追求預(yù)期利益，這促使他們有足夠的動力維護婚姻利益，夫妻忠誠協(xié)議是維護婚姻關(guān)系的工具之一，符合婚姻法的價值追求。因而，在婚姻生活領(lǐng)域，自主決定利益維護方式和救濟途徑，更加高效。因此，法院認定夫妻忠實協(xié)議效力，應(yīng)當充分考慮當事人的自有意志和私法自治精神。

法院認定夫妻忠實協(xié)議效力，還要堅持底線思維和區(qū)分認定思維。如前文對夫妻忠實協(xié)議的分類，主要包括財產(chǎn)賠償性和權(quán)利放棄型。權(quán)利放棄主要是指在夫妻忠實協(xié)議中對夫妻一方離婚權(quán)利、對子女的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)和探望權(quán)的剝奪，更有甚者約定夫妻一方傷害自己、他人健康、實施違背公序良俗的行為等。夫妻忠誠協(xié)議中約定限制人身自由、損傷身體健康權(quán)利、生命權(quán)等條款無效，該部分權(quán)利是由憲法規(guī)定的基本人權(quán)，當事人之間的約定并不能剝奪憲法規(guī)定的這一基本人權(quán)。同時，夫妻雙方不能約定于違反婚姻自由原則的條款，這與我國現(xiàn)行法律、國家政策相背離。而對對未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)、探望（視）權(quán)等是公民的法定權(quán)利，不能以協(xié)議條款剝奪。法院對夫妻忠實協(xié)議效力認定時，根據(jù)協(xié)議內(nèi)容看予以判定。即不從忠實協(xié)議整體性來判斷和定性，而是區(qū)分其內(nèi)容，認可有效部分。剝脫當事人法定權(quán)利、違背公序良俗、違反現(xiàn)有法律的條款無效。區(qū)分認定，堅持底線思維，能更好地和平衡當事人利益。

注釋：

i（2016）渝0116民初3035號.

ii 2015）鼓民初字第7654號.

iii劉加良.夫妻忠實協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對.法學(xué)論壇.2014 年第 4 期.

iv馬憶南.論夫妻人身權(quán)利義務(wù)的發(fā)展和我國婚姻法的完善[J].法學(xué)雜志.2014（ 11） ： 50.

v景春蘭.夫妻“忠實協(xié)議”的裁判規(guī)則解釋.[J]政治與法律.2017第8期.

vi民法總則第143條具備下列條件的民事法律行為有效：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗.

vii[美]波斯納.性與理性[M].蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：330.

viii王歌雅.夫妻忠誠協(xié)議：價值認知與效力判斷.[J]政法論叢2009年第 5 期.

【參考文獻】

[1]劉加良.夫妻忠實協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對[J].法學(xué)論壇》2014 年第 4 期

[2]馬憶南.論夫妻人身權(quán)利義務(wù)的發(fā)展和我國婚姻法的完善[J].法學(xué)雜志.2014（ 11） ： 50

[3]景春蘭.夫妻“忠實協(xié)議”的裁判規(guī)則解釋[J].政治與法律.2017第8期

[4]李永軍；席志國.民法總則精選與適用M].中國民主法制出版社：219

[5][美]波斯納.性與理性[M].蘇力譯.中國政法大學(xué)出版社，2001：330

[6]王歌雅.夫妻忠誠協(xié)議：價值認知與效力判斷[J]政法論叢2009年第 5 期