陳雙雄

摘 要：根據最高法通報的典型案例，離婚時夫妻協議約定將共同贈與未成年人子女，在離婚后無法被單方面撤銷，而就離婚協議中贈與條款本身的性質和效率仍需進一步的研究討論。離婚協議中的贈與條款應當視為具有第三人利益合同屬性，但不具有傳統離婚協議上身份屬性的附隨條款，其可在交付完成之前，經夫妻雙方合意而撤銷，但受贈人不應對該筆贈與享有請求權。此外，若夫妻雙方復婚，離婚時的贈與條款也并非自然失效，但此時夫妻雙方也可對尚未履行完畢的贈與行使撤銷權。

關鍵詞：離婚協議，贈與條款，合同效力

中圖分類號：D915 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）05 — 0126 — 03

一、問題的提出

（一）由最高法第29號案例引出的問題

2015年11月，最高法通報了30起家事糾紛典型案例，第29號案例涉及到了夫妻雙方在簽訂離婚協議時約定，就其共同共有的房屋，在房屋貸款還清后贈與兩人的未成年子女，后一方反悔，要求法院重新分割該房屋。法院經審理后認為，該贈與條款與協議中的其他條款有著不可分割的性質，屬于“一攬子”的離婚協議，允許撤銷贈與將破壞離婚協議的整體性，并最終對該訴訟請求判決不予支持。

本案中判決的作出所依據的是誠實信用原則和保護未成年子女權益原則，解決的是夫妻在離婚協議中將共同財產贈與未成年子女，這一贈與行為無權單方撤回的問題。而在實務中，有時還會出現贈與成年子女甚至第三人的情形，此時，就會引申出諸如雙方是否能依據《合同法》，以共同的意思表示撤回贈與;作為受贈一方能否基于離婚協議請求給付等問題。

二、離婚贈與的法律性質

（一）學界的不同觀點

1.一般贈與說

該學說將離婚時的協議贈與視為一般的贈與行為，從贈與合同的諾成性出發(fā)，主張其最大的特點是僅需雙方合意即可設立。在離婚協議中，當夫妻雙方與受贈方一起達成了三方意思的一致，贈與才可成立。

然而這一學說卻存在兩個問題，首先就是忽略了離婚協議本身涉及到的了身份關系，而不能單純的將其中的贈與條款視為一般贈與行為;其次，忽略了這種雙方合意實務中的可操作性和實際效果性，按照對一般贈與行為的理解，若受贈人沒有接受贈與的意思表示或明確拒絕接受贈與，該贈與就不能成立，而由于受贈與人常常是未成年子女，從離婚協議的贈與條款中無法看出其能否，是否已經作出接受贈與的意思表示，同時，離婚協議發(fā)生在夫妻雙方之間，子女在其中如果作為“第三人”要強行加入會時期陷入尷尬的地位。

2.身份贈與說

該學說主張離婚時夫妻約定將財產贈與第三人的條款“和（夫妻）兩者之間存在的身份關系不可分離，屬于身份關系間的贈與”①即這種贈與本身應該受到親屬法的調整，區(qū)別于一般贈與，有著一定的道德義務。從贈與的目的性角度分析，贈與條款的內容主要是出于因離婚而對子女造成的精神損失的賠償，為其提供未來生活物質上的保障，這些都是以父母子女間特定的身份關系為前提的。

然而，這種學說似乎單純地將婚姻中的財產關系視作離婚時身份關系解除的附隨，否定了兩者之間的可分性。事實上，婚姻中不論是身份還是財產關系的解決，都不存在必須的先后關系或必須同時解決，即兩者本質上相互獨立，僅在實務中人們普遍會選擇將其一并解決罷了。

3.目的贈與稅

該學說主張離婚協議中的贈與條款是一種“以解除雙方婚姻關系為動機的目的性贈與”①，即“離婚協議中不動產贈與子女是實現離婚的重要條件，如果贈與沒有達成一致，則夫妻雙方很可能就無法對離婚問題達成一致”②

然而，這種學說認為對財產的處分是夫妻身份關系解除的前提，為兩者強行套上了因果關系。事實上，夫妻身份關系的解除都是以夫妻感情破裂為前提，通過贈與的方式處分財產只不過是雙方協商的結果罷了。換句話說，如果將財產贈與視為離婚的前提，那若是雙方不愿再對財產進行贈與，是不是就可以逆轉夫妻身份的解除了呢，顯然，結果是否定的。

4.第三人利益合同說

該學說認為，離婚協議中的贈予條款是利他性質的第三人利益合同③，即雙方當事人約定由第三人取得利益的合同。離婚時，夫妻協議約定將一方所有或共同共有的財產贈與子女，實質上就是將其視作為第三人，約定由其取得利益。這一做法不僅不會損害其他人的利益，而且體現了夫妻雙方的意思自治，更是體現了保護未成年子女利益的思想。

在這里，筆者贊同這一觀點，原因不僅是因為之前提到的，針對未成年子女贈與財產的理由，而是其適用可以更加擴展，比如在夫妻雙方在離婚時均同意將共有財產捐出，贈與公益組織或生活困難的個人，只要是夫妻二人真實的意思表示，就應當尊重其意思自治，認可該條款的效力。

（二）離婚時協議約定的贈與條款性質解讀

1.該贈與條款本身不具有身份上的屬性

一般來說，協議離婚時，雙方至少應對自愿離婚、未成年子女撫養(yǎng)權、財產處置和債務分配四個方面作出約定。

雖然說，離婚協議本身是用以解除夫妻二人的配偶關系的，具有身份關系屬性，而其中的財產處分條款（包括但不限于對一方所有、共同共有財產進行分配、贈與等的條款）、撫養(yǎng)權問題等均附屬于該協議。但事實上，正如之前提到的，是在雙方已經達成自愿離婚的合意后，就子女撫養(yǎng)、財產處理、債務處理這些離婚后必須解決的問題予以協商，達成合意的結果。這些問題本身并不對離婚這一身份關系的變動產生影響，也就是說，離婚也只是導致這些需要處理問題的產生，但具體的處理過程、處理結果并不會對離婚本身產生影響。

2.該贈與條款本質上具有合同性

一個合同的成立要件包含主體適格;意思表示自愿一致;內容、形式合法。而在離婚協議中，夫妻雙方作為當事人顯然應當具有訂立贈與合同的民事行為能力，同時這一贈與條款本身并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也就是說，只要能夠證明在簽訂離婚協議時，夫妻雙方對贈與條款的內容是出于自愿，且雙方達成了一致的意思表示，那顯然構成了法律意義上的合同。

同時，由于贈與合同的對象是夫妻雙方以外的第三人（通常是其子女），因此，筆者認為離婚時協議約定的贈與條款本質上可以類推適用利他合同的規(guī)定。

3.該贈與條款是一種附隨行為

在身份法律關系中，離婚行為本身有形成性，即發(fā)生了身份關系的直接消滅，而離婚時協議約定的贈與條款具有附隨性?！案诫S行為是指其產生、變更或消滅主要以形成行為的產生、變更或消滅為前提的身份法律行為，沒有形成行為就沒有附隨行為，主要表現為夫妻關系存續(xù)期間對財產的約定，離婚時對子女和財產問題的處理”④

從這一點上來看，離婚時協議約定贈與條款的生效必須依附于婚姻關系的解除，即其本質上是一種附停止條件贈與的利他合同。

二、離婚協議中贈與條款的效力

（一）對法條的解讀

在離婚協議贈與糾紛中，往往出現離婚夫妻一方根據《合同法》第186條⑤主張撤回贈與。而反對方則根據《合同法》第2條主張該贈與是附屬于離婚協議的條款，屬于身份法調整的范疇。⑥當然，需要注意的是，該規(guī)定并不等于將《合同法》完全排除適用，而應當理解為在其他特別法有規(guī)定的情況下，對于特別法的規(guī)定進行優(yōu)先適用。

之前已經提到，離婚時協議贈與的條款本質上屬于利他合同。由于離婚這一事項本身牽涉到身份關系的變動，因此，在面對這樣的問題，我們首先還是需要從身份關系出發(fā)，從《婚姻法》中尋找答案。

《婚姻法解釋（二）》第8、第9條①規(guī)定了離婚條款的法律約束力，以及如果在贈與條款訂立時不存在欺詐、脅迫情形，則不得變更或撤銷。但從第29號案例的判決書中，我們卻發(fā)現，法官似乎推翻了這樣的規(guī)定，即在夫妻雙方達成合意的情況下，贈與的撤銷還是可以成立的。筆者認為，通過判例，可以對第9條作一定的限縮解釋，第一種限縮解釋是對主體的限制，即當請求變更撤銷的是夫妻其中一方時，法院才應當在審查發(fā)現不符合法定情形的前提下，對訴訟請求作駁回處理，而如果是雙方共同請求，則法院應當允許其撤銷，而究其根本，其背后的法理依據應當是出于對意思自治的尊重。第二種限縮解釋是對客體的限制，即如果請求撤銷的贈與已經履行完畢，則不得撤銷，如果該贈與尚未履行，則可以允許撤銷。

筆者認為，應當將兩種限縮解釋相結合，既考慮主體上是夫妻一方還是雙方，又考慮該贈與的履行情況，僅有當夫妻雙方共同提出撤銷贈與，且該贈與尚未被履行，或僅被部分履行，此時才可以就該贈與未履行的部分行使撤銷權。而且，這種撤銷權的效力位階應當低于公序良俗原則，即當該贈與的撤銷可能違背公序良俗時，法院仍應當駁回撤銷贈與的訴訟請求。

（二）離婚協議中贈與條款的法律效力

1.離婚協議中贈與條款的調整對象應當獨立于整個協議

之前已經提到，既然離婚協議中的贈與條款本質上是合同，根據最高院通報的典型案例，允許夫妻雙方在贈與完成之前享有撤銷權是無可辯駁的。而反對者所提出的仍然是《合同法》第2條對于身份關系的排除適用，根據之前的論述，雖然贈與條款是附隨于離婚協議內，但本質上我們應該其區(qū)分對待，即認為贈與條款屬于調整財產關系性質的合同條款。因此，涉及身份關系變動的離婚條款自然不屬于《合同法》而應屬《婚姻法》調整范圍，而涉及財產關系的贈與條款則仍應屬于《合同法》調整。即只要夫妻雙方達成合意，就可以擁有對未完成贈與的撤銷權。

2.第三人是否享有請求權

在實務中，有時會發(fā)生夫妻雙方在離婚協議中約定將其部分財產贈與第三人，但卻遲遲不履行贈與財產轉讓交付的情形，那么此時，第三人又是否可以依據該贈與條款請求夫妻履行呢？

關于《合同法》第64條②是否表明了第三人享有履行請求權，在學界仍存在著爭議。一方觀點認為“《合同法》第64條規(guī)定了向第三人履行的合同，這種合同是指雙方當事人約定，由債務人向第三人履行債務，第三人直接取得請求權。如果第三人未取得請求權，則不是真正的向第三人履行的合同”③另一部分反對的觀點則認為該條文針對的主要是“因‘轉手買賣而發(fā)生的當事人約定由出賣人直接向次買受人交付標的物，以及次買受人直接向出賣人支付貨款的情形，故依其規(guī)定，在債務人不向第三人為給付或者第三人不向債權人為給付時，債務人均依其與債權人之間的買賣合同承擔違約責任”其本質上是“經由被指令人而為交付”的合同。

而在離婚協議的贈與條款問題上，筆者以為，由于離婚協議約束的是夫妻雙方，《婚姻法解釋（二）》中也僅規(guī)定了離婚協議對夫妻雙方有拘束力，在這種情況下，第三人其實并不是合同相對人，同時，第三人也不存在相應的義務。因此，在離婚協議的贈與條款中，第三人不應享有請求權。

3.雙方若復婚，對之前未完成協議的影響如何

有人主張，由于婚姻具有人身屬性，在復婚之后，原來離婚協議中對于子女撫養(yǎng)問題的協議就因婚姻的重續(xù)而自然失效，同時，由于雙方恢復了原有的夫妻身份關系，而原來離婚協議中的對于財產問題的協議由于不存在婚姻關系解除這一前提條件，也應當一并視作失效。

對于這個問題，筆者認為，離婚后的復婚，本質上應類比于離婚后的再婚，只不過再婚的對象與前任婚姻的對象一致罷了。夫妻雙方在之前的離婚協議中所簽訂的一系列條款仍應視為有效，對雙方均有拘束力。因此，離婚協議中的贈與條款也不應復婚而自然失效，但如果夫妻雙方之前未履行或未完全履行條款，復婚后又均表示反悔，此時仍應認為享有撤銷權。

結語

由于時間和能力所限，本文從單一的典型案例判決，討論離婚協議中贈與條款的性質和效力。但本論文的研究還有很多的不足和缺陷，如對法律效力的分析還不夠深入，對例外情況的探討可能沒有窮盡等都還有待在今后的研究中進一步的修改、補充和深入。

〔責任編輯：張 港〕