高帥

摘 要：我國目前民事立法中關于胎兒權益保護的規(guī)定還不夠完善，司法實踐中出現(xiàn)關于胎兒權益遭受傷害的時候不能得到有效救濟，司法判決也難以服眾，以致胎兒權益屢屢遭受侵害卻無法獲得正當救濟。因此，有關完善胎兒權益保護的科學立法的需求越來越大，但如何能制定符合我國國情的胎兒權益保護法案還需要長期的過程。本文通過文獻研究法，闡述民法總則中胎兒權益保護相關規(guī)定的足與不足，然后結合美國“墮胎法案”中所體現(xiàn)的對孕婦和胎兒保護的相關探索，針對現(xiàn)階段我國胎兒權益保護立法方面的存在的“短板”之處，深刻剖析健全胎兒權益保護立法的必要性和可行性。

關鍵詞：胎兒權益保護;墮胎;民法總則;人身權;損害賠償

中圖分類號：DF07 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）05 — 0106 — 03

備受關注的《民法總則》的頒布，完善了民法中關于胎兒權益保護的立法，這在中國民法上關于胎兒權益保護的方面具有里程碑式的意義。然而健全胎兒權益保護立法仍然“在路上”。本文通過文獻研究法，借鑒了美國墮胎法案中經(jīng)典案例--Roe v. Wade案的經(jīng)驗，就胎兒權益遭受侵犯的損害賠償請求權問題，墮胎權的立法問題，提出胎兒發(fā)展到中后期應享有民事主體地位，生命健康權、遺產(chǎn)繼承權等民事權益等建議。

一、 《民法總則》關于胎兒權益保護方面的規(guī)定

近年黨中央高度重視第五次民法典編纂和民法總則的制定工作;習近平總書記曾就做好民法典編纂和民法總則草案審議修改工作作出過重要指示。如今，備受期待的《民法總則》于2017年3月15日由全國人大官網(wǎng)公開發(fā)布，并在同年10月1日正式實行。其中《民法總則》第十六條：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護，胎兒被視為具有民事權利能力。然而，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在?！?〕此規(guī)定具有里程碑式的意義，并且是符合我國國情的一則條文。在某種程度上賦予了胎兒一定的民事權利能力，可以說胎兒是民事主體，具有獨立民事法律地位;但此時的胎兒雖然自“受胎時”享有民事權利能力，但是此時附有一個法定解除條件，若娩出時為死體的所附條件成就，胎兒溯及受胎之日起不享有民事權利能力;如果是或者出生，則繼續(xù)成為民法上的“人”繼續(xù)享有民事權力能力。此外《繼承法》也有相關規(guī)定第二十八條：遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理實施?！?〕使得“特留份”遺產(chǎn)不再是“留而不給”，將遺產(chǎn)繼承權切實交付到胎兒手中。

《民法總則》第十三條規(guī)定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！?〕人的民事權利始于出生終于死亡。第十六條規(guī)定是否與第十三條相沖突？誠然，胎兒并不具有完整意義上正常人意識內(nèi)的“人”，而《民法總則》卻規(guī)定了活產(chǎn)的胎兒在涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與方面享有完整的權利。生理學認為，從受精卵著床開始需要經(jīng)過約八周的時間才會產(chǎn)生第一次胎動，也就初具人形，這只是醫(yī)學或者生物學的概念，而我國法律上并沒有關于胎兒的定義，普通法系的美國也沒有。哈里布萊克法官曾經(jīng)寫到，“我們不需要解決生命從何時開始這一道難題，當在醫(yī)學、哲學和神學等各自領域的專家學者對這一問題無法達成共識的時候在人類知識發(fā)展的長河中司法部門沒有職責去推斷它的答案”?！?〕

《民法總則》關于胎兒權益保護的規(guī)定，可以說解決了法律實踐化中涉及到胎兒的法律秩序問題，使得母親為胎兒爭取利益時可以得到法律強有力的支持后盾。當接受繼承或遺贈的時候，由此條文可知會出現(xiàn)以下三種情況：

1.娩出時為活體：遺產(chǎn)歸嬰兒所有，母親為其保管;

2.娩出時為死體：遺產(chǎn)按原繼承人的處理;

3.娩出時活體旋即死亡：遺產(chǎn)按該嬰兒的遺產(chǎn)處理。

這樣使得處理結果具有明確性和可預測性。達到了法律規(guī)定的效果。

因此正視胎兒的法律地位，重視保護胎兒合法權益，是司法實踐過程中的需求，也是法律發(fā)展的需求。當胎兒在有關自身身體健康、利益方面遭受傷害的時候，可否維護相關利益？是否可以作為一個獨立的民事主體享有民事法律地位？我國法律在這些領域并沒有相關明確的規(guī)定。

二、美國墮胎法案的簡介——從Roe v. Wade案的視角

資本主義國家中，關于胎兒權益保護的法律都趨于成熟，也積累了許多案例，而我國法律才是剛剛起步。美國墮胎法案的歷史淵源最早可追溯到《羅馬法》。羅馬法學家保羅曾指出：當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。〔6〕現(xiàn)代國家中不僅限于財產(chǎn)利益方面，還有生命健康權益方面。比如美國有“每個人都被保護不受性行為的侵犯，包括胎兒的《判例法》”;《德國民法典》也有“遭受不法傷害死亡時第三人的賠償請求權”的規(guī)定，其中第三人也包括胎兒在內(nèi)。

（一）以（Roe v.Wade）案件來對胎兒權益保護的立法進行探究

1969年的羅伊訴韋德案件對于美國的墮胎改革運動具有重要意義。德克薩斯州的法律規(guī)定除非為了母親的生命健康不得進行墮胎，而現(xiàn)實生活中羅伊負擔不起胎兒出生的費用，法律也規(guī)定分娩之后不得不將孩子交給了不知身份的人收養(yǎng)。迫于無奈羅伊提起了訴訟，地區(qū)檢察官亨利·韋德收到起訴通知并勝訴。羅伊并沒有放棄，而是上訴到聯(lián)邦最高法院，案件從1970年持續(xù)到1973年，聯(lián)邦最高法院最終做出了轟動性的判決，原文如下：

事實認定 （Findings of Fact）

1.原告簡·羅、赫爾福德以及類似情況之人擁有起訴權提起訴訟。

2.原告多伊夫婦宣稱的事實不足以造成爭議因而無權起訴。

3.德克薩斯州刑法典第 1191、1192、1193、1194 和 1196 條款，也就是德克薩斯州墮胎法令，剝奪了單身和已婚婦女選擇是否生育的權利。

4.德克薩斯州墮胎法律措辭模糊因而導致了難以確定罪責等各種不確定因素。

法律結論 （Conclusions of Law） ：

1.該案適合三法官法庭審理。

2.原告要求的宣告性判決沒有根據(jù)，不予批準。

3.單身和已婚女性選擇是否生育的基本權利受憲法第九到第十四條修正案的保護。

4.德州法律侵犯了該權利。

5.被告未能證明德州法律侵犯該權利是為了州的強制性正當利益（a compelling state interest）的需要。

6.德州法律無效，因為其過于寬泛而違反憲法。

7.德州法律無效，因為其過于模糊而違反憲法第十四條修正案中的正當程序條款。

8.原告要求發(fā)布禁止令禁止執(zhí)行該法律沒有根據(jù)，不予批準。

因此，判決與裁定如下：（1）駁回多伊夫婦的上訴。（2）德克薩斯州墮胎法律因其過于含糊、寬泛而違反憲法。（3）駁回原告發(fā)布禁止令的請求?！?〕

最終在美國形成了妊娠期階段的三分法：第一階段懷孕前三個月，孕婦可以自由決定墮胎，此時的危險性小于正常分娩;第二階段是孕期前三個月以后且胎兒脫離母體可以存活之前，墮胎的危險性變大，此時只有為了孕婦健康迫不得已才能進行墮胎手術;第三階段胎兒脫離母體具有極大的可能性（24周-28周）一般為早產(chǎn)兒，只有為了孕婦的生命安全才可以施行墮胎。這就是美國著名的Roe v. Wade案的始末。

（二）對本案件引用的思考

近年來我國墮胎人數(shù)攀升，年輕化趨勢加重大學生成為“主力軍”。數(shù)據(jù)顯示：2009 年中國成為世界上墮胎率最高的國家，平均每 1000 個婦女當中，有 24個有過墮胎經(jīng)歷。我國每年人工流產(chǎn)多達1300萬人次，且逐年趨向于低齡化;其中非治療性墮胎主體大都是 20-29 歲婦女，且近半墮胎者未婚，墮胎者年齡最小的僅 13歲。在有婚前性行為的女性青少年中，超過20%的人曾意外懷孕，其中高達91%的都會選擇做人流。同時，重復非治療性墮胎比率也在逐年上升，非治療性墮胎達到 2 次以上的婦女，高達50%的比例。

中國青少年生殖健康調(diào)查報告顯示，僅有4.4%的未婚青少年具有正確的生殖健康知識。有性行為的未婚青少年中，超過半數(shù)者在首次性行為時，未使用任何避孕方法。有性行為的女孩中21.3%有過懷孕經(jīng)歷，4.9%的人有過多次懷孕經(jīng)歷?！?〕實行人流的多數(shù)是營利型醫(yī)院，并未給病人合適的保護，對其身體造成了難以彌補的傷害。因此我國應該對墮胎手術進行規(guī)定，吸取美國的相關規(guī)定結合國情制定出有利于保護孕婦及胎兒的法律。

關于胎兒權益的損害賠償請求權，我們可以結合“美國墮胎三階段”將對胎兒造成損害的利益維護也劃分為三個階段，當孕婦的合法權益受到侵犯時，她們能夠更加清晰的區(qū)分是否應該維護胎兒權益保護。

三、日常生活中胎兒權益保護所面臨的問題

（一）墮胎手術自由化猖獗和腹中胎兒遭受非法傷害頻發(fā)

在現(xiàn)實生活中，受“重男輕女”的封建思想影響，已婚人士人為干預胎兒性別，意外懷孕后選擇流產(chǎn)，私立醫(yī)院為了盈利進行的非法墮胎，甚至代孕媽媽的出現(xiàn)……諸如此類行為是否是一種人權的侵犯？是否是對胎兒權益方面的保護不足？這一系列疑問都歸因于我國關于胎兒權益保護相關法律的缺位。

譬如，陜西安康計劃生育委員會強制懷胎月孕婦引產(chǎn)事件，在未通知其親人到場，強迫該孕婦簽字同意對已有個7月大的胎兒強制流產(chǎn)。這不僅僅是對孕婦生命的侵犯（7個月的胎兒胎盤已經(jīng)形成，骨骼也變硬，引產(chǎn)時可能引發(fā)諸如產(chǎn)道損傷、感染、大出血、子宮破裂、羊水栓塞等一系列并發(fā)癥，會影響婦女的生育），甚至威脅產(chǎn)婦的生命，還有對胎兒本身權益的侵犯（此時的胎兒已經(jīng)具有為“人”的一切條件只是還未完全與外界接觸）。

（二）孕檢失誤導致“非正常嬰兒”降生的責任歸屬

在國家提倡計劃生育的“少生優(yōu)生”政策下，懷孕期間不定次數(shù)的產(chǎn)前檢查是作為懷孕生產(chǎn)前的“標配”，歷來受到了高度重視，而且這也是非常必要的。孕檢的失誤往往會造成家庭不幸的開始，比如由于失誤廣州“女嬰出生少右臂，向醫(yī)院索賠案”，天津“腦癱嬰兒案”，湖南孕婦產(chǎn)檢失誤造成初生嬰兒患有“先天性左腎積水”。法院審理后認為，原告曹某在被告醫(yī)院進行孕檢時受到損害，且被告存在過失，故兩原告有權請求侵權人承擔侵權責任，但請求判令被告侵犯其生育知情權與選擇權沒有法律依據(jù)，因此對于二原告的損失，酌情認定為50000元。〔9〕現(xiàn)實生活中產(chǎn)前檢查機構的失誤是造成“不當胎兒”出生的高發(fā)原因。譬如，由于產(chǎn)前檢查人員的不負責任，導致先天性唇鄂畸形（兔唇）、唐氏綜合癥等有遺傳病的嬰兒降世，這些現(xiàn)象同時也加重了國家的財政負擔。

我國現(xiàn)階段胎兒權益保護僅僅止步于出生活體的胎兒，而懷胎九月任何細節(jié)或者其他因素都會導致胎兒娩出時候受損或死。此種情況下，父母的身心受到嚴重打擊，對于造成這些情況的侵權行為應該如何懲罰，我國還未有相關法律進行規(guī)定。

四、健全我國關于胎兒權益保護方面的立法

我國在胎兒權益保護方面已經(jīng)取得了歷史性的進步，但關于以下幾個方面仍然是不夠完善。

（一）賦予一定時期的胎兒應享有民事主體地位

《民法總則》僅僅是在一定程度上賦予了胎兒基于身份關系所享有的財產(chǎn)繼承權，并且只有胎兒娩出時候為活體的才可以繼續(xù)享有權利并開始承擔義務，并沒有突破“胎兒不是人”的概念;但實際上法律應該結合生理學、醫(yī)學和生物學當中的概念，而不能與現(xiàn)實脫節(jié)。完整意義上的胎兒——是生命發(fā)展的一個重要階段;從受精卵開始著床于子宮當中到第一次胎動開始就有成為一個完整意義上的人的可能，就像我們把“人”分為不完全民事行為能力人和完全民事行為能力人一樣;擁有完整的可以明顯區(qū)分“人形”的活體胎兒都應該享有一定的民事權利，而不僅僅只是出生時為活體。于此，我們應該借鑒“Roe v. Wade”案件中的關于婦女墮胎權劃分的三個階段：

第一階段從收精卵著床到子宮到性別可以區(qū)分之前（一般應界定為16周末從外生殖器可確定胎兒性別，頭皮已長出頭發(fā)，皮膚色紅、光滑透明，胎兒已開始呼吸運動。）此時對孕婦的遭受損害造成影響明顯大于胎兒，此時的損害賠償請求權僅僅賦予孕婦本人;

第二階段從性別可以明顯區(qū)分到正常娩出之前（此階段胎兒已經(jīng)具備為人的多數(shù)特征：呼吸、各臟器均已發(fā)育）此時胎兒已經(jīng)具備完整意義上的人的生物體特征，即使生出有存活的幾率，但是還沒有與外界無完全接觸，可以賦予其一定的損害賠償請求權和一些“被動性”的純獲利益權利，比如：接受遺贈的權利;胎兒在母體所遭受的損害無論是直接作用于胎兒還是通過作用于母體而間接影響胎兒，胎兒都只能默默承受著，胎兒權利主張任何訴求，均有其法定“監(jiān)護人”代為行使。此時的胎兒由于某種原因使其出生時為死體的也應該保留其在此期間因此種權利下產(chǎn)生的法律關系。

第三階段正常娩出后，此時即為一個完整的嬰兒所能作為一個“完全民事主體”可以依法享有民事權利能力承擔民事義務。

（二）關于制定健全法律來限制“墮胎權”的建議

現(xiàn)階段我國關于墮胎并沒有進行立法限制，可以說完全自由化，這就導致不良社會風氣的蔓延，公序良俗遭到踐踏，不能因為人口眾多就要對墮胎持放縱的態(tài)度，有傷風敗俗之嫌。

我國應該借鑒美國關于“墮胎權”的相關規(guī)定，并立足本國國情，結合“少生優(yōu)生”的政策，通過立法對醫(yī)院墮胎的資格進行嚴格把控，對非疾病性墮胎，性別選擇性墮胎等進行明令禁止。對醫(yī)院進行墮胎資格授予，只對一定數(shù)量并且達到一定條件的醫(yī)院賦予其進行墮胎手術的資格，堅決禁止賦予私立醫(yī)院進行墮胎手術的資格，對于那些不具備資格而進行墮胎手術的“黑醫(yī)院”進行依法整改，對情節(jié)嚴重的醫(yī)院注銷其營業(yè)資格證。

對于那些進行非法墮胎的人應該出臺相應的立法進行懲罰，譬如，為了選擇胎兒性別、為了得到相應的賠償，或者不負責任的懷孕而進行墮胎的人都應該對其進行嚴厲的打擊。

五、結語

本文給出的立法建議，一方面關于規(guī)制墮胎手術資格，深化墮胎罪惡感，讓大家認識到做好防范措施的重要性;另一方面在胎兒權益保護方面應更加細化和健全，尤其是在胎兒認定為“民事主體”要更加細化、明確，充分考慮生命價值位階、公序良俗原則，并加強此方面的立法，對國外立法源頭應做到“取其精華去其糟粕”。本文出發(fā)點可能另辟蹊徑，但這對于完善我國胎兒權益保護法具有重要的借鑒意義?；谧髡邔W術能力限制，可能未觸及作者心中所想要表達的部分，無法完全有效利用法學方法來胎兒權益保護方面我國和美國的優(yōu)劣進行透徹的剖析、比較;所以本文僅僅闡述本人一些不成熟的觀點相信以后能更加完善。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕劉靜靜.胎兒利益保護研究〔D〕.中國社會科學院研究生院，2012.

〔2〕盧潤紅.論美國墮胎權之爭〔D〕.山東大學，2009.

〔3〕曹鴻.美國現(xiàn)代史上最具爭議的里程碑案件：羅訴韋德案（Roe v. Wade）研究〔D〕.首都師范大學，2008.

〔4〕劉芳芳.淺析美國主要墮胎法律法規(guī)的演變和影響〔D〕.上海外國語大學，2012.

〔5〕謝燕清.胎兒權利翻譯項目報告〔D〕.四川外國語大學，2013.

〔6〕王守濤.胎兒的民事主體地位及權益保護研究〔D〕.山東大學，2017.

〔7〕劉紅斌.胎兒損害賠償請求權初探〔D〕.武漢大學，2005.

〔8〕騰訊網(wǎng)：http：//new.qq.com/cmsn/201501260

07980（12月28）.

〔9〕湖南法院網(wǎng)：http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1566638.shtml（12月28）.

〔責任編輯：張 港〕