宋志紅

（中共中央黨校（國家行政學院），北京 100091）

2018年中央一號文件《中共中央 國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》部署的宅基地“三權分置”改革舉措，植根于“適度放活宅基地使用”的實踐需求，以經(jīng)濟學產(chǎn)權配置的邏輯被表達和實踐。但由于經(jīng)濟學在權利概念使用和權利內(nèi)容界定上同法學存在很大差異，致使宅基地“三權分置”在法學上的解讀和實現(xiàn)面臨困難。本文從要解決的現(xiàn)實問題出發(fā)，剖析宅基地“三權分置”欲實現(xiàn)的產(chǎn)權配置目標，解構(gòu)經(jīng)濟學闡釋和典型實踐探索中的產(chǎn)權配置方式，并在忠實于改革目標的前提下，將宅基地“三權分置”的經(jīng)濟學表達方式轉(zhuǎn)換為合乎法學邏輯的表達和制度安排，以此促進宅基地“三權分置”的立法共識。

1 現(xiàn)行宅基地產(chǎn)權制度面臨的挑戰(zhàn)

1.1 現(xiàn)行宅基地產(chǎn)權制度的封閉性

在中國現(xiàn)行法律和政策框架下，宅基地上的權利配置呈現(xiàn)為“宅基地所有權——宅基地使用權”的兩權分離狀態(tài)，農(nóng)民集體享有宅基地所有權，農(nóng)戶享有宅基地使用權。

只有本集體經(jīng)濟組織農(nóng)戶才可以分配取得宅基地使用權。2007年的《物權法》將宅基地使用權確立為一種用益物權，但該權利具有一些不同于典型用益物權的特征，這便是宅基地使用權的無償性（或基本無償）和無期限性，這使得在無限長的宅基地使用權的存續(xù)期限內(nèi)，宅基地所有權人的權能幾乎無法體現(xiàn)，宅基地使用權因而具有了“更加接近所有權的超級用益物權”特質(zhì)。于土地私有制下，這樣一種用益物權的存在是不可想象的，但中國實行的是土地公有制，農(nóng)民之所以能夠取得這樣一種獨特的權利，恰好在于農(nóng)民本身是土地所有者“農(nóng)民集體”的一份子，這樣一種特殊身份為農(nóng)民享有此種特殊權利提供了正當性基礎和法理支撐。

農(nóng)戶取得宅基地后可以自行占有使用，并無疑問。問題是如果因為某種原因?qū)е罗r(nóng)戶的宅基地閑置，其是否有權將其宅基地流轉(zhuǎn)給他人使用呢？

關于宅基地出租。實踐中普遍存在一種誤解，認為宅基地租賃為法律和政策所禁止。檢索現(xiàn)行法律法規(guī)和國家政策發(fā)現(xiàn)，雖然1982年的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》曾規(guī)定“嚴禁買賣、出租和違法轉(zhuǎn)讓建房用地。”但1986年《土地管理法》通過后該條例已經(jīng)明確被廢止。在此之后，國家層面的法律法規(guī)和政策中沒有出現(xiàn)明確禁止農(nóng)民出租宅基地或農(nóng)房的規(guī)定。因此，依據(jù)民事權利行使領域“法無禁止則允許”的規(guī)則，農(nóng)戶有權出租其宅基地，并且承租人身份不受限制。但通過出租方式取得的宅基地利用權利屬于債權，存續(xù)期限短（不能超過20年）、權利效力弱（原則上不能再轉(zhuǎn)租、抵押等）、獨立性差（無獨立訴權、不能獨立對抗第三人侵害），其優(yōu)點則是當事人可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)靈活約定期限和權利義務內(nèi)容。這樣一種權利在實踐中具有一定的市場，但無法滿足市場主體更長期限和更加獨立穩(wěn)定地占有使用宅基地的需求，也無法實現(xiàn)市場主體抵押融資的需求。尤其是考慮到實踐中曾出現(xiàn)一些地方政府在維穩(wěn)壓力下縱容農(nóng)民違約的情形，大額和長期的投資者更是心存畏懼。

關于宅基地使用權轉(zhuǎn)讓。自1999年開始以國務院辦公廳發(fā)布的《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理 嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列文件明確禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地和農(nóng)房，司法實踐和一些地方性政策規(guī)定進一步將宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的范圍限定為本集體經(jīng)濟組織符合宅基地申請條件的農(nóng)戶[1]。雖然從資源配置和農(nóng)戶財產(chǎn)權益實現(xiàn)角度看，這一轉(zhuǎn)讓范圍的設定太過狹窄，但卻是和前述宅基地制度的內(nèi)在邏輯相一致的：宅基地使用權作為一種無償無期限的“超級用益物權”，其擁有主體只能是本集體經(jīng)濟組織成員，無論是初始取得還是繼受取得；宅基地使用權的福利保障屬性決定了其必須設定數(shù)量限制，已經(jīng)取得的主體不能再次超額取得。

關于宅基地使用權抵押。現(xiàn)行《物權法》和《擔保法》明確禁止宅基地使用權的抵押。從法理上分析，一種可以合法轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)物權均應當是可以抵押的，既然宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓并沒有被絕對禁止，仍留下了“本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部符合宅基地申請條件的農(nóng)戶”的空間，法律不留余地地明確禁止其抵押的確存在邏輯上的問題。當然，從實際情況考察，狹小的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓市場事實上也無法支撐起抵押的正常運轉(zhuǎn)。

1.2 現(xiàn)行宅基地產(chǎn)權制度面臨的挑戰(zhàn)

雖然現(xiàn)行法律和政策框架下的宅基地產(chǎn)權制度是一種邏輯自洽的制度，但卻屬于一種植根于計劃經(jīng)濟體制和封閉村莊生活的制度，在城鎮(zhèn)化人口轉(zhuǎn)移和實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的背景下，這一封閉的產(chǎn)權配置制度過分偏重了“穩(wěn)定”的價值而忽略了“效率”目標，宅基地資源閑置浪費和屢禁不止的隱形流轉(zhuǎn)成為現(xiàn)行宅基地制度運行失靈的典型表現(xiàn)。

一方面，由于宅基地是無償分配的，基于“不占白不占”的心理，一旦符合分戶和申請條件，農(nóng)民都會積極申請獲得宅基地，因此宅基地分配的“入口”呈現(xiàn)持續(xù)“膨脹”狀態(tài)。另一方面，由于轉(zhuǎn)讓的嚴格限制，一旦農(nóng)戶因進城落戶或另有其他居所等原因而不再需要使用其宅基地，其只能轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)部符合宅基地申請條件的農(nóng)戶，或者采用出租方式流轉(zhuǎn)其宅基地和農(nóng)房，前者受制于其潛在交易主體的極端狹窄性而很難實際完成交易或者價值無法充分體現(xiàn)，后者則受制于租賃權作為債權的弱權利屬性而不能充分回應實踐需求，同樣導致農(nóng)戶閑置宅基地的流轉(zhuǎn)市場十分有限。在這種情形下，農(nóng)戶的閑置宅基地實際上缺乏有效的退出機制。這種“入口膨脹”“出口不暢”的局面持續(xù)存續(xù)，導致宅基地閑置浪費的現(xiàn)象越來越嚴重。

與此同時，盡管有國務院的禁令和各級法院認定無效的判決，但各地均不同程度地存在宅基地及其上農(nóng)房的轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓行為。面對宅基地使用權對外轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象大量存在且屢禁不止，主管部門既無法有效監(jiān)管也沒有強制糾正手段，只能是消極地不予確權發(fā)證，或者是期待農(nóng)戶自行毀約，而農(nóng)戶的自行毀約本身也面臨法價值判斷上的尷尬：如果鼓勵其毀約，會有違市場交易的誠實信用原則；如果不鼓勵其毀約，“法外”的土地利用秩序又無法得到矯正。

2 宅基地“三權分置”的產(chǎn)權配置目標

2.1 直接對外轉(zhuǎn)讓途徑之否定

宅基地“三權分置”改革舉措既是對現(xiàn)行宅基地產(chǎn)權制度的創(chuàng)新，也是對宅基地使用權直接對外轉(zhuǎn)讓主張的否定回應。

針對宅基地閑置浪費和大量隱形對外轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象，不少學者主張應該放開宅基地使用權自由轉(zhuǎn)讓[2-5]。其主要理由可歸納為三條：一是保護農(nóng)民宅基地用益物權，充分發(fā)揮土地財產(chǎn)價值；二是提高宅基地資源配置效率，減少閑置浪費；三是有利于城鎮(zhèn)化進程，通過為農(nóng)民抵押貸款、提供原始資金積累，對農(nóng)民進城起“幫襯”作用[6]。

筆者認為，如前所述，宅基地使用權屬于無償無期限的超級用益物權，農(nóng)民作為集體經(jīng)濟組織成員的特殊身份為此種特殊用益物權的享有提供了邏輯前提。對外直接轉(zhuǎn)讓宅基地使用權的方式會導致“不屬于所有權人一份子”的外部主體也得以享有此種權利，既違背了宅基地使用權存續(xù)的邏輯前提，也會導致對土地所有權的架空，這是無法放開宅基地使用權直接對外轉(zhuǎn)讓途徑最根本的原因。明晰這一點，對理解中央部署的宅基地“三權分置”舉措具有重要意義：宅基地“三權分置”是不同于宅基地使用權直接對外轉(zhuǎn)讓的舉措，實際上意味著對“直接對外轉(zhuǎn)讓途徑”的否定，是在盤活閑置宅基地上的“另辟蹊徑”。

2.2 “半流轉(zhuǎn)、權利強”的產(chǎn)權配置目標

從問題意識出發(fā)，宅基地“三權分置”直接的政策目標是“盤活閑置宅基地和農(nóng)房”。閑置宅基地和農(nóng)房的盤活利用為什么需要宅基地“三權分置”呢？顯然，閑置宅基地和農(nóng)房的盤活利用離不開廣泛市場主體的參與，只有沒有任何身份限制的廣泛社會主體都得以通過某種合法途徑參與宅基地的盤活利用，這一潭死水才能夠真正放活。從產(chǎn)權配置言，社會主體要能夠參與宅基地的盤活利用，必然需要對宅基地予以占有使用，進言之，其必須能夠有某種合法途徑取得對宅基地進行占有使用的某種權利。

在現(xiàn)行宅基地“兩權分離”的法律和政策框架下，閑置宅基地盤活利用的合法途徑主要有兩條：一是近些年改革試點地方主推的宅基地自愿有償退出，二是農(nóng)戶出租宅基地。但兩條舉措的實施效果均面臨很大的局限性：前者因價值實現(xiàn)程度受制約而致使農(nóng)民擁護度不高，后者則因權利效力弱而導致市場主體青睞程度低。與此同時，宅基地使用權直接對外轉(zhuǎn)讓方式又因和宅基地制度的內(nèi)在邏輯相悖而不具有可行性。宅基地“三權分置”正是要在宅基地使用權直接轉(zhuǎn)讓途徑之外開辟“第三條道路”，這條道路必須能夠彌補“退出”和“出租”的缺陷。因此，宅基地“三權分置”于產(chǎn)權配置的意義應當在于：既能彌補自愿有償退出的不足，充分尊重農(nóng)民意愿保障其不用徹底退出宅基地；又能彌補租賃的不足，讓社會主體取得更加充分的宅基地權能，從而滿足其長期大額投資和抵押融資的需求。當然，宅基地集體所有不變是前提，也即實現(xiàn)農(nóng)戶宅基地“半流轉(zhuǎn)”，同時讓社會主體宅基地“權利強”。

2.3 “轉(zhuǎn)讓一定年限宅基地使用權”的實踐探索

為了實現(xiàn)上述“半流轉(zhuǎn)、權利強”的產(chǎn)權配置目標，經(jīng)濟學界有學者將“放活宅基地使用權”解讀為“允許農(nóng)戶對外轉(zhuǎn)讓一定年限的宅基地使用權”[7-8]。一些改革試點地方在宅基地“三權分置”的產(chǎn)權安排上也事實上采用了這樣的做法，以瀘縣的“共建共享部分轉(zhuǎn)讓”和德清的“一定年期轉(zhuǎn)讓”宅基地使用權為典型代表。

瀘縣宅基地“三權分置”的產(chǎn)權安排集中體現(xiàn)在其宅基地共建共享居住探索中①為了促進城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，撬動“民間資本”參與農(nóng)村建設，瀘縣結(jié)合其本地實際需求于2017年11月印發(fā)《瀘縣農(nóng)村宅基地共建共享暨綜合開發(fā)的指導意見（試行）》，開展共建共享探索，具體包括共建共享居住、共建共享商住、共建共享經(jīng)營三種類型，共建共享居住體現(xiàn)了宅基地“三權分置”的產(chǎn)權安排。。其共建共享居住的主體，一方是提供宅基地的農(nóng)民，另一方則可以是出資建設的社會自然人、社會團體或企事業(yè)單位②參見《瀘縣農(nóng)村宅基地共建共享暨綜合開發(fā)的指導意見（試行）》第6條。。 在體現(xiàn)宅基地“三權分置”的共建共享居住中，其產(chǎn)權安排為：農(nóng)戶可以按商業(yè)40年、住宅70年“部分轉(zhuǎn)讓”宅基地使用權，第三方的產(chǎn)權在使用期限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、租賃和抵押③參見《瀘縣農(nóng)村宅基地共建共享暨綜合開發(fā)的指導意見（試行）》第7條。；房屋建成后，雙方按照協(xié)議分享住房；使用期滿后，宅基地使用權歸還農(nóng)民④參見《瀘縣農(nóng)村宅基地共建共享暨綜合開發(fā)的指導意見（試行）》第9條。。

德清宅基地“三權分置”的產(chǎn)權安排集中體現(xiàn)于其“轉(zhuǎn)讓一定年限的宅基地使用權”的制度設計中⑤參見德清縣政府于2018年6月28日印發(fā)的《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第六章“宅基地使用權”。。依據(jù)德清縣政府于2018年6月28日印發(fā)的《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》“第六章 宅基地使用權”的有關規(guī)定，允許宅基地資格權人將依法取得的宅基地使用權通過出租、轉(zhuǎn)讓、合作等方式流轉(zhuǎn)給其他組織和個人⑥參見《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第35條。；資格權人將宅基地使用權出租的，其出租年限不得超過20年⑦參見《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第39條。；資格權人將宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的，應當設定宅基地使用權和房屋使用權轉(zhuǎn)讓年限，轉(zhuǎn)讓年限不得低于5年，不得超過30年⑧參見《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第40條。；資格權人將宅基地使用權抵押的，抵押權實現(xiàn)時其宅基地使用權和房屋使用權年限按30年設定⑨參見《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第38條。；經(jīng)登記的宅基地使用權和房屋使用權可以抵押、出租和再轉(zhuǎn)讓，但抵押、出租和再轉(zhuǎn)讓的期限不得超過使用權到期年限⑩參見《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第47條。；宅基地使用權轉(zhuǎn)讓年限到期后，資格權人應當收回宅基地使用權和地上房屋使用權，宅基地使用權和房屋使用權收回后，資格權人的宅基地資格權未發(fā)生變化的，可以再次約定續(xù)期流轉(zhuǎn)①參見《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法（試行）》第48條。。

上述瀘縣和德清的宅基地“三權分置”探索，盡管在操作模式和制度設計的細節(jié)上有所不同，但在產(chǎn)權安排上具有共同之處：允許作為農(nóng)戶的宅基地使用權人轉(zhuǎn)讓一定年限的“宅基地使用權”；第三方取得該具有年限限制的“宅基地使用權”后可以進行不動產(chǎn)登記，可以自行占有使用，也可以抵押、出租和再轉(zhuǎn)讓；第三方享有的“宅基地使用權”到期后宅基地由原農(nóng)戶收回。

可見，瀘縣和德清的宅基地“三權分置”探索在產(chǎn)權安排上均以“允許農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓一定年限的宅基地使用權”為典型特色，也正是通過這樣一種方式實現(xiàn)了“半流轉(zhuǎn)” （農(nóng)戶僅流轉(zhuǎn)一定年限的宅基地權利，到期后權利回復至農(nóng)戶）“權利強”（第三方取得宅基地權利可以登記，可以抵押、出租和再轉(zhuǎn)讓）的宅基地流轉(zhuǎn)產(chǎn)權配置目標。

3 轉(zhuǎn)讓一定年限宅基地使用權”的法學解構(gòu)

“允許農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓一定年限的宅基地使用權”的做法雖然可以實現(xiàn)“半流轉(zhuǎn)、權利強”的宅基地流轉(zhuǎn)產(chǎn)權配置目標，但此種表述在法學上存在明顯的障礙，與法學所固有的概念體系相違背：首先，其所采用的“轉(zhuǎn)讓”的概念并不符合法學上“轉(zhuǎn)讓”的本質(zhì)含義。于法學視野下的“轉(zhuǎn)讓”而言，其實質(zhì)含義等同于“買賣”，從法律效果上看轉(zhuǎn)讓前后的兩個權利是完全等同的，只是主體進行了變更。在上述瀘縣和德清的實踐中，農(nóng)戶享有的宅基地使用權是無期限限制的，但轉(zhuǎn)讓后受讓人得到的宅基地使用權卻是有期限限制的，這兩個權利顯然不能劃等號。因此，其交易的途徑并不屬于法學上的“轉(zhuǎn)讓”。其次，農(nóng)戶“轉(zhuǎn)出”的也并非法定意義上的宅基地使用權，受讓人取得的同樣也并非法定意義上的宅基地使用權，而是一個在期限上和權能上均小于法定意義上的宅基地使用權的另外一種權利，盡管其同樣以對宅基地的占有使用為主要內(nèi)容。因此，其交易的途徑既非“轉(zhuǎn)讓”，其交易的內(nèi)容也非“宅基地使用權”。

但如果不糾結(jié)于其表達形式的缺陷，從其交易的實質(zhì)內(nèi)容分析，在法學上是否可以找到對應的解釋途徑呢？事實上是可以的，這就需要依據(jù)其實質(zhì)的權利義務關系進行法學邏輯和表達的轉(zhuǎn)換。

如前所述，在瀘縣和德清的“轉(zhuǎn)讓一定年限的宅基地使用權”交易中，第三方通過交易得到的只是農(nóng)戶享有的法定意義上宅基地使用權的部分權能，換言之，農(nóng)戶通過交易讓渡的不是全部的宅基地使用權，而只是從其宅基地使用權中“挖出部分子權利”并予以讓渡。因此，其交易屬于向下讓渡“子權利”的方式，而非平行轉(zhuǎn)讓“本權利”的方式。

作為子權利讓渡的方式，在中國現(xiàn)行法律體系下有兩種形式：一是基于債權讓渡的租賃；二是基于用益物權創(chuàng)設的權利派生，以國有建設用地使用權出讓為典型表現(xiàn)，這種形式又被稱為“兩權分離”下的權利派生。在宅基地使用權上可以再行設定租賃權并無異議，理論上無障礙，實踐中也被廣泛運用。但瀘縣和德清的“轉(zhuǎn)讓一定年限的宅基地使用權”交易中第三方取得的權利顯然不是宅基地租賃權，而是一種權利效力更強的具有物權屬性的權利，租賃方式顯然無法滿足這一要求。那么，能否在已經(jīng)分離出來的用益物權（比如宅基地使用權）上再行運用一次權利派生理論，從而再次分離出一個物權性質(zhì)的“孫權利”呢？通常來說，權利派生適用于從土地所有權派生出土地用益物權，這是土地使用權與土地所有權分離的“兩權分離”過程，土地所有權是母權利，土地使用權是子權利。中國現(xiàn)行物權法充分運用了“兩權分離”理論，設立了豐富的土地用益物權類型，但并未建立在用益物權上再行創(chuàng)設并讓渡具有物權屬性的次級子權利的通道。因此，在宅基地使用權上再行創(chuàng)設并讓渡一個物權屬性子權利的做法在現(xiàn)行物權法下缺乏法律依據(jù)，但這并非表明這一做法在法理上缺乏可行性，事實上是存在國際先例和法理支撐的，德國法上的次級地上權制度即為典型例證。在德國法下，土地所有權人可以依據(jù)權利派生理論創(chuàng)設并讓渡作為用益物權的地上權，地上權人還可以在其地上權上再次創(chuàng)設并讓渡同樣具有用益物權屬性的次級地上權，當然，次級地上權的范圍和內(nèi)容必須小于地上權[9]。由此形成“土地所有權——（上級）地上權——次級地上權”的三層權利結(jié)構(gòu)，其權能范圍層層遞減。

結(jié)合中國土地制度，在“宅基地所有權——宅基地使用權”的二層權利結(jié)構(gòu)上再次運用權利派生理論，由宅基地使用權人創(chuàng)設并讓渡出一個具有用益物權屬性的子權利，由此而形成“宅基地所有權——宅基地使用權——次級宅基地使用權”的三層權利結(jié)構(gòu)，雖沒有現(xiàn)行法的依據(jù)，但并不缺乏法理基礎和可行性。在該理論框架下，瀘縣和德清的“轉(zhuǎn)讓一定年限宅基地使用權”的探索可以得到圓滿解釋：其實質(zhì)均屬于農(nóng)戶設定并讓渡子權利的方式，而非宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓，但該讓渡出的子權利具有物權屬性，從而不同于租賃。在該理論框架下，宅基地“三權分置”的法學路徑也迎刃而解：宅基地“三權分置”作為“半流轉(zhuǎn)”的宅基地流轉(zhuǎn)方式，恰好就屬于農(nóng)戶設定并讓渡次級用益物權的方式，農(nóng)戶將自己享有的宅基地使用權的部分權能剝離出來并讓渡給社會主體，這一權利屬于宅基地使用權的子權利（相對于宅基地所有權來說則屬于“孫權利”），具有期限限制，權能小于宅基地使用權，學理上可以“次級宅基地使用權”稱呼之。在這樣一種“次級宅基地使用權”的創(chuàng)設讓渡過程中，農(nóng)戶不會喪失其宅基地使用權，無需退出和土地所有者之間的宅基地利用關系，同時第三方還可以取得物權屬性的宅基地利用權利。

因此，宅基地“三權分置”所欲實現(xiàn)的“半流轉(zhuǎn)、權利強”的產(chǎn)權配置目標，雖然在現(xiàn)行法下沒有“現(xiàn)成”的路徑可以實現(xiàn)，但在法理上具備實現(xiàn)的可行性和途徑——通過次級用益物權的創(chuàng)設予以實現(xiàn)。經(jīng)濟學上和實踐中“轉(zhuǎn)讓一定年限的宅基地使用權”的做法“翻譯”成法律語言則為“設定并讓渡次級宅基地使用權”。

4 宅基地“三權分置“的立法表達

上述分析明確了宅基地“三權分置”的法律路徑——次級用益物權創(chuàng)設，但中國現(xiàn)行法律并沒有確立次級用益物權創(chuàng)設制度，為了回應宅基地“三權分置”改革的現(xiàn)實需要，必須通過立法予以確立。

4.1 宅基地“三權分置”的法學含義再界定

宅基地“三權分置”是要實現(xiàn)三方主體對宅基地權利的共享，而且在權利內(nèi)容上體現(xiàn)為層層遞減的三層結(jié)構(gòu)，而其關鍵環(huán)節(jié)是社會主體和農(nóng)戶之間的交易。如前所述，在宅基地“三權分置”的法權關系中，社會主體是從農(nóng)戶處獲取宅基地使用權的某種子權利，其獲取途徑有兩種：一是通過農(nóng)戶出租宅基地方式，二是通過農(nóng)戶創(chuàng)設并讓渡“次級宅基地使用權”方式。前者屬于現(xiàn)行法律框架下已有的方式，后者則需要理論和立法的創(chuàng)新。嚴格來說，出租仍然屬于“兩權分離”的架構(gòu)，不需要二次運用權利分離理論，也不涉及到現(xiàn)行權利體系的創(chuàng)新，宅基地“三權分置”在法學上的核心意義應是次級用益物權的創(chuàng)設。從此角度言，農(nóng)戶出租宅基地的法律關系可以不被納入宅基地“三權分置”框架中，從而將宅基地“三權分置”在法學上的含義局限于次級宅基地使用權創(chuàng)設的過程。

但筆者認為，將農(nóng)戶出租宅基地也納入宅基地“三權分置”框架，從而從更加寬泛的意義上界定宅基地“三權分置”，更加有利于此項改革體系效應的發(fā)揮。首先，農(nóng)戶出租宅基地的方式在理論和實踐上均未得到應有的重視，實踐中還比較普遍地存在“認為農(nóng)戶出租宅基地不合法的”的誤解，將此種行為納入宅基地“三權分置”改革框架有利于更加充分發(fā)揮此項途徑的作用。第二，與轉(zhuǎn)讓和退出等方式不同，農(nóng)戶出租宅基地也屬于“既流轉(zhuǎn)、又保留”的“半流轉(zhuǎn)”方式，從法律關系上講也屬于不退出原宅基地利用關系的“子權利”讓渡方式，在此點上與設定并讓渡“次級宅基地使用權”的權利派生方式具有同質(zhì)性。第三，從修改通過的《農(nóng)村土地承包法》對承包地“三權分置”的規(guī)定看，一方面將轉(zhuǎn)讓和互換規(guī)定為土地承包經(jīng)營權這一物權本身的變動方式，另一方面將“出租”和“入股或者其他方式”規(guī)定為原承包關系保留基礎上的土地經(jīng)營權的產(chǎn)生方式①2018年12月29日修改通過的《農(nóng)村土地承包法》第三十六條規(guī)定：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉(zhuǎn)包）、入股或者其他方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，并向發(fā)包方備案?！?，這意味著其將“出租”作為承包地“三權分置”的方式之一，在此情形下將農(nóng)戶出租宅基地也納入宅基地“三權分置”框架有利于促進土地權利體系的協(xié)調(diào)性。最后，從權利的體系效應看，將出租和權利派生方式同時納入宅基地“三權分置”的框架下，有利于物權性流轉(zhuǎn)方式和債權性流轉(zhuǎn)方式的相互區(qū)分與相互配合。鑒于此，在法學上應將宅基地“三權分置”界定為農(nóng)戶在保留宅基地使用權的基礎上向第三方流轉(zhuǎn)宅基地“子權利”的方式，既包括債權性的出租方式也包括物權性的次級宅基地使用權創(chuàng)設方式。

值得注意的是，當前理論界[10]和實務界②地方做法見山東省委辦公廳 省政府辦公廳于2018年6月20日印發(fā)的《關于開展農(nóng)村宅基地“三權分置”試點 促進鄉(xiāng)村振興的實施意見》。存在對宅基地“三權分置”的“泛化”傾向，幾乎將一切與盤活利用宅基地有關的舉措，例如宅基地自愿有償退出、宅基地有償使用、宅基地整治、宅基地使用權在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓等，均納入宅基地“三權分置”框架下。筆者認為，盡管這些舉措對盤活利用宅基地具有重要意義，但從產(chǎn)權配置格局上看并不屬于宅基地“三權分置”，將其一并納入宅基地“三權分置”的分析框架不利于問題的聚焦和解決。

4.2 宅基地“三權分置”的權利表達與權利體系

權利名稱的表達并非小事，既要考慮其語義本身的明確性，盡量避免歧義；又要照顧現(xiàn)有權利體系中其他權利名稱的固有和習慣性表述，兼顧體系和諧性。在宅基地“三權分置”下的三方主體（農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體）中，農(nóng)民集體享有的土地所有權的表述一向無爭議，有爭議的是對社會主體享有的子權利和農(nóng)戶讓渡子權利之后享有的權利的表述，以及與此相關的對“宅基地資格權”的理解。

4.2.1 社會主體宅基地權利的立法表達

如前所述，社會主體取得宅基地“子權利”有租賃和權利派生兩種途徑。

在租賃方式下，社會主體享有的“子權利”可以“宅基地租賃權”命名，既能彰顯該權利的本質(zhì)法律屬性，又不會和其他現(xiàn)有權利之間產(chǎn)生沖突或混淆，其對應的法律行為則直接以“出租”表述。

在權利派生方式下，依據(jù)德國次級地上權理論的邏輯，以“次級宅基地使用權”命名派生出的子權利，可以清晰地表達該權利的來源（來源于宅基地使用權）和法律屬性（屬于次級用益物權）。但考慮到“次級宅基地使用權”的名稱過于學術，筆者建議在立法時也可以用“宅基地經(jīng)營權”命名之，理由如下：一是承包地“三權分置”已經(jīng)先行采用了“經(jīng)營權”的表述，采用“宅基地經(jīng)營權”的表述有利于土地權利體系的統(tǒng)籌安排[11]；二是從中央盤活閑置宅基地的政策精神看，更多鼓勵將宅基地用于發(fā)展鄉(xiāng)村旅游、新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)[12]，也即用于經(jīng)營性用途，采用“宅基地經(jīng)營權”的表述也與這一政策取向相契合。

作為權利派生的法律行為，當從土地所有權派生出建設用地使用權時，法學概念上為了與租賃這種債權創(chuàng)設方式相區(qū)別而采用了“出讓”的表述。那么從宅基地使用權再行派生出次級宅基地使用權時采用何種表述呢？可否繼續(xù)采用“出讓”？在《農(nóng)村土地承包法》修改的立法討論過程中，有一稿曾采用“出讓”來表述土地經(jīng)營權的創(chuàng)設方式，后來這一表達方式被否決。否決的主要理由是，目前實務界和學術界對“出讓”已經(jīng)形成了根深蒂固的認識，認為其是從土地所有權派生子權利的方式，屬于土地所有者才能享有的權利設定和讓渡方式，不適合用在土地承包經(jīng)營權上。筆者曾建議采用“分置”的表述，以此既區(qū)別于“出讓”，又能回應“三權分置”的表述，但后來因為形不成統(tǒng)一認識未被采納，最后立法采用了“其他方式”的模糊表述。筆者認為，在宅基地“三權分置”框架下，作為“次級宅基地使用權”創(chuàng)設的方式，仍然可以考慮引入“分置”的概念，以此作為創(chuàng)設次級用益物權的法律行為所專屬的名稱，從而既可以區(qū)別于“租賃”和“出讓”，又能夠?qū)Α叭龣喾种谩崩碚撔纬珊魬?/p>

4.2.2 農(nóng)戶宅基地權利的立法表達

在 “兩權分離”的法律框架下，農(nóng)戶享有的宅基地權利有固定的法律名稱——宅基地使用權，其在法律上有固定的含義和權利義務內(nèi)容，并且這一名稱已經(jīng)運用多年并被社會各界所廣泛接納。

那么，實行“三權分置”后農(nóng)戶享有的權利名稱是否需要改變呢？依據(jù)大陸法系權利派生理論，在派生子權利后母權利的形式完整性并不受影響，母權利人是基于自己的自由意志設定并讓渡子權利，設定并讓渡子權利本身是母權利行使的一種方式，在讓渡出子權利后，母權利的行使要受到子權利行使的制約，在子權利因期限屆滿等原因而滅失后，母權利的權能回復完整。因此，在整個權利派生和回復的過程中，母權利的形式完整性并不受影響，其名稱也無需改變。依此理論，當宅基地使用權人以權利派生方式分置出宅基地經(jīng)營權時，宅基地使用權的形式完整性也并不受影響，其名稱也并不需要變更，完全沒有必要另設一個權利名稱來命名農(nóng)戶享有的剩余權利。同樣，在租賃方式下，也無需為農(nóng)戶享有的剩余權利命名。

在分置前后維持農(nóng)戶“宅基地使用權”的名稱不變，不僅不會影響“三權分置”的權能界定，而且有利于權利的回復和權利體系清晰化：在“三權分置”之前，農(nóng)戶享有完整的宅基地使用權；在“三權分置”之后，只需清晰界定宅基地經(jīng)營權和宅基地租賃權的權能即可，未讓渡出的剩余部分權能當然地歸屬于宅基地使用權人，宅基地使用權的形式完整性不受任何影響，只不過其權利的行使要受到第三方權利行使的限制而已；在宅基地經(jīng)營權和宅基地租賃權因期限屆滿而滅失后，宅基地使用權的權能自動回復至分置前的圓滿狀態(tài)。

4.2.3 關于“宅基地資格權”

在上述權利體系下，中央文件所表述的“使用權”已被轉(zhuǎn)換為法學上的“宅基地租賃權”和“宅基地經(jīng)營權（次級宅基地使用權）”。文件所表述的“資格權”卻未找到對應，何去何從呢？

目前理論界和實務界對“宅基地資格權”的含義界定大致有四種觀點：一是“取得資格說”，將其界定為農(nóng)戶取得宅基地的資格[13-15]；二是“剩余權利說”，將其界定為農(nóng)戶流轉(zhuǎn)一定期限的宅基地使用權利后的剩余權利[16]；三是“取得資格兼剩余權利說”，認為在宅基地落地前表現(xiàn)為取得資格，在宅基地流轉(zhuǎn)后表現(xiàn)為剩余權利[17]；四是“取得資格兼實體權利說”，認為宅基地資格權是集體經(jīng)濟組織成員獲取宅基地用以建造住房，并享有確權、抵押等相關財產(chǎn)權益的身份權利[18]。事實上，當前對宅基地“三權分置”法律關系認識的混亂很大程度上是由于對“宅基地資格權”的不同理解導致的。

首先，在立法上，不宜在宅基地“三權分置”的實體財產(chǎn)權利體系中引入“宅基地資格權”概念。如前所述，按照大陸法系權利派生理論的一貫邏輯，并不需要為派生子權利后的母權利重新命名，在權利體系中強行引入“宅基地資格權”概念用以指代農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地子權利后的剩余權利，只會畫蛇添足，增加立法成本。

其次，在學術研究中應回歸“宅基地資格權”的正常文義理解。漢語中“資格”有其固有的含義，“宅基地資格權”的正常文義理解指向的就是獲取宅基地的資格。 “資格”本身并不屬于法學視野下的實體權利，即便因為其可能帶來潛在的財產(chǎn)權益而賦予其“資格權”的稱謂，但其本身也只是取得實體財產(chǎn)權利的前提，甚至只是前提條件之一，宅基地資格權向宅基地使用權的轉(zhuǎn)化，既需要具備“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織有可分配宅基地”的客觀條件，也需經(jīng)由“土地所有者為農(nóng)戶設定宅基地使用權”的具體法律行為。在此之前，宅基地資格權僅停留在“期待”層面，既不指向具體的地塊，也不包含任何的實體財產(chǎn)利益，更不能成為不動產(chǎn)登記的對象。

最后，作為取得資格的宅基地資格權，本身屬于農(nóng)民集體成員權的組成部分，是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員實現(xiàn)其成員權的方式之一，在《集體經(jīng)濟組織法》出臺和集體成員權行使規(guī)則健全之前，宅基地制度改革試點地方作為先行先試舉措探索宅基地資格權的運行規(guī)則，既有利于完善宅基地分配制度，也能為集體成員權制度的完善提供經(jīng)驗借鑒，具有積極的實踐意義。但應避免將其與實體財產(chǎn)權利相混淆，尤其是不應將其納入不動產(chǎn)權利登記的范疇，而應是采用農(nóng)民集體臺賬管理方式。

4.2.4 “三權分置”下的宅基地權利體系

依據(jù)上述對宅基地“三權分置”的法學含義界定和權利名稱表達，由此而形成的“三權分置”下的宅基地權利體系如圖1。

圖1 “三權分置”下的宅基地權利體系Fig.1 The right system of rural residential land under tripartite entitlement system

農(nóng)民集體作為土地所有者為其成員以戶為單位設定宅基地使用權，宅基地使用權屬于無期限限制并且福利取得的具有身份限制的特殊用益物權。農(nóng)戶取得宅基地使用權后可以自用，也可以通過出租或分置方式在不退出其宅基地使用權的基礎上向社會主體流轉(zhuǎn)宅基地“子權利”：農(nóng)戶可以通過出租方式流轉(zhuǎn)宅基地租賃權，宅基地租賃權屬于有期限限制的債權，權能小于宅基地使用權，具體權利義務內(nèi)容依據(jù)租賃合同的約定確定，并受到合同法租賃規(guī)則的約束；農(nóng)戶也可以通過權利派生方式流轉(zhuǎn)宅基地經(jīng)營權，該宅基地經(jīng)營權屬于有期限限制的用益物權，權能同樣小于宅基地使用權，但效力強于租賃權，具體權利義務內(nèi)容應當依據(jù)物權法定原則由物權法等法律明確規(guī)定。當然，整個土地利用關系都受到土地規(guī)劃和用途管制方面的強制性規(guī)則的調(diào)整。

4.2.5 宅基地“三權分置”的法律條文設計

建議在當前的《土地管理法》和《民法典·物權編》修正草案中對宅基地“三權分置”予以明確規(guī)定，賦予農(nóng)戶以出租、分置方式流轉(zhuǎn)宅基地的權利，并規(guī)定配套的管理規(guī)則。基于本文研究，建議設計如下條文：

“農(nóng)戶確有其他穩(wěn)定居住場所的，可以通過出租宅基地或者分置宅基地經(jīng)營權的方式將其宅基地交由他人在一定期限內(nèi)使用。

宅基地租賃權的期限最長不得超過20年，宅基地經(jīng)營權的期限最長不得超過70年。經(jīng)依法設立并登記的宅基地經(jīng)營權可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等，法律另有規(guī)定或者設立宅基地經(jīng)營權的合同另有約定的除外?！?/p>