馬愛平

摘 要：協(xié)調(diào)效應(yīng)是反壟斷法之重要理論和實踐問題，2017年9月8日商務(wù)部發(fā)布《經(jīng)營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）》，但沒有對協(xié)調(diào)效應(yīng)及其認定作出規(guī)定。經(jīng)營者集中不批準(zhǔn)的情形包括共同市場支配地位或協(xié)調(diào)效應(yīng)的市場形態(tài)。認定構(gòu)成共同市場支配的要素包括反復(fù)的相互作用，達到協(xié)調(diào)的參考點（價格、產(chǎn)出、市場份額），折現(xiàn)因子，可信的懲罰機制，監(jiān)督背離協(xié)調(diào)行為的市場透明度，協(xié)調(diào)的結(jié)果不會被外部競爭者打敗，并購和協(xié)調(diào)效果之間存在因果聯(lián)系。確定共同參與經(jīng)營者集中或協(xié)調(diào)效應(yīng)的步驟：確定調(diào)查的協(xié)調(diào)理論，評估是否協(xié)調(diào)效應(yīng)在并購前市場重復(fù)發(fā)生，以企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)和市場標(biāo)準(zhǔn)確定寡頭數(shù)量，適用協(xié)調(diào)效應(yīng)測試。達成協(xié)調(diào)的考察標(biāo)準(zhǔn)包括企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)和市場標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)完善考察標(biāo)準(zhǔn)的考慮要素。

關(guān)鍵詞：《經(jīng)營者集中審查辦法（草案）》;協(xié)調(diào)效應(yīng);共同市場支配;反壟斷法

中圖分類號：D922.29? ? ?文獻標(biāo)識碼：A? ? ?文章編號：1003-1502（2019）04-0096-09

通過合并，企業(yè)并購可能協(xié)調(diào)其行為或?qū)⒁延行袨榈膮f(xié)調(diào)加以改善和穩(wěn)定，廣泛地排除企業(yè)間的競爭，從而可能達到并購前無法達到的協(xié)調(diào)平衡目標(biāo)，這近似于壟斷性市場結(jié)構(gòu)下的情況。并購協(xié)調(diào)效應(yīng)指企業(yè)通過人為改變市場競爭機制，導(dǎo)致價格和產(chǎn)量等發(fā)生變化，進而，可能引起消費者剩余和福利發(fā)生不利變化。在歐盟，共同市場支配地位與協(xié)調(diào)效應(yīng)具有相近含義。納什均衡是其他企業(yè)行為不改變，改變自己企業(yè)行為也無法獲得更多收益，并購協(xié)調(diào)顯然打破了納什均衡，可能引起壟斷問題，需要納入共同市場支配審查或協(xié)調(diào)效應(yīng)測試。共同市場支配這一重要理論和實踐問題缺少研究。通過共同市場支配審查機制確定阻礙有效競爭的經(jīng)營者集中，歐盟委員會采取四步法：確定調(diào)查的協(xié)調(diào)理論，評估是否協(xié)調(diào)效應(yīng)在并購前市場重復(fù)發(fā)生，確定寡頭數(shù)量，適用協(xié)調(diào)效應(yīng)測試[1]。依據(jù)共同市場支配的基本條件能夠完成前兩步，共同市場支配的企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)和市場標(biāo)準(zhǔn)能夠確定寡頭的數(shù)量。歐美國家的共同市場支配審查方法經(jīng)多年實踐驗證，可以借鑒。本文完善了協(xié)調(diào)效應(yīng)的傳統(tǒng)要件，增加比例平衡要件，最后，結(jié)合我國案例，分析和完善我國共同市場支配審查機制。

一、共同支配的基本條件

Drauz認為，反托拉斯規(guī)制者的關(guān)鍵是區(qū)分好的和差的寡頭，強調(diào)并購是否創(chuàng)造或加強支配地位的寡頭[1]310。共同市場支配規(guī)定于《歐盟運行條約》第一百零二條，在1998年Kali+Salz案中獲得有約束性澄清，Nestle/ perrier已經(jīng)考察共同市場支配情況并保持這一觀點。德國《反限制競爭法》第十九條第二款第二句和第三十六條第一款明確規(guī)定促成或鞏固寡占的市場支配地位的情況已經(jīng)足以構(gòu)成不批準(zhǔn)合并計劃的理由。如果有3家或以下的企業(yè)市場份額最強，共同擁有不低于50%的市場份額，就構(gòu)成寡占組織。如果有5家或少于5家構(gòu)成的共同市場份額不低于全部市場份額的2/3，也構(gòu)成寡占。推定規(guī)則只有在案情不清下才有利于德國聯(lián)邦卡特爾局、杜塞爾多夫高等法院放棄這一觀點，重申，寡占要求形式和實質(zhì)上的舉證責(zé)任倒置，《歐共體理事會關(guān)于企業(yè)合并控制的第139/2004號條例》第二條第三款不批準(zhǔn)合并的一般要件涵蓋共同市場支配地位的市場形態(tài)。共同支配的基本條件包括反復(fù)的相互作用，折現(xiàn)因子，可信的懲罰機制，市場透明度。也有觀點認為禁止的并購的五條標(biāo)準(zhǔn)包括：達到協(xié)調(diào)的參考點（價格、產(chǎn)出、市場份額），充分的透明度能夠監(jiān)督背離協(xié)調(diào)行為，可信的懲罰機制，協(xié)調(diào)的結(jié)果不會被外部競爭者打敗，并購和協(xié)調(diào)效果之間存在因果聯(lián)系[1]316。

（一）相互作用

相互作用，即企業(yè)必須循環(huán)往復(fù)地對其他企業(yè)的行為作出反應(yīng)，而非結(jié)束相互作用關(guān)系。例如，因為偶爾或間隔較長的相互作用也不會實現(xiàn)協(xié)調(diào)行為，企業(yè)市場退出或企業(yè)技術(shù)淘汰會使企業(yè)之間的協(xié)調(diào)行為無法循環(huán)往復(fù)，也無法達到協(xié)調(diào)均衡狀態(tài)。歐盟委員會認為，周期性或反復(fù)地在同等條件下實施限制競爭的相互作用，才可能出現(xiàn)串謀勾結(jié)。偶爾或間隔較長的相互作用也不會實現(xiàn)協(xié)調(diào)行為。歐盟委員會認為，周期性或反復(fù)地在同等條件下實施限制競爭的相互作用，才可能出現(xiàn)串謀勾結(jié)。在pirelli/BCCI案中，訂單結(jié)構(gòu)（少量的招標(biāo)，但項目標(biāo)的額高），使得故意的協(xié)同行為變得不再有吸引力，因為通過中標(biāo)而獲得的收益高于通謀取得的潛在利益，但在MCI WORLD COM/SPRINT案中，兩家企業(yè)的秘密協(xié)同獲得的收益大于背離協(xié)同直接獲得的收益，因為其有同樣多的機會中標(biāo)，協(xié)同行為有利可圖。

（二）可信的懲罰機制

懲罰背離行為采取的攻擊性競爭行為，例如價格戰(zhàn)、大幅降價銷售產(chǎn)量增加以實現(xiàn)降價效果。懲罰要求及時性、有效性和可信性，即要求頻繁相互作用，未來收益重要時才能實現(xiàn)，懲罰措施需要符合懲罰措施實施者的利益?？尚诺膽土P機制越有效，其他企業(yè)的攻擊性競爭行為給背離企業(yè)的損失更大，實現(xiàn)協(xié)調(diào)均衡會更容易，反之，懲罰有限，不容易實現(xiàn)完全均衡。在Airtours案中，確認了協(xié)調(diào)均衡于懲罰機制的聯(lián)系，認為嚴格的懲罰機制是共同市場支配地位的條件之一，僅僅合并后比合并前協(xié)調(diào)行為動機更強，不能夠認定構(gòu)成共同市場支配，還應(yīng)動態(tài)與靜態(tài)評估相結(jié)合，考慮寡占企業(yè)格局導(dǎo)致的限制競爭行為的動態(tài)持續(xù)期間，重要的是，支配企業(yè)的自身利益是否大于全體受支配成員的整體利益，在缺少威脅手段時，誘發(fā)背離企業(yè)采取的協(xié)調(diào)行為，以獲取更大競爭優(yōu)勢。處罰措施與背離措施不一定在同一市場，多次市場接觸和企業(yè)結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)對評估懲罰措施的可行性和可信度都至關(guān)重要。

（三）市場透明度

識別和處罰企業(yè)背離協(xié)調(diào)均衡的做法需要觀察企業(yè)的價格、成本、產(chǎn)能等競爭指標(biāo)，但隱蔽性折扣、產(chǎn)品質(zhì)量、工序多樣性等是難以認定的，市場透明度受到限制。在Airtours案中，歐洲初審法院認可市場透明度對于認定共同市場支配的必要性，判決認為，市場支配的寡占成員知曉其他成員的行為，確定自己是否步調(diào)一致，需要了解其他競爭對手的策略，這就要求市場非常透明。SONY/BMG案判決，法院認為，不需要直接舉證市場透明度的存在，只要存在長期維持相同定價的特殊證據(jù)，可以推定，存在形成共同市場支配的條件。市場透明度不是所有觀察的競爭指標(biāo)都是透明的，而是觀察具體協(xié)調(diào)行為形態(tài)的信息透明即可，通過其他標(biāo)準(zhǔn)得出信息具有透明度，能夠?qū)Ρ粎f(xié)調(diào)的相關(guān)競爭指標(biāo)得出信息具有透明度即可。在BP/E.ON案中，歐盟委員會擔(dān)憂基于經(jīng)營策略的聯(lián)系性和地緣的臨近來預(yù)見各自的市場份額，以致于不再為搶奪對方客戶而展開積極競爭即可。歐共體在不少決定中以定價和價格折扣的單獨談判作為否定市場透明度存在的理由，進而否定存在穩(wěn)定的協(xié)調(diào)行為，在Agfa gaevert/ lastra案中認為，缺乏市場透明度不利于舉證共同市場支配的存在。Nestle/Perrier 合并案，放棄公布市場信息的機制成為批準(zhǔn)合并的前提條件，在ABF/GBI案中，分銷系統(tǒng)對行業(yè)的市場透明度起了非常突出的作用，因為制造企業(yè)通過分銷企業(yè)與零售商之間建立的長期、事實上的排他的關(guān)系。

（四）比例衡量

在立法和實證中，并沒有比例平衡的規(guī)定或指南，執(zhí)法公告中反壟斷執(zhí)法部門并沒有比例平衡的分析步驟和方法。但通過比例平衡經(jīng)濟分析方法評估共同市場支配的協(xié)調(diào)效應(yīng)，是必要條件。表現(xiàn)協(xié)調(diào)行為存在與否定協(xié)調(diào)行為的條件是多方面的復(fù)合因素，在評估協(xié)調(diào)效應(yīng)時，不同因素、條件的分析結(jié)果往往是不同的、有分歧的，呈現(xiàn)部分因素或條件支持存在協(xié)調(diào)行為的結(jié)論和部分因素或條件否定協(xié)調(diào)行為的存在，部分因素或條件存在證據(jù)不可得等。如果沒有量化或程度化分析，針對有分歧的不同定性數(shù)據(jù)，很難作出最終可靠的結(jié)論。比例平衡是對共同支配可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)與不大可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)的條件或因素進行全面比較分析，得出更加科學(xué)、準(zhǔn)確的協(xié)調(diào)效應(yīng)是否會發(fā)生及其程度的結(jié)論的方法。具體來講，先評估預(yù)測可能產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)的條件或因素，再評估不可能或不大可能產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)的條件或因素，然后進行積極條件和消極條件的正面和負面的比較與平衡、權(quán)衡，看是否積極條件能夠抵消或大于負面條件，即不可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)的條件從質(zhì)和量兩方面是否能夠抵消可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)的條件，如果答案是肯定的，則結(jié)論是不大可能出現(xiàn)協(xié)調(diào)效應(yīng)，并購是比例的、適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?，如果積極條件不能夠抵消或小于負面條件，則結(jié)論是可能出現(xiàn)協(xié)調(diào)效應(yīng)，并購是不符合比例的、不適當(dāng)?shù)?、不合理的。比例平衡分析中，明確必須考慮、可以考慮的條件和因素的范圍和比重，包括所有相關(guān)法律事實和相關(guān)法律規(guī)范、利益、立法目的、法律精神、法律價值、法律原則、法學(xué)理論、社會效果，等等，例如，可能賦予負面影響公共利益和消費者福利的協(xié)調(diào)行為因素或條件更大重要性。通過比例平衡，能夠更加精確地分析判斷協(xié)調(diào)效應(yīng)是否存在及其程度，從而得出相對全面、準(zhǔn)確的協(xié)調(diào)效應(yīng)分析結(jié)論，減少錯誤或模糊的協(xié)調(diào)效應(yīng)分析所導(dǎo)致的產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)的企業(yè)并購被批準(zhǔn)而不可能產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)的企業(yè)被禁止或限制并購。

根據(jù)博弈理論的無名氏定理，只有帶來顯著收益的協(xié)調(diào)行為，才會達到協(xié)調(diào)均衡，否則，背離協(xié)調(diào)協(xié)議的行為，獲取短期收益，不能達到協(xié)調(diào)均衡。作為考察未來投資收益的工具，在歐盟和德國實踐的作用影響不顯著，無法預(yù)測并購之前或并購過程。因果關(guān)系是共同支配認定的基本條件，但是，根據(jù)并購之前和過程中信息評估預(yù)測并購后的協(xié)調(diào)效應(yīng)，在評估過程中注意從各種協(xié)調(diào)條件到認定存在協(xié)調(diào)行為的可能之間的科學(xué)論證的邏輯因果關(guān)系，只能在判斷是否已經(jīng)存在協(xié)調(diào)效應(yīng)時證明因果關(guān)系的存在，但在預(yù)測并購協(xié)調(diào)效應(yīng)時，無法通過證據(jù)或其他信息證明的因果關(guān)系這一理論假設(shè)和前提預(yù)設(shè)。

二、協(xié)調(diào)均衡的企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)

協(xié)調(diào)均衡的企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)有以下四個方面：

第一，企業(yè)數(shù)量賴市場占比。企業(yè)數(shù)量越大，協(xié)調(diào)均衡越難以實現(xiàn)，寡占格局有少數(shù)幾家企業(yè)組成，容易達成協(xié)調(diào)均衡，發(fā)現(xiàn)背離行為也相對容易?？疾旌喜⑹欠駥?dǎo)致共同市場支配，競爭者的數(shù)量和相關(guān)市場的供給方的市場集中度具有決定性意義。競爭者數(shù)量少，標(biāo)志性決策依賴容易認定，實施協(xié)調(diào)的動機和可能更大，更不容易實施偏離行為，集中度決定是否容易實現(xiàn)協(xié)調(diào)行為及其穩(wěn)定性。市場份額對確定共同市場支配存在的意義在法院觀點上不統(tǒng)一，例如，“法國訴歐共體委員會”案中，法院認為市場份額高對認定共同市場支配地位沒有意義，在Gencor案中，市場份額在雙頭寡占的市場上，是證明存在市場支配地位的重要證據(jù)。在Gencor/Lonrho合并案中，合并將導(dǎo)致全球鉑金和銠市場形成市場份額高達70%至80%。

第二，企業(yè)的對稱性。企業(yè)的對稱性包括技術(shù)、價格機構(gòu)、供給的產(chǎn)品系列、市場份額以及組織形式。歐盟委員會認為機構(gòu)上的對稱性有利于寡占企業(yè)形成趨同的利益取向。例如，邊際成本不同的企業(yè)，在達成協(xié)調(diào)均衡的價格上更困難，市場份額不對稱下，也可能存在對稱的成本結(jié)構(gòu)，Exxon/Mobil案中，背離協(xié)調(diào)行為的價格低，實施懲罰措施的難度大。市場份額上，差異化產(chǎn)品的價格競爭模型中，市場份額與成本結(jié)構(gòu)之間存在密切聯(lián)系。Nestle/Perrier合并案認定，在市場地位均衡，交易量巨大的情況下，兩家企業(yè)中任何一家實施攻擊性競爭行為可能給另一家供給方的經(jīng)營活動直接造成嚴重影響。Mannesmann/Vallourec/ILVA實施限制競爭行為的動機隨著市場集中度和市場份額的均衡而提升。在Exxon/mobil案，市場份額不對稱，也可能存在平行行為限制競爭。產(chǎn)品系列上，生產(chǎn)數(shù)量更多的差異化產(chǎn)品降價，由于替代產(chǎn)品多，轉(zhuǎn)換來的競爭者的客戶不多，會導(dǎo)致對自身產(chǎn)品需求和銷量下降，懲罰背離行為和高價協(xié)調(diào)行為的動機較低，會導(dǎo)致收益損失。組織和企業(yè)結(jié)構(gòu)上，組織和企業(yè)結(jié)構(gòu)的不對稱性會使協(xié)調(diào)更加困難，轉(zhuǎn)移定價是常用的協(xié)調(diào)手段，在Exxon/Mobil案中，寡占系統(tǒng)參與者在上下游的一體化模式的相似性，提供協(xié)調(diào)行為的可能和穩(wěn)定性。差異化越大，越難維持協(xié)調(diào)均衡。

第三，產(chǎn)能過剩與庫存。產(chǎn)能過剩與庫存過大，企業(yè)更有可能背離協(xié)調(diào)，實施減價行為。一些案例中歐盟委員會認為產(chǎn)能過剩容易實施減價行為，例如在Mannesmann/vallourec/ilva案中，雙方?jīng)]有動機提高產(chǎn)量，但有動機報復(fù)。但在Pilkington-techint/SIV中，又有相反的論述。

第四，市場參與者之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)。結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)是實施協(xié)調(diào)行為的常見手段，例如，相互持股、共同持股、戰(zhàn)略合作、聯(lián)盟等，使信息交換更加容易，更容易達成協(xié)調(diào)。攻擊性競爭行為的動機大大降低，協(xié)調(diào)行為的動機上升。在Gencor案中，法院認為，從經(jīng)濟關(guān)聯(lián)出發(fā)，寡占格局中，市場集中度、市場透明度和產(chǎn)品同質(zhì)性方面特征使寡占企業(yè)有能力事先預(yù)見彼此行為，有動機漲價來限制競爭，相互關(guān)聯(lián)沒有理由不納入考量?？梢?，結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)起到信息溝通的功能，為潛在的懲罰措施提供更多自由空間，可以穩(wěn)固協(xié)調(diào)作用。

三、協(xié)調(diào)均衡的市場標(biāo)準(zhǔn)

協(xié)調(diào)均衡的市場標(biāo)準(zhǔn)包括：市場準(zhǔn)入壁壘過低會導(dǎo)致新進入企業(yè)從協(xié)調(diào)行為中獲取較高收益，擾亂、阻卻或消除協(xié)調(diào)效應(yīng)。需求的價格彈性在協(xié)調(diào)的動力和維持上影響協(xié)調(diào)均衡。成本不變，需求越缺乏彈性，收益越高，消費者福利越小，協(xié)調(diào)行為越值得重視。如果需求有彈性，價格下降會帶來需求上漲，背離和懲罰機制的威脅會成比例增長。背離和其導(dǎo)致的懲罰之間時間間隔越長，懲罰越不重要，面對收益可觀的大型合約，可能設(shè)定低于競爭者的價格來獲利，背離協(xié)調(diào)。差異化的產(chǎn)品可能增加協(xié)調(diào)效應(yīng)的難度。歐盟委員會考察需求與供給兩側(cè)的集中度是否相稱，考慮替代產(chǎn)品和轉(zhuǎn)換成本，買方勢力制約小，容易出現(xiàn)協(xié)調(diào)效應(yīng)。企業(yè)在多個市場接觸，有助于協(xié)調(diào)，多市場背離的吸引力增加，企業(yè)之間相互作用的頻率增加，容易確定協(xié)調(diào)均衡及其穩(wěn)定性。成長型市場下，更容易長期協(xié)調(diào)。創(chuàng)新因素在評估協(xié)調(diào)效應(yīng)中有兩面性，技術(shù)競爭使減價動力更小，但技術(shù)依賴和壟斷即技術(shù)壁壘下也會出現(xiàn)協(xié)調(diào)行為。經(jīng)濟平穩(wěn)增長下，協(xié)調(diào)行為不容易達成，巴格韋爾等認為，企業(yè)背離的短期收益低于其在后期被懲罰所遭受的長期損失時，協(xié)調(diào)才能維持。經(jīng)營活動在某一地域市場會達成協(xié)調(diào)行為，位于不同地域市場，通過市場分割可能達成協(xié)調(diào)行為。

四、協(xié)調(diào)行為的形式

確定寡占成員后的下一步是確定協(xié)調(diào)行為的競爭指標(biāo)，以及認定構(gòu)成協(xié)調(diào)行為。聯(lián)合推廣代理，積分計劃，相互授權(quán)或借貸、分銷、區(qū)域限制也是協(xié)調(diào)行為的方式。

（一） 協(xié)調(diào)合約

在寡占成員之間的固定價格，劃分產(chǎn)量、生產(chǎn)能力，分享市場份額或進行地域分配的合約是協(xié)調(diào)合約，是協(xié)調(diào)行為常見的簡單形式。協(xié)調(diào)合約一定情況下存在實施困難，例如企業(yè)的邊際成本差異大，結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)不強，產(chǎn)能剩余和庫存不同，市場份額不對稱，組織和企業(yè)結(jié)構(gòu)不對稱，都會帶來協(xié)調(diào)困難。協(xié)調(diào)合約是被禁止的，因為其將消費者剩余轉(zhuǎn)移給生產(chǎn)者，損害了消費者福利，保持了效率低下，具體形式包括書面、口頭或其他形式，往往因為涉及商業(yè)秘密而使調(diào)查協(xié)調(diào)行為變得困難。

（二） 單方聲明

為了規(guī)避明示的被禁止的卡特爾協(xié)議，企業(yè)為了實施協(xié)調(diào)均衡，提高市場透明度的其他行為是輔助行為。例如單方面公開宣布或說明未來的價格定價，這類聲明沒有法律拘束力，成本低廉也無從驗證，是有利于助長協(xié)調(diào)行為的信息交換。交換歷史和現(xiàn)在的價格和產(chǎn)量信息也是輔助的協(xié)調(diào)行為。價格領(lǐng)導(dǎo)是價格領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)單方面公布自己定價預(yù)告，讓其他企業(yè)據(jù)此確定自己的報價，價格領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)再最終確定自己的價格。價格均衡的策略上，如果價格領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)提價，其他企業(yè)追隨漲價提高收益，超過均衡協(xié)調(diào)的價格。

（三） 價格策略

價格策略包括價格保證、最惠條款、交貨價格、基點定價等。價格保證或原價退貨條款，承諾企業(yè)可以從顧客那里獲得其他企業(yè)的定價信息，實現(xiàn)市場透明度，避免退貨風(fēng)險。這是有效的懲罰機制，使其他競爭者不能獲取價格優(yōu)勢，無法背離協(xié)調(diào)均衡，改變了背離協(xié)調(diào)均衡的動力。與價格保證監(jiān)督他人價格不同，最惠條款監(jiān)督自己價格，以免企業(yè)降價或?qū)ζ渌櫩徒祪r使原有顧客蒙受損失，具有追溯性，具有懲罰其他企業(yè)不實施協(xié)調(diào)行為的效果，減少了顧客合作的不確定性，加快了合作。地域方面的定價規(guī)則是離岸價，在地域產(chǎn)品差異化下，協(xié)調(diào)價格存在困難，將離岸后的運輸成本和工廠價格由買家支付，運輸成本具有隱蔽性，最終價格認定存在困難。區(qū)域定價是對同一區(qū)域的商品確定同樣的價格。

五、協(xié)調(diào)行為的認定

《歐盟運行條約》第一百零二條第一款和《德國反限制競爭法》第十九條控制濫用市場支配地位行為，對可能惡化相關(guān)市場的競爭條件的并購，予以禁止。根據(jù)《歐共體理事會第4064/89號合并控制條例》認定是否可能促成共同市場支配地位，決定性因素是申報合并時相關(guān)市場上的競爭程度?！镀髽I(yè)合并控制條例評估橫向合作的指南（2004）》認為，集中度較高的市場上，一項合并能夠通過促成或鞏固某一共同市場支配地位嚴重妨礙有效競爭，因為其使得相關(guān)市場上的企業(yè)能夠協(xié)調(diào)其行為相比從前更容易操作、更穩(wěn)定或者變得更為成功。《歐共體理事會第4064/89號合并控制條例》還要求合并與促成或鞏固某一（共同）市場支配地位之間確實存在直接因果關(guān)系才不批準(zhǔn)合并。在Deloitte& Touche/Andersen（UK）案認為，排除因果鏈的理由包括：網(wǎng)絡(luò)化的國際會計事務(wù)所從五家變?yōu)樗募沂遣豢杀苊獾?，大型會計服?wù)市場，沒有其他情況導(dǎo)致比合并實施給市場競爭帶來的危害更小。競爭惡化的因果關(guān)系需要證明，競爭條件在其他情況下不會更好，則免于證明。協(xié)調(diào)效應(yīng)環(huán)節(jié)，歐盟委員會結(jié)合平行行為動機論證因果關(guān)系，即論證心照不宣地實施協(xié)調(diào)行為的動機（顯著）增強。

寡占市場結(jié)構(gòu)下，需要明確區(qū)分內(nèi)部競爭和外部競爭，這就需要先確定寡占者，考量市場份額、企業(yè)結(jié)構(gòu)、資源和網(wǎng)點布局。

六、實證

從我國案例來看，企業(yè)屬性和市場屬性可以從以下兩個方面進行概括：

產(chǎn)品的同質(zhì)性，與協(xié)調(diào)行為所協(xié)調(diào)的競爭指標(biāo)（價格、市場劃分、銷量、與客戶的聯(lián)系）上，百威英博收購英國南非米勒股權(quán)案①，百威英博和南非米勒主要從事啤酒的生產(chǎn)和銷售，產(chǎn)品具有同質(zhì)性，競爭指標(biāo)上，啤酒界定為獨立的相關(guān)商品市場，并購后，百威英博將取代南非米勒成為華潤雪花的股東，持有華潤雪花49%的股權(quán)，與華潤啤酒形成對華潤雪花的共同控制，從銷售量看，百威英博和華潤雪花是市場份額排名第一和第二的競爭者，合計市場份額達52%，與客戶的聯(lián)系上，百威英博和華潤雪花一直是最緊密的競爭對手，雙方具有相近的產(chǎn)品客戶群和相似的銷售渠道，與客戶聯(lián)系的對稱性容易促進協(xié)調(diào)行為。在恩智浦收購飛思卡爾全部股權(quán)案中②，恩智浦與飛思卡爾在通用微控制器、電源專用模擬集成電路（用于汽車應(yīng)用領(lǐng)域）和射頻功率晶體管市場存在橫向重疊，產(chǎn)品有同質(zhì)性，全球及中國射頻功率晶體管市場結(jié)構(gòu)類似，市場競爭者較少、集中度較高。市場劃分上，飛思卡爾和恩智浦的市場份額分別位居全球第一和第二，遙遙領(lǐng)先于其他競爭者，缺乏有效的競爭約束。

2014年，飛思卡爾和恩智浦的全球市場份額分別為22%和32%，合計市場份額為54%。雙方采用相似的流程技術(shù)，具有相同的產(chǎn)品客戶群，其結(jié)構(gòu)、規(guī)模、形式、銷量、市場劃分都有很強的對稱性，其各自在技術(shù)研發(fā)領(lǐng)域展開競爭，交易將消除雙方展開競爭的基礎(chǔ)，減少雙方進行技術(shù)研發(fā)的動力，可能影響相關(guān)市場研發(fā)和創(chuàng)新的速度，促進協(xié)調(diào)，但技術(shù)競爭也有利于減少減價動機而減少協(xié)調(diào)。

需求方的行為自由，買方力量小容易促進協(xié)調(diào)行為。過去的市場行為，低準(zhǔn)入壁壘即可預(yù)見的市場準(zhǔn)入也阻卻協(xié)調(diào)行為。外部競爭上，寡占者的市場地位的認定需要外部競爭的排除或寡占企業(yè)的顯著市場地位的前提，如果外部競爭顯著或寡占企業(yè)無市場地位優(yōu)勢，可以反駁共同市場支配地位的推定。在百威英博收購英國南非米勒股權(quán)案中③，相關(guān)市場上大多數(shù)啤酒經(jīng)銷商規(guī)模較小、經(jīng)銷范圍有限，對啤酒生產(chǎn)商的議價能力不強，依賴程度較高，縱向的不對稱造成協(xié)調(diào)難。并購提高啤酒銷售渠道的進入壁壘，使其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場更加困難，容易助推協(xié)調(diào)行為。在科力遠、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商擬設(shè)立合營企業(yè)案中④，兩種產(chǎn)品在電池規(guī)格、安全性、穩(wěn)定性、使用壽命等方面具有明顯差異，不存在替代關(guān)系。全球車用鎳氫電池市場的行業(yè)集中度高，PEVE、松下、科力遠以及江森自控四家公司的市場集中度（CR4）高達97%，幾乎壟斷了全球車用鎳氫電池的供應(yīng)。從市場進入角度來看，車用鎳氫電池行業(yè)面臨著較高的技術(shù)壁壘，其他企業(yè)若進行獨立研發(fā)，需支出高昂的研發(fā)成本。同時，該行業(yè)規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)較強，建設(shè)車用鎳氫電池生產(chǎn)線需要較高的成本投入。短期內(nèi)難有新的競爭者進入該行業(yè)。在嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司案中⑤，嘉能可收購斯特拉塔后將強化其在銅精礦上下游市場的縱向整合。經(jīng)營者集中完成后，嘉能可控制的含銅資源量將大幅度提高，斯特拉塔豐富的礦山儲量和冶煉能力將進一步強化嘉能可的銅產(chǎn)業(yè)鏈優(yōu)勢，增強嘉能可對銅精礦生產(chǎn)、供應(yīng)和貿(mào)易等環(huán)節(jié)的控制力，可能改變現(xiàn)有競爭格局下的供應(yīng)條件，提高市場進入難度，最終損害下游消費者利益。中國鉛冶煉企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模偏小，買方力量較弱。大部分冶煉企業(yè)通過現(xiàn)貨合同進口鉛精礦，在交易過程中處于不利地位，加工費明顯低于全球基準(zhǔn)價格。市場進入和買方力量難以抵消此項經(jīng)營者集中對競爭的不利影響。

研發(fā)創(chuàng)新活動本來有利于促進技術(shù)競爭，減少減價協(xié)調(diào)動力。但技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、外部競爭者技術(shù)依賴高容易促進協(xié)調(diào)行為。 聯(lián)發(fā)科技股份有限公司吸收合并開曼晨星半導(dǎo)體公司⑥，液晶電視主控芯片市場競爭格局不穩(wěn)定，該產(chǎn)品更新?lián)Q代較快，生命周期較短。智能電視芯片的推廣進程日益加快，電視芯片與手機芯片、電腦芯片的邊界趨于模糊。具有綜合研發(fā)實力的芯片設(shè)計企業(yè)未來有能力參與市場競爭。認為液晶電視主控芯片所處行業(yè)的特征和供求變化情況，在一定程度上弱化了此項集中對競爭產(chǎn)生的不利影響。諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權(quán)案中⑦，諾基亞和阿爾卡特朗訊在無線通信網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和服務(wù)市場存在橫向重疊，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的確立與實施保證了產(chǎn)品或服務(wù)的互換性、兼容性和通用性。通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利的確立在很大程度上削弱了通信行業(yè)的技術(shù)內(nèi)競爭，具有相同或類似功能的技術(shù)實現(xiàn)和解決方案，即使可作為標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)的替代，其價值也將因標(biāo)準(zhǔn)的確立而明顯降低。而且，由于通信產(chǎn)業(yè)資金密集和技術(shù)密集的特征，轉(zhuǎn)換技術(shù)發(fā)展路徑的成本高昂，尋求替代技術(shù)在商業(yè)上也不可行。被許可人對獲得通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的依賴程度高，且不具備有效制衡能力，買方力量較小。微軟收購諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案中⑧，基于非標(biāo)準(zhǔn)必要專利而獲得的市場優(yōu)勢是企業(yè)創(chuàng)新的強大推手。一般而言，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利不構(gòu)成重要的市場進入障礙，但是也存在著非標(biāo)準(zhǔn)必要專利成為某項產(chǎn)品或服務(wù)在技術(shù)上或商業(yè)上不可或缺的部分的情形，當(dāng)市場上不具備可獲得的有效替代技術(shù)或解決方案時，非標(biāo)準(zhǔn)必要專利也可能構(gòu)成專利持有人封鎖競爭者和從事濫用行為的基礎(chǔ)。

與歐盟和德國反壟斷法實踐一致，赫芬達爾—赫希曼指數(shù)（HHI）也在我國案例中體現(xiàn)了輔助性，絕大多數(shù)案例沒有HHI分析，近年所有限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案例中，只有馬士基、地中海航運、達飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心、賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司案采用了HHI分析。

結(jié)語

合并政策在于合并前后市場條件的變化，尤其是合并是否會引起合并以前不存在的或程度有限而合并之后產(chǎn)生或程度加深的協(xié)調(diào)行為。共同市場支配地位的協(xié)調(diào)效應(yīng)分析要素應(yīng)該完善。市場份額、市場集中度、市場控制力、市場進入、研發(fā)和創(chuàng)新在協(xié)調(diào)效應(yīng)評估中被充分重視，與歐盟和德國實踐不同的是，透明度及監(jiān)督、威脅以及懲罰的潛力，寡占企業(yè)的買方力量較小。長期不變的市場份額，寡占成員之間的轉(zhuǎn)換率低，替代產(chǎn)品少。經(jīng)常性的交互作用，不構(gòu)成共同市場支配地位的反駁性理由有：過去價格的大幅下跌，研發(fā)創(chuàng)新的企業(yè)不依靠價格協(xié)調(diào)，市場份額的巨大波動，市場的發(fā)展，質(zhì)量和服務(wù)成為最重要的指標(biāo)而缺少懲罰機會，都沒有在案例中得到重視。我國案例中還分析了行業(yè)特征對協(xié)調(diào)效應(yīng)的影響。

無名氏定理顯示，當(dāng)協(xié)調(diào)的條件滿足，博弈往往有著大量甚至無窮多的協(xié)調(diào)均衡[2]。調(diào)查協(xié)調(diào)均衡的條件是否滿足，涉及的信息不容易獲得，例如協(xié)調(diào)行為、偏離行為、懲戒行為的企業(yè)收益。從實證角度總結(jié)，不滿足所有均衡條件的市場，協(xié)調(diào)不太可能發(fā)生，但滿足所有或至少一些條件，協(xié)調(diào)是可能發(fā)生的。應(yīng)該在肯定存在協(xié)調(diào)與否定存在協(xié)調(diào)的積極和負面條件進行比例分析，更加準(zhǔn)確地預(yù)測協(xié)調(diào)效應(yīng)。比例衡量要件在實證中證明了必要性。比例衡量測試也是可行的，只需要將可能與不大可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)的情形進行比例衡量，得出最好結(jié)論，簡便可行，解決協(xié)調(diào)效應(yīng)評估方法的考慮要素不全和不準(zhǔn)確的主觀性缺陷。

2017年9月8日商務(wù)部發(fā)布《經(jīng)營者集中審查辦法（修訂草案征求意見稿）》，但沒有對協(xié)調(diào)效應(yīng)及其認定作出規(guī)定，根據(jù)上文對歐盟與德國關(guān)于共同市場支配之新近判例法的發(fā)展的分析，可以對協(xié)調(diào)效應(yīng)問題作出以下規(guī)定：

經(jīng)營者集中不批準(zhǔn)的情形包括共同市場支配地位或協(xié)調(diào)效應(yīng)的市場形態(tài)。認定構(gòu)成共同市場支配的要素包括反復(fù)的相互作用、達到協(xié)調(diào)的參考點（價格、產(chǎn)出、市場份額）、折現(xiàn)因子、可信的懲罰機制、監(jiān)督背離協(xié)調(diào)行為的市場透明度、協(xié)調(diào)的結(jié)果不會被外部競爭者打敗、并購和協(xié)調(diào)效果之間存在的因果聯(lián)系。確定共同參與經(jīng)營者集中或協(xié)調(diào)效應(yīng)的步驟：確定調(diào)查的協(xié)調(diào)理論、評估是否協(xié)調(diào)效應(yīng)在并購前市場重復(fù)發(fā)生、以企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)和市場標(biāo)準(zhǔn)確定寡頭數(shù)量、適用協(xié)調(diào)效應(yīng)測試。

達成協(xié)調(diào)的考察標(biāo)準(zhǔn)包括企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)和市場標(biāo)準(zhǔn)。

第一，企業(yè)屬性標(biāo)準(zhǔn)。

1.競爭者的數(shù)量和相關(guān)市場的供給方的市場集中度具有決定性意義。企業(yè)數(shù)量越大，協(xié)調(diào)均衡越難以實現(xiàn)，寡占格局有少數(shù)幾家企業(yè)組成，容易達成協(xié)調(diào)均衡，發(fā)現(xiàn)背離行為也相對容易。

2.企業(yè)的對稱性包括技術(shù)、價格機構(gòu)、供給的產(chǎn)品系列、市場份額以及組織形式。對稱性相似有利于企業(yè)形成趨同的利益取向。

3.產(chǎn)能過剩與庫存過大，企業(yè)更有可能背離協(xié)調(diào)，實施減價行為。

4.市場參與者之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)。結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)是實施協(xié)調(diào)行為的常見手段，例如，相互持股、共同持股、戰(zhàn)略合作、聯(lián)盟，使信息交換更加容易，更容易達成協(xié)調(diào)。

第二，市場標(biāo)準(zhǔn)。

協(xié)調(diào)均衡的市場標(biāo)準(zhǔn)包括：市場準(zhǔn)入壁壘過低會導(dǎo)致新進入企業(yè)從協(xié)調(diào)行為中獲取較高收益，擾亂、阻卻或消除協(xié)調(diào)效應(yīng)。

考察需求與供給兩側(cè)的集中度是否相稱，考慮替代產(chǎn)品和轉(zhuǎn)換成本，買方勢力制約小，容易出現(xiàn)協(xié)調(diào)效應(yīng)。企業(yè)背離的短期收益低于其在后期被懲罰所遭受的長期損失時，協(xié)調(diào)才能維持。創(chuàng)新要素和多個相關(guān)市場對協(xié)調(diào)達成和穩(wěn)定的影響具有兩面性。

注釋：

①商務(wù)部公告2016年第38號，關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)百威英博啤酒集團收購英國南非米勒釀酒公司股權(quán)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告。

② 商務(wù)部公告2015年第64號，關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)恩智浦收購飛思卡爾全部股權(quán)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告。

③ 商務(wù)部公告2016年第38號，關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)百威英博啤酒集團收購英國南非米勒釀酒公司股權(quán)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告。

④ 商務(wù)部公告2014年第49號，關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)科力遠、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商擬設(shè)立合營企業(yè)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定。

⑤ 商務(wù)部公告2013年第20號，公布關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司經(jīng)營者集中反壟斷審查決定。

⑥ 商務(wù)部公告2013年第61號，關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)聯(lián)發(fā)科技股份有限公司吸收合并開曼晨星半導(dǎo)體公司經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告。

⑦ 商務(wù)部公告2015年第44號，公布附加限制性條件批準(zhǔn)諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權(quán)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定。

⑧ 商務(wù)部公告2014年第24號，關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)微軟收購諾基亞設(shè)備和服務(wù)業(yè)務(wù)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告。

參考文獻：

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