摘 要 相較于一般勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣在整個勞動關(guān)系形態(tài)中處于非標(biāo)準(zhǔn)化形態(tài)，這使其在實際運行過程中，難以受到一般勞動關(guān)系規(guī)則的有效約束。盡管我國《勞動合同法》的實施在一定程度上改善了“無法可依”的狀況，但其未能真正體現(xiàn)勞務(wù)派遣的非標(biāo)準(zhǔn)化特性，導(dǎo)致其對于勞務(wù)派遣的規(guī)范存有模糊或空白之處。本文從勞務(wù)派遣及勞動關(guān)系的基本概念出發(fā)，結(jié)合勞務(wù)派遣的特性，針對其運行過程中產(chǎn)生的具體問題，探究勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系，以期達(dá)到促進(jìn)勞務(wù)派遣三方主體實現(xiàn)互利共贏的最終目的。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 非標(biāo)準(zhǔn)化 勞動關(guān)系

作者簡介：楊佳穎，華北電力大學(xué)（北京）。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.220

勞務(wù)派遣是派遣機構(gòu)通過招收勞動者，并將其派往其他用工單位，再接受該用工單位支付的服務(wù)費的一種用工形式。這一用工形式的出現(xiàn)，使基于傳統(tǒng)用工形式建立起來的勞動法律制度受到了很大的沖擊。如何立足于勞務(wù)派遣的特征，以最大限度地利用其優(yōu)勢，規(guī)制其弊端，成為了世界各國勞動立法所需迫切解決的問題。

在我國，無論是《南京市人才租賃暫行辦法》《深圳經(jīng)濟特區(qū)人才市場條例》等地方性法規(guī)、規(guī)章，還是《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律、部門規(guī)章，都體現(xiàn)了國家對于勞務(wù)派遣問題的重視。但目前我國勞務(wù)派遣仍存在行業(yè)準(zhǔn)入門檻低、濫用派遣工、缺乏有效監(jiān)管等問題，欲解決這些問題需要多管齊下，但無論采取什么措施，都應(yīng)基于準(zhǔn)確的勞務(wù)派遣關(guān)系分析，同時應(yīng)當(dāng)充分考慮到勞務(wù)派遣的特點。

本文將在明確勞務(wù)派遣等相關(guān)法律概念的基礎(chǔ)上，對勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)進(jìn)行探究，并結(jié)合這一特殊用工形式的特征，為我國當(dāng)前勞務(wù)派遣過程中產(chǎn)生的具體問題及其法律制度提出相應(yīng)的解決、完善建議。

一、勞務(wù)派遣與勞動關(guān)系

（一） 勞務(wù)派遣的概念

各國對勞務(wù)派遣（labor dispatching/service dispatching）有著不同的稱謂，例如日本、德國等大陸法系國家將其稱之為勞動派遣、人才派遣、員工出讓等;美國則沒有勞務(wù)派遣這一稱謂，其被包含于暫時性勞務(wù)提供（temporary help supply）這一勞動型態(tài)的概念之下。我國大陸地區(qū)的官方立法用詞即為勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣是派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，并將其派到用工單位，使其在用工單位的指揮、管理、監(jiān)督下從事勞動的新型用工模式。

勞務(wù)派遣的基本運行模式為：勞務(wù)派遣單位按照勞動力市場或者具體用工單位的需求，招收勞動者并與之訂立勞動合同、建立勞動關(guān)系，之后依據(jù)其與用工單位之間訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議向用工單位派遣符合要求的勞動者，使勞動者向用工單位給付勞動力，并受用工單位的管理與指揮。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位是勞動合同的相對人，但卻不是勞動者實際給付勞動的對象;相反，實際給付勞動的對象是用工單位，并且勞動者要服從用工單位的指揮，進(jìn)行勞動。

（二）勞務(wù)關(guān)系的界定

根據(jù)《勞動合同法》第十條第三款規(guī)定 ，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律事實是用工。而《中華人民共和國勞動合同法講座》明確指出，勞務(wù)派遣單位與勞動者建立勞動關(guān)系，但不用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動，用工單位直接管理和指揮勞動者從事勞動，但是與勞動者之間不建立勞動關(guān)系?？梢娪霉げ⒉皇桥袛鄤趧雨P(guān)系存在與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

通說認(rèn)為，勞動關(guān)系實質(zhì)上是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系，因此判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：勞動力與生產(chǎn)資料是否相互結(jié)合及其結(jié)合的數(shù)量。

但有學(xué)者指出，僅以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)是有局限性的。因為在勞務(wù)派遣中派遣單位招收勞動者之后，“被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬” ，此時勞動力實際上并未與生產(chǎn)資料相結(jié)合，但如就此否認(rèn)勞動者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動關(guān)系，將有損勞動者的合法權(quán)益。由此可見，勞務(wù)派遣具有不同于一般勞動關(guān)系的特征。

因此，除了上述標(biāo)準(zhǔn)外，我們還應(yīng)綜合考慮到勞動關(guān)系的本質(zhì)，即用人單位與勞動者之間的關(guān)系應(yīng)存在著指揮與被指揮、管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的從屬性特征。

明確勞動關(guān)系范圍的意義在于，如對勞動關(guān)系的界定過于嚴(yán)苛，那許多法律關(guān)系將不受勞動法律規(guī)范的調(diào)整，相反，界定的過于寬泛的話，會將一些非勞動關(guān)系納入其規(guī)制范圍，這樣就很難針對性地保護(hù)到位了。

（三）勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)

根據(jù)王全興教授等人提出的一重勞動關(guān)系雙層運行論，在勞務(wù)派遣中，由于勞動力與生產(chǎn)資料只結(jié)合了一次，故只有一重勞動關(guān)系存在，但該勞動關(guān)系中用人單位存在于兩個層次。也就是說，在肯定了勞動者與派遣單位和用工單位都成立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，否定存在兩個相互獨立的勞動關(guān)系，認(rèn)為派遣單位和用工單位作為一個整體（即用人單位）與勞動者成立一個勞動關(guān)系，二者作為相互獨立的主體，分屬兩個層次，都只行使部分用人職能，這兩部分職能有機結(jié)合在一起才構(gòu)成一個用人單位的完整職能。

將勞務(wù)派遣運行結(jié)構(gòu)進(jìn)行歸納，并與一般勞動關(guān)系進(jìn)行對比可見，勞務(wù)派遣關(guān)系具有“一重”“兩層”“三角”等特點。

1.“一重”，即勞動者提供的勞動力與用工單位提供的生產(chǎn)資料相互結(jié)合且僅結(jié)合一次，故只存在一重勞動關(guān)系。一般勞動關(guān)系中也只存在一重勞動關(guān)系，但其為勞動力與用人單位生產(chǎn)資料的直接結(jié)合。

2. “三角”，即勞務(wù)派遣中存在三方相互獨立的主體。一般勞動關(guān)系中只有用人單位和勞動者兩方主體。

3.“兩方”，即從利益結(jié)構(gòu)角度出發(fā)，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的共同利益一般多于它們分別與勞動者形成的共同利益，故二者共同構(gòu)成作為勞動者相對人的雇主一方。一般勞動關(guān)系中，用人單位單獨構(gòu)成雇主一方。

4.“兩層”，即一個完整的勞動關(guān)系可以被分為勞動者與派遣單位之間“有合同無勞動”的形式上的勞動關(guān)系和勞動者與用工單位之間“無合同有勞動”的實質(zhì)上的勞動關(guān)系。一般勞動關(guān)系集形式與實質(zhì)于一體，不作層次劃分。

5.“紐帶”，一是委托關(guān)系，即用工單位委托派遣單位為其招工、派遣等。二是默示擔(dān)保關(guān)系，即派遣單位、用工單位對勞動者以及用工單位對派遣單位分別就用工單位履行勞動法義務(wù)的能力所負(fù)有的擔(dān)保義務(wù)。一般勞動關(guān)系中不存在上述關(guān)系。

6.“主次”，根據(jù)勞務(wù)派遣類型不同，臨時型派遣中以用工單位和勞動者之間的勞動關(guān)系為主，常雇型派遣中以勞動者與派遣單位的勞動關(guān)系為主。一般勞動關(guān)系則無此劃分。

綜上可見，勞務(wù)派遣與一般標(biāo)準(zhǔn)形式的勞動關(guān)系存在著很大的差異，除上述對比外，還有諸如勞務(wù)派遣不僅要訂立勞動合同，還需簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，而一般勞動關(guān)系僅需訂立勞動合同等不同之處。因而將其定性為非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，適用特殊的勞動法律規(guī)范進(jìn)行針對性調(diào)整是較為合理的。

二、非標(biāo)準(zhǔn)性勞動關(guān)系存在的問題

（一） 從權(quán)利享有角度看

相較于一般勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣中的勞動者處于更為弱勢的地位，其合法權(quán)益更容易受到侵犯。具體表現(xiàn)為：

1.職業(yè)穩(wěn)定權(quán)。首先，勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻低，某些不具備資質(zhì)的用人單位在從事派遣業(yè)務(wù)時，常采取“人間蒸發(fā)”等方式來逃避擔(dān)責(zé)，極大地威脅著勞動者的合法權(quán)益。其次，存在“逆向派遣”現(xiàn)象，即用工單位將直接雇傭的員工改簽到派遣單位，使得原本較為穩(wěn)定的勞動關(guān)系變?yōu)閯趧?wù)派遣關(guān)系。此外，有的派遣單位還采取“假外包，真派遣”的方式來規(guī)避法律對勞務(wù)派遣的限制。

2.同工同酬權(quán)。實踐中，被派遣勞動者初來乍到，很難知悉用工單位的實際薪酬水平等內(nèi)部管理事項，因此違反《勞動合同法》第63條 規(guī)定的同工不同酬現(xiàn)象的時有發(fā)生。

（二） 從義務(wù)履行角度看

正是基于勞務(wù)派遣的非標(biāo)準(zhǔn)性，用人單位得以從中攫取到很大的利益，無論是降低用工成本，還是減少用工風(fēng)險、方便臨時用工等等，這些“優(yōu)勢”都在一定程度上反映出用人單位對于應(yīng)有義務(wù)的規(guī)避。具體表現(xiàn)為：

1.不依法簽訂勞動合同。據(jù)河北省總工會調(diào)查，勞務(wù)派遣工在同一用工單位工作超過 10 年以上的占一定比例，而用工單位只是每兩年或三年通過勞務(wù)派遣公司簽一次合同?？梢?，使用勞務(wù)派遣工已成為部分企業(yè)規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同，從而逃避法律責(zé)任的一種手段。

2.在非三性崗位上使用派遣工。據(jù)山西省總工會調(diào)查，在用工單位主營業(yè)務(wù)崗位工作的勞務(wù)派遣工占 70.2%。工作年限達(dá) 2 年以上的勞務(wù)派遣工占 74.6%。

（三） 從責(zé)任承擔(dān)角度看

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，盡管派遣單位與用工單位共同構(gòu)成雇主一方，但二者是在不同層次中各行職能，如果要求二者在任何情況下都承擔(dān)相同責(zé)任，顯然有失公平，故用工單位僅承擔(dān)“有條件的連帶責(zé)任”。

我國勞動立法采取了以勞務(wù)派遣協(xié)議為責(zé)任劃分基準(zhǔn)的方式，充分尊重當(dāng)事人意思自治。但是這也使得有些派遣機構(gòu)與用工單位故意做出與事實不符的約定來逃避雇主責(zé)任的承擔(dān)。

三、 完善非標(biāo)準(zhǔn)性勞動關(guān)系的建議

（一）記錄與公示勞務(wù)派遣情況

為了貫徹落實《勞動合同法》，人力資源與社會保障部研究起草了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，對于“三性”崗位進(jìn)一步加以界定。但實踐中，不同行業(yè)、企業(yè)的崗位設(shè)置存在很大差異，因而想要準(zhǔn)確界定某一崗位的性質(zhì)，對于普通勞動者來說，存在著很大的困難。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)要求用工單位建立勞務(wù)派遣記錄制度，詳細(xì)記錄其派遣用工的具體情況，比如用工數(shù)量、派遣崗位、工資待遇、工時記錄、勞動條件等等，定期向勞動者進(jìn)行公示，并要求其在核查無誤后簽字，以備勞動行政主管部門進(jìn)行監(jiān)察，同時該記錄也可以作為證據(jù)由用工單位提供，來證明其不存在不規(guī)范用工的行為。這樣既將判斷其行為規(guī)范與否這一技術(shù)性問題交由專門部門來處理，同時也起到督促用工單位規(guī)范用工的目的。

（二）繳納勞務(wù)派遣保障金

勞務(wù)派遣關(guān)系具有非標(biāo)準(zhǔn)性，故與勞動者訂立勞動合同的派遣單位的從業(yè)資格亦應(yīng)與一般用人單位有所區(qū)別。有學(xué)者建議派遣單位的設(shè)立應(yīng)當(dāng)采取許可制，即由勞動行政部門根據(jù)其人員、資金、勞務(wù)派遣計劃等多方因素核定是否許可及其許可期限。2012年12月28日，全國人大常委會公布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》中也增加了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可制度。

筆者認(rèn)為，除采取許可制外，針對現(xiàn)實中勞務(wù)派遣單位在符合硬性注冊資本標(biāo)準(zhǔn)的情況下，其實際的責(zé)任承擔(dān)能力仍常有不足的現(xiàn)象，還應(yīng)當(dāng)要求勞務(wù)派遣單位在銀行開設(shè)專戶，按照其招收的勞動者數(shù)量繳納保障金，以保障勞動者的報酬請求權(quán)等權(quán)利的實現(xiàn)。保障金應(yīng)當(dāng)由工會進(jìn)行統(tǒng)一管理，這樣既能起到監(jiān)督勞務(wù)派遣單位履行繳納保證金的義務(wù)，防止保障金被挪作他用，還能在一定程度上提高工會在勞務(wù)派遣中的參與程度。此外，該保障金還可以比照社會保險的相關(guān)規(guī)定，在行業(yè)、地區(qū)間進(jìn)行統(tǒng)籌管理，以起到社會共濟的作用。

（三）刺破勞務(wù)派遣面紗

基于勞動者傾斜保護(hù)原則，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)比照公司法中“刺破法人面紗”制度，建立刺破勞務(wù)派遣面紗制度。根據(jù)修改后的《勞動合同法》第九十二條 規(guī)定，勞務(wù)派遣單位給勞動者造成損害時，不要求用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。修改后的規(guī)定較之前不分情況地要求勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任來說，是一大進(jìn)步，但也有不足之處。具體表現(xiàn)為：

1.用工單位在明知勞務(wù)派遣單位不具備派遣資格時，仍接受其派遣的情況。此時即使是勞務(wù)派遣單位給勞動者造成了損害，也應(yīng)當(dāng)要求用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.用工單位違背“三性”規(guī)定使用勞動者的情況。如在同一崗位上通過連續(xù)派遣長年使用同一派遣工等。這種情況下，可比照法國的有關(guān)規(guī)定：勞動者的勞動合同將得到重新認(rèn)定，勞動者與被派遣單位的關(guān)系將被認(rèn)定為勞動合同關(guān)系，并且是無固定期限的勞動合同。即否認(rèn)存在勞務(wù)派遣，直接認(rèn)定用工單位與勞動者之間構(gòu)成勞動關(guān)系。由用工單位按照一般用人單位的標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

四、結(jié)語

勞務(wù)派遣之所以能為法律所承認(rèn)，到底是基于社會發(fā)展以及市場經(jīng)濟的需要，因此它也是一個為了實現(xiàn)經(jīng)濟社會平衡而需要進(jìn)行價值衡量的問題。

勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系非標(biāo)準(zhǔn)性使得其在運行過程中，相比于標(biāo)準(zhǔn)的一般勞動關(guān)系，更大概率地可能損害到勞動者的合法權(quán)益。因此無論是在勞動立法、司法還是執(zhí)法方面，都應(yīng)給予它更充分、更全面的關(guān)注與思考。記錄與公示勞務(wù)派遣情況、繳納勞務(wù)派遣保障金以及刺破勞務(wù)派遣面紗等制度的確立與完善將在一定程度上促使我國勞務(wù)派遣行業(yè)朝著更合理化、規(guī)范化的方向發(fā)展，以期最終實現(xiàn)勞務(wù)派遣三方主體互利共贏的局面。

注釋：

《勞動合同法》第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

《勞動合同法》第五十八條 勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條？規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

《勞動合同法》 第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。

《勞動合同法》 第九十二條 違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元到一萬元的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

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