【摘 要】 《國家工商行政管理局關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中對有獎銷售下了定義，主要包括附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售兩類，但是沒有明確規(guī)定是否禁止附贈式的有獎銷售。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定不得采取欺騙的方式，抽獎的方式進行有獎銷售，違反規(guī)定的經(jīng)營者給他人造成損害的，需要對消費者和其他經(jīng)營者，承擔(dān)民事責(zé)任。同時由監(jiān)督檢查部門作出責(zé)令停止違法行為并處以罰款的行政制裁。

此時成立的有獎銷售合同是何種性質(zhì)，行政制裁是否會對該已經(jīng)成立的合同有效性產(chǎn)生影響，以及影響的范圍有多大等問題，本文將針對以上問題進行討論。

【關(guān)鍵詞】 有獎銷售 買賣合同 贈與合同 合同效力

強制性規(guī)定

一、有獎銷售的概述

（一）、有獎銷售的立法演變

對于有獎銷售，我國立法最初的態(tài)度是明確禁止。《反不正當(dāng)競爭法（草案）》第13、14條分別規(guī)定：“經(jīng)營者不得從事抽獎式有獎銷售”;“經(jīng)營者不得以金錢、物品或者其他利益為誘餌，推銷商品…”1993年6月的起草說明中指出，“在我國，有些經(jīng)營者不是通過提高質(zhì)量、降低成本、改善服務(wù)，進行正當(dāng)競爭，提高經(jīng)濟效益，而是利用一般消費者的投機、發(fā)財心理，追逐所謂“效益”。目前，采用這種有獎銷售方式的越來越多，設(shè)獎額越來越大，以此作為推銷商品，甚至推銷假冒偽劣商品的手段，對公平競爭秩序的破壞性很大，也敗壞了社會風(fēng)氣。在征求意見中，在些地方和部門主張堅決煞住這股歪風(fēng)，明確禁止這種抽獎式的有獎銷售方式，絕不要開口子”。1993年8月在全國人大常委會審議過程中，接受多數(shù)企業(yè)和部門的建議，認(rèn)為有獎銷售也是一種促銷手段，將這條修改為：“經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品;（三）抽獎式的有獎銷售，最高單項獎的金額超過一萬元"。1993年9月在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議，有的委員認(rèn)為草案修改稿第十三條規(guī)定的最高單項獎的數(shù)額過高，建議將最高獎的金額‘一萬元修改為‘五千元。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第13條就是這樣演變而來的。

（二）、有獎銷售的方式

根據(jù)前文《若干規(guī)定》，有獎銷售包括附贈式和抽獎式兩類。對于抽獎式有獎銷售規(guī)定了上限金額，但是對附贈式的有獎銷售沒有具體規(guī)制。很多國家對附贈式有獎銷售有明確規(guī)定，主要有明確禁止型，例如德國1932年《附贈法》、1987年開始實施的法國《公平交易法》以及1993年《波蘭反不正當(dāng)競爭法》;有條件的允許型，例如日本的1962年《不當(dāng)贈品及不當(dāng)表示防止法》、法國《法國公平交易法》、我國臺灣地區(qū)《處理贈品促銷案件原則》等。

附贈式有獎銷售活動首先影響到的是銷售主商品同類商品的其他經(jīng)營者。其次，也會在一定程度上影響經(jīng)營贈品同類商品的其他經(jīng)營者。當(dāng)贈品與主商品不是同類產(chǎn)品時，會產(chǎn)生不同商品聯(lián)合競爭的優(yōu)勢，這對從事與贈品相同、類似或有替代關(guān)系的商品的其他經(jīng)營者不公平，該贈品在附贈及限度內(nèi)就喪失了銷售的機會。1再次，經(jīng)營者利用消費者的投機心理進行銷售活動，導(dǎo)致各商家在附贈品上投入過多，減弱在提高商品和服務(wù)質(zhì)量的努力，敗壞誠實信用的商業(yè)風(fēng)氣。正如日本學(xué)者丹宗昭信指出，“從長遠(yuǎn)看，由于贈品競爭日趨激烈，就會在實質(zhì)上增加成本，提高銷售價格，造成質(zhì)量下降的后果，而且資本大的企業(yè)容易實行更高額的規(guī)模大的附贈品銷售，從而使其資本力和宣傳力度席卷市場，本來的質(zhì)量和價格的競爭受到破壞的危險性就更大?！弊詈?，附贈銷售也可能影響到主產(chǎn)品的聲譽。一些質(zhì)量低劣的贈品侵害消費者利益，從而對主商品所屬行業(yè)的總體商業(yè)信譽產(chǎn)生不良影響。綜上，我認(rèn)為附贈式有獎銷售存在不正當(dāng)競爭的情形，需要進一步的規(guī)制。接下來分別討論兩種有獎銷售模式的合同性質(zhì)問題。

二、有獎銷售的法律性質(zhì)

（一）、附贈式有獎銷售

附贈式有獎銷售在實踐中往往表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是和主商品同種類的附贈;二是和主商品不同種類的附贈，一般價值低于主商品。

1、學(xué)界觀點

（1）、贈與合同，包括附負(fù)擔(dān)的贈與和附條件的贈與

附負(fù)擔(dān)的贈與認(rèn)為雙方必須成立有效的買賣合同，才能獲得贈與。消費者作為受贈人若不履行或無法履行負(fù)擔(dān)，贈與人有權(quán)解除贈與合同。此時贈與人可以不當(dāng)?shù)美埱笙M者作為受贈人返還附贈品。附條件的贈與認(rèn)為有獎銷售提供贈品的行為是主商品買賣合同成立生效的條件，與負(fù)擔(dān)的區(qū)別在于消費者的購買行為非強制的義務(wù)。同時其贈與行為是合同生效的條件

有獎銷售本質(zhì)上是為了買賣，贈品給付居于附隨地位。以上觀點的不足在于，將有獎銷售中的買賣合同這一基礎(chǔ)性和目的性的內(nèi)容置于附隨地位，而把贈與當(dāng)作目的合同。

（2）、混合合同

持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，有獎銷售中存在的合同關(guān)系是買賣合同和贈與合同的混合，在性質(zhì)上屬于一個合同。史尚寬認(rèn)為的混合契約：“非契約之聯(lián)合，而含有相當(dāng)于二種以上的典型契約內(nèi)容之全部或一部之單一契約”。對于混合合同的法律適用，學(xué)界有兩種觀點：第一種主張類推適用，即分別適用買賣合同和贈與合同的規(guī)定;第二種主張吸收適用，即以買賣合同的基本規(guī)定為準(zhǔn)，可補充適用有關(guān)贈與合同的規(guī)定。

混合合同實質(zhì)上將有獎銷售的性質(zhì)建立在傳統(tǒng)合同理論基礎(chǔ)上，將贈品視為贈與標(biāo)的。贈與的本意是單方、無償?shù)?，贈與人純不獲利，受贈人即消費者純獲利益。但在實踐中，有獎銷售的附贈并不是經(jīng)營者利益減少，消費者利益真正增加。以上觀點還忽略了贈品在銷售過程中起到的宣傳廣告功能。

（3）、價格折扣說

有學(xué)者認(rèn)為，附贈利益并不一定向所有購買者提供，主張附隨是一種價格行為，屬于價格折扣。2在一定程度上，考慮了附贈對買賣行為的影響，但是把有獎銷售僅定性為一種內(nèi)部行為，忽視了其社會交往性質(zhì)，而有獎銷售則還需關(guān)注經(jīng)營者與消費者、整個市場之間的交流。

（4）、單一合同說

附贈式的有獎銷售是單一的買賣合同，經(jīng)營者不管將贈品計入成本還是利潤，都不影響其仍以經(jīng)營為目的，而非免費贈送。消費者也習(xí)慣性地把附贈式的有獎銷售視為一種促銷活動，雙方的意思表示在大多數(shù)情況下一致。這也是現(xiàn)在比較盛行的一種觀點，很多學(xué)者提出附贈的實質(zhì)是“名贈實賣”。

2、筆者觀點

筆者比較贊同主流觀點，認(rèn)為附贈式的有獎銷售僅存在一個買賣合同。首先，經(jīng)營者打著贈品的名號，實際上出于盈利的目的，將贈品的價值計入主商品的經(jīng)營成本中，最后還是由消費者來承擔(dān)，消費者以“贈與”的名義得到自己實際花錢買的產(chǎn)品而已。其次，有獎銷售中贈品給付的前提是交易的成立，即不存在一個贈與的單務(wù)行為。經(jīng)營者從贈品中獲得了利潤，符合買賣合同的雙務(wù)、有償?shù)奶攸c。最后，贈品在實踐中具有廣告宣傳的作用贈品本身的給付、瑕疵問題，從保護消費者利益的角度出發(fā)，需要將其作為基礎(chǔ)的買賣合同來規(guī)制。

在司法實踐中也有明確將贈品視為買賣的判例。比較典型的北京市糖業(yè)煙酒公司訴美廚食品有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，3被告將帶有涉案商標(biāo)的白糖作為贈品在方便面中搭售。法院認(rèn)為，搭贈其他商品是經(jīng)營者的經(jīng)營策略之一，商業(yè)利潤的取得有一部分是靠搭贈品付出而取得的，是經(jīng)營者一種潛在的銷售行為。被告的行為目的在于推銷自己的商品，并由此產(chǎn)生更多的商業(yè)利潤，因此搭售本身仍然是一種銷售行為，其性質(zhì)并不因為是附贈品而有所

改變。

（二）、抽獎式有獎銷售

抽獎式的有獎銷售根據(jù)抽獎時間的不同，分兩種情況：第一種是經(jīng)營者在買賣合同成立之前對抽獎進行宣傳，在合同成立時贈送獎券。此時獎券和贈品一樣都是買賣合同的一部分，雙方成立射幸合同關(guān)系。第二種是在買賣合同履行之后再以回報的方式發(fā)起抽獎活動。此時抽獎行為可以獨立于買賣合同，消費者希望獲得中獎機會，經(jīng)營者提供中獎機會并在中獎時提供獎品，在這種情況下仍然只成立射幸合同。所以抽獎機會和贈品一樣實際上是屬于單一買賣合同的內(nèi)容，雙方履行合同，消費者接受抽獎機會之后，才可能成立射幸合同。

1、射幸合同是相對于買賣合同的獨立物權(quán)行為。在抽獎式有獎銷售中，同時存在買賣合同和射幸合同，經(jīng)營者向消費者贈送獎券是買賣合同的履行行為，雙方交付和接受獎券，射幸合同成立。2、射幸合同是相對于買賣合同的無因性物權(quán)行為，即物權(quán)變動只能由物權(quán)行為的意思表示決定，而不受債權(quán)行為意思表示影響性。在有獎銷售中的射幸合同具有獨立性，這是無因性的前提，而且認(rèn)為射幸合同具有無因性有一定的現(xiàn)實意義。

對經(jīng)營者來說，射幸合同相對于買賣合同的無因性，使得買賣合同解除之后，射幸合同的效力不受影響，消費者可以依據(jù)有效的射幸合同繼續(xù)保有獎品，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，這可以讓經(jīng)營者在抽獎活動前考慮到風(fēng)險，不過分設(shè)置高額獎項，也在一定程度上規(guī)范經(jīng)營行為。對消費者來說，因受巨獎的誘惑大量購買商品，獲得獎券以提高中獎率，希望解除買賣合同而因射幸合同無因性繼續(xù)占有獎品。但是消費者對成立并生效的買賣合同不享有任意解除權(quán)，商品無瑕疵，經(jīng)營者無過錯，則消費者的惡意目的無法實現(xiàn)。

三、有獎銷售合同的效力

反不正當(dāng)競爭法對有獎銷售進行規(guī)制，第22條規(guī)定監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，并處以罰款。實踐中，有的經(jīng)營者設(shè)置高昂的獎品吸引消費者，中獎?wù)咭髢丢剷r，經(jīng)營者稱超出5000元部分是違法的，主張超出部分無效拒絕兌現(xiàn)。這樣一來，買賣合同的有效性不受影響，經(jīng)營者推銷商品的目的亦已實現(xiàn)。所以筆者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是有獎銷售整個行為，該行為根據(jù)上文分析具有單一的法律性質(zhì)，有獎銷售不僅僅是贈與行為的效力問題，而關(guān)系到整個買賣合同的效力問題。

（一）、法源位階及性質(zhì)

《合同法》第52 條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。此時可以判斷，此處的法律非廣義上的法律，僅指全國人大及其常委會制定的法律。而《合同法解釋一》第4條明確將無效依據(jù)限制于全國人大及其常委會制定的法律與國務(wù)院制定的行政法規(guī)，排除地方性法規(guī)與行政規(guī)章。

《合同法》第52（5）條雖然界定了法律淵源的位階及性質(zhì)，但是概念的使用仍較寬泛。并非所有違反“強制性規(guī)定”都導(dǎo)致合同無效，例如《公司法》第148條第1款規(guī)定，公司董事或高管禁止實施違反忠實義務(wù)的行為，但是第2款規(guī)定，若第1款行為被實施，合同并非無效，而是公司取得相應(yīng)的權(quán)利。《合同法解釋二》第14條將“強制性規(guī)定”限制為“效力性強制性規(guī)定”。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，《合同法解釋二》第14條引入“效力性強制性規(guī)定”后，《合同法》52條5項便具有解釋規(guī)則與概括條款屬性。4

（二）、效力性與管理性強制性規(guī)定

效力性強制性規(guī)定最早來自史尚寬先生從日本借鑒的效力規(guī)定與取締規(guī)定的分類。史尚寬先生稱：“強行法得為之效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)其法律效力為目的;后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”5即效力規(guī)定若不允許行為人依其意志實現(xiàn)法律效果，則該法律行為無效，取締規(guī)定則指作為一項事實的行為本身是否被允許發(fā)生?！逗贤ń忉尪分械摹靶Яπ詮娭菩砸?guī)定”即用以指稱“效力規(guī)定”。最高院頒布的《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定“管理性強制性規(guī)定”作為“非效力性強制性規(guī)定”。所以，依對立概念關(guān)系可知，違反管理性強制性規(guī)定：合同并不因此當(dāng)然無效;不因此無效的原因在于，此類強制性規(guī)定意在“管理”，而非否認(rèn)合同內(nèi)容本身。

（三）、對有獎銷售合同效力的影響

《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第16條將“國家利益或社會公共利益”作為效力性強制性規(guī)定的判斷依據(jù)，若強制性規(guī)定旨在維護“國家利益或社會公共利益”，即屬于效力性強制性規(guī)定，違反者無效。首先，對有獎銷售的規(guī)制，不管是《欺詐消費者行為處罰辦法》，還是《反不正當(dāng)競爭法》都是為了保護具體、特定的消費者、經(jīng)營者的利益，而不是為了規(guī)制對國家利益的侵害行為。而且這些限制性規(guī)定并不是針對有獎銷售方式本身，而是經(jīng)營者用這種方式損害消費者、其他經(jīng)營者的權(quán)益。對獎項金額的限制也不是針對合同雙方，或者有獎銷售的性質(zhì)，而是指向設(shè)置獎品的行為手段。對于有獎銷售的強制性規(guī)定，意在“管理”因該方式導(dǎo)致的權(quán)益損害這一結(jié)果，可以導(dǎo)致行政機關(guān)的查處，但不會導(dǎo)致對合同效力的否認(rèn)，此時的行政處罰屬于管理性強制性規(guī)定。經(jīng)營者和消費者之間有訂立買賣合同的自由，雙方達成合意并履行，合同成立生效，公法不應(yīng)過多干預(yù)，但消費者可以產(chǎn)品瑕疵、經(jīng)營者過錯等理由提起合同無效。其次，如果將有獎銷售當(dāng)作無效合同處理，在全部無效的情況下，通常要求返還財物、恢復(fù)原狀，操作難度大，且該處置措施的成本高昂。在部分無效的情況下，正如上文所述，僅使抽獎行為無效，那么經(jīng)營者通過有獎銷售推銷產(chǎn)品的目的已經(jīng)實現(xiàn)，而消費者希望通過買賣合同隨機獲得贈品的意思表示無法得到滿足。綜上，有獎銷售行為違反行政管理的具體規(guī)范，經(jīng)營者接受行政處罰，但是不影響其與消費者之間合同的有效性。

【注 釋】

[1] 汪傳才.附贈式有獎銷售的法律思考.載《政法論壇》1999年第6期。

[2] 安增科.附贈式有獎銷售的法律思考.載《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2002年第3期。

[3] 北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第1號民事判決書，北京市高級人民法院（2001）高知終字第43號民事判決書。

[4] 韓世遠(yuǎn).民法的解釋論與立法論.法律出版社2015.第21，23頁。

[5] 史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社2000.第330頁。

【參考文獻】

[1] 孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法原理[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.

[2] 何之邁.公平交易法專論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3] [日]丹宗昭信，厚谷襄兒.現(xiàn)代經(jīng)濟法入門[M].北京：群眾出版社，1985.

[4] 沈德詠，奚曉明.最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009.

[5] 安增科.附贈式有獎銷售的法律思考[J].中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2002.3

[6] 王偉.附贈式有獎銷售的法律分析[J].學(xué)術(shù)交流，2002.3

[7] 喬新生.有獎銷售的法律分析[J].法學(xué)，1993.7

[8] 周效宇.論違反強制性規(guī)定合同之效力[D].吉林大學(xué)2013.

作者簡介：楊悅（1995—），女，漢族，浙江金華人，法學(xué)碩士，單位：浙江工商大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。