王巍

對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的討論，公眾一直未曾停止。

2018年9月1日，對(duì)于江蘇昆山于海明“反殺”案，警方認(rèn)定于海明行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。2018年9月6日，對(duì)于云南傳銷組織“反殺案”，云南省檢察院發(fā)布消息稱，已指派專人赴楚雄州指導(dǎo)辦案，對(duì)被告人是否存在防衛(wèi)情節(jié)等問題進(jìn)行調(diào)查。目前尚未公布調(diào)查結(jié)論。

“正當(dāng)防衛(wèi)”條款1979年被寫入刑法，后在1997年被修改?！罢?dāng)防衛(wèi)是法定情節(jié)，在刑事司法中必須要考量。”北京市高級(jí)人民法院刑一庭法官吳小軍表示，在司法實(shí)踐中，由于證據(jù)收集、案件調(diào)查等原因，認(rèn)定“正當(dāng)防衛(wèi)”需要考量多方面的因素。雖然昆山案件沒有進(jìn)入審判程序，但現(xiàn)場(chǎng)視頻還原了案發(fā)過程，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定起到關(guān)鍵作用。

在司法案例中，2004年，北京出現(xiàn)首例被認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)而判決無罪的案例。在2012年到2016年，多起涉及“防衛(wèi)”的案件中，被告人因情節(jié)不同，被認(rèn)定“防衛(wèi)過當(dāng)”構(gòu)成故意傷害等罪。

案例一：女子持刀刺死闖入者無罪

2004年，北京法院首次判決認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)無罪案件。

2003年9月10日凌晨，孫某、李某、張某3人，到被告人吳某所在酒店的女服務(wù)員宿舍外，要求宿舍內(nèi)的尹女士出屋被拒絕，3人遂強(qiáng)行破門而入。孫某欲強(qiáng)行將尹女士帶出，遭拒絕后毆打尹女士并發(fā)生撕扯。

當(dāng)時(shí)，同在宿舍內(nèi)的被告人吳某下床阻攔，也遭孫某毆打和撕扯睡衣。吳某隨手拿起水果刀比劃，將孫某劃傷。另一名闖入者李某，見狀拿起一把鐵掛鎖欲砸吳某，吳某持刀刺向李某，致李某失血性休克死亡。

檢察院指控吳某犯故意傷害罪，向法院提起公訴，李某家屬提起附帶民事訴訟。經(jīng)法庭審理，合議庭認(rèn)為，李某等人的暴力行為，達(dá)到了嚴(yán)重危及吳某人身安全的程度。吳某對(duì)暴力行為具有無限防衛(wèi)權(quán)，其防衛(wèi)行為雖造成李某死亡，但未超必要限度，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，故判決吳某無罪。

該案是經(jīng)媒體報(bào)道過的北京市首例正當(dāng)防衛(wèi)案件。法院在判決中認(rèn)為，吳某針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害，防衛(wèi)意圖明顯，防衛(wèi)對(duì)象正確，防衛(wèi)未超過必要的限度，在宣告其無罪的同時(shí)，也不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

案例二：刺死前妻男友被認(rèn)定故意傷害

2016年12月，將前妻男友刺死的吳某，被北京一中院判處有期徒刑。審判期間，法院未采納辯護(hù)人關(guān)于吳某防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊庖?，認(rèn)定吳某的行為構(gòu)成故意傷害。

吳某與前妻離婚22年，卻一直在同一屋檐下生活。據(jù)檢方指控，2015年下半年，吳某的前妻與被害人金某發(fā)展為情人關(guān)系。2016年4月17日，金某前往吳某與其前妻馮某的居住地，要求帶走馮某，并在樓道內(nèi)毆打馮某。吳某為此與金某發(fā)生爭(zhēng)吵，并持水果刀刺扎金某胸部，傷及右肺，導(dǎo)致金某急性失血性休克死亡。

吳某的辯護(hù)人認(rèn)為，吳某持刀目的是自衛(wèi)，很難將防衛(wèi)行為控制在合理范圍。

法院審理后認(rèn)為，吳某的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但考慮到死者金某在起因上存在重大過錯(cuò)，同時(shí)吳某具有自首情節(jié)，且事后積極賠償死者家屬獲得諒解。故判處吳某犯故意傷害罪，有期徒刑5年。

法院認(rèn)為，金某持刀毆打馮某在先，吳某取刀欲制止時(shí)應(yīng)當(dāng)是具有防衛(wèi)意識(shí)。但當(dāng)金某看到吳某后，就放開了馮某，未再繼續(xù)毆打馮某。吳某雖然表示金某向他沖過來，并拿刀向他刺劃，他后退不了才刺扎了老金一刀，但吳某身上除手背有輕微擦傷外無其他損傷，而被害人金某身上則有5處銳器傷（一處致命）?，F(xiàn)有證據(jù)無法證明在金某放開馮某后，吳某與金某爭(zhēng)吵繼而持刀相向過程中，吳某是在遭受到現(xiàn)實(shí)、緊迫的不法侵害后才實(shí)施的刺扎行為，故吳某的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

法官說法：證據(jù)是判斷“正當(dāng)防衛(wèi)”能否成立的關(guān)鍵

隨著“于歡案”“昆山案”“楚雄案”被關(guān)注，“正當(dāng)防衛(wèi)”在司法實(shí)踐中的適用情況，成為人們討論的核心。北京市高院刑一庭法官吳小軍表示，在司法實(shí)踐中，要結(jié)合具體案情進(jìn)行綜合判斷。如果實(shí)施侵害一方行為構(gòu)成“行兇”，針對(duì)這種情況做出的就是特殊防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當(dāng)問題，昆山案就屬于這一種情形。而在案證據(jù)（如現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像），也是判斷當(dāng)事人正當(dāng)防衛(wèi)能否成立的關(guān)鍵依據(jù)。

認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)較保守，原因復(fù)雜多樣

問：1997年《刑法》對(duì)“正當(dāng)防衛(wèi)”條款的修改包括哪些內(nèi)容？

吳小軍：在責(zé)任追究方面，將“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度”改成了“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”；將“酌情減輕或者免除處罰”中的“酌情”刪除。

從司法裁判角度看，增加“明顯”一詞，讓該條款更加科學(xué)合理。因?yàn)椤俺^限度”與否，往往是客觀判斷，以結(jié)果論，改為“明顯超過限度”，就考慮到當(dāng)事人在面對(duì)不法侵害的緊要關(guān)頭，無法準(zhǔn)確進(jìn)行防衛(wèi)的情形；而刪除“酌情”，將“正當(dāng)防衛(wèi)”上升為法定情節(jié)，要求裁判者必須對(duì)此加以考慮。法條的修改，旨在鼓勵(lì)公民面臨不法侵害時(shí)，積極使用防衛(wèi)權(quán)。

問：司法實(shí)踐中，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用情況怎樣？

吳小軍：以前，司法機(jī)關(guān)總體上對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定比較保守，類似案件經(jīng)媒體報(bào)道的并不多見。這其中原因比較復(fù)雜。比如有些案件在公安、檢察機(jī)關(guān)調(diào)查階段，就認(rèn)定屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因此案件沒有被批捕、起訴，也就沒有進(jìn)入到審判程序。還有法律規(guī)定相對(duì)抽象，但現(xiàn)實(shí)中情況比較復(fù)雜，以及證據(jù)調(diào)取和認(rèn)定的一些原因等等。

2017年的“于歡案”的判決結(jié)果，對(duì)防衛(wèi)條款適用產(chǎn)生了比較大的影響，該案也被最高法院確定為指導(dǎo)案例，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的司法適用具有積極的引導(dǎo)作用。

問：在司法實(shí)踐中，如何確定“正當(dāng)防衛(wèi)”是否成立？

吳小軍：法律規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)屬于防衛(wèi)，但在程度上明顯超過了必要的限度。司法實(shí)踐中，由于案件情況比較復(fù)雜，因此認(rèn)定很困難。首先，我們要結(jié)合具體案情進(jìn)行綜合判斷，比如不法侵害的威脅程度、雙方的力量對(duì)比，防衛(wèi)時(shí)間點(diǎn)等。如果實(shí)施侵害一方行為構(gòu)成“行兇”，針對(duì)這種情況做出的就是特殊防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當(dāng)問題?！袄ド桨浮本蛯儆谶@一種。如果侵害行為已經(jīng)結(jié)束，實(shí)施侵害方已經(jīng)被制服，另一方仍繼續(xù)進(jìn)行毆打等，那就屬于防衛(wèi)過當(dāng)甚至是故意傷害。

“昆山案”視頻成為關(guān)鍵依據(jù)

問：在涉及防衛(wèi)情況案件中，公訴方一般會(huì)指控“傷害案件中，雙方存在互毆”，辯方則認(rèn)為一方是迫于形勢(shì)進(jìn)行防衛(wèi)，這種情況下法庭會(huì)如何處理？

吳小軍：很大程度還是要看在案證據(jù)的情況。這類案件一類證據(jù)來自于目擊者，目擊證人的言詞證據(jù)有直接的證明作用。但目擊證人看到的也可能只是一個(gè)片段，不能完整證明事件的全部過程。

視聽資料（如現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控）這類證據(jù)，可以完整地還原當(dāng)時(shí)的過程。比如“昆山案”，視頻還原了事發(fā)經(jīng)過，當(dāng)事人處于什么狀態(tài)，力量對(duì)比如何，什么情況下實(shí)施了防衛(wèi)行為等等。這是判斷當(dāng)事人正當(dāng)防衛(wèi)成立的關(guān)鍵依據(jù)。

刑法理論好解釋，但如何通過證據(jù)來證明案件事實(shí)，是司法實(shí)踐中比較困難復(fù)雜的問題。法律事實(shí)與案件事實(shí)會(huì)存在一定差距。比如：“被告人有沒有殺人”這一核心事實(shí)好證明，但“被害人是否有過錯(cuò)”這類事實(shí)，依靠言詞證據(jù)往往很難確切證明。

問：僵化或?yàn)E用適用正當(dāng)防衛(wèi)條款會(huì)造成什么樣的后果？

吳小軍：正當(dāng)防衛(wèi)條款是鼓勵(lì)公民個(gè)人與不法行為作斗爭(zhēng)，也是社會(huì)正面價(jià)值觀的體現(xiàn)，如果僵化適用，會(huì)造成“好人做了好事還要受罰”的結(jié)果，削弱了保護(hù)合法利益的力度；如果濫用，也會(huì)引發(fā)社會(huì)矛盾，造成另一種不公平，對(duì)刑事案件的賠償以及后續(xù)矛盾的化解等產(chǎn)生不利的影響。

鏈接：《中華人民共和國刑法》第20條

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。