劉芯萁

摘要：國家主席習(xí)近平在慶祝海南建省辦經(jīng)濟特區(qū)30周年大會上鄭重宣布，黨中央決定支持海南全島建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)。這是我國在新一輪經(jīng)濟全球化發(fā)展趨勢下做出的重大戰(zhàn)略決策。自貿(mào)試驗區(qū)是我國與國際高標準貿(mào)易規(guī)則相對接的投資貿(mào)易試驗田，我國推出了一系列創(chuàng)新型制度。在外商投資領(lǐng)域，負面清單管理模式與準入前國民待遇等制度的創(chuàng)新，在促進投資便利化的同時，也不可避免的催生自貿(mào)試驗區(qū)專屬性投資爭端。海南現(xiàn)有的投資爭端仲裁機制無法滿足其發(fā)展的需要，構(gòu)建一個既有利于海南自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展又適應(yīng)國際規(guī)則的投資爭端解決機制成為海南自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的重要課題。縱觀海南省涉投資爭端仲裁的所有案件，伊佳蘭訴中國案作為中國在ICSID被訴第一案，具有重要的歷史意義及研究意義。

關(guān)鍵詞：ICSID;國際投資仲裁;管轄權(quán)擴大;最惠國待遇條款;自貿(mào)試驗區(qū)專屬性投資爭端

一、案情簡介

（一）發(fā)生背景

1965年世界銀行擬定的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）是世界上第一個專門解決外國投資者與東道國政府之間投資爭端的公約。我國于1993年1月7日正式批準《華盛頓公約》，1993年2月6日《華盛頓公約》對中國正式生效。在1990年3月31日生效的《中華人民共和國政府和馬來西亞政府關(guān)于相互鼓勵和保護協(xié)定》（以下簡稱《中馬BIT》）中，由于當時中國尚未加入《華盛頓公約》，因此該BIT并未明確約定“中心管轄條款”，但雙方達成諒解，一旦中國加入《華盛頓公約》，雙方應(yīng)及時就擴大提交依據(jù)《華盛頓公約》設(shè)立的解決投資爭端國際中心（ International Center for Settlement of In-vestment Dispute，ICSID）調(diào)解和仲裁的事項進行協(xié)商。[1]盡管如此，1993年2月6日《華盛頓公約》對中國正式生效后，中馬雙方并未就上述諒解展開任何協(xié)商。同時，《中馬BIT》第七條將提交仲裁的爭議范圍限定于有關(guān)征收補償數(shù)額的爭議和雙方同意的其他爭議。[2]中國政府在交存《華盛頓公約》批準書時也作出保留聲明：僅限于關(guān)于征收、國有化補償款額的爭議同意交付IC-SID解決。但是需要指出的是，該批準書的英文版[3]，將其直接翻譯成compensation resulting fromexpropriation and nationalization，遺漏了amount這個單詞，造成中英文版本不完全一致。

（二）具體案情

2011年5月24日，ICSID受理了馬來西亞伊佳蘭公司（Ek-ran Berhad）訴中華人民共和國投資爭議仲裁案，并對其訴訟請求予以登記。[4]該案中，原告馬來西亞伊佳蘭公司的主要經(jīng)營業(yè)務(wù)為建筑、不動產(chǎn)開發(fā)等。因海南省萬寧市政府依據(jù)海南的地方性法規(guī)，收回伊佳蘭公司下屬公司（ Sino - Malaysia Art&Culture）投資的國有土地使用權(quán)，伊佳蘭公司遂向ICSID提起仲裁，請求被申請人向其支付不低于人民幣1，066，653，330元的等值美元的土地被征收損失的補償（時間基點：2009年8月5日）;不低于人民幣l，066，653，330元的等值美元的預(yù)期利潤損失的補償;及其自2009年8月5日至2011年3月11日期間人民幣42，018，254元的利息損失的補償。[5]本案作為中國在ICSID被訴的第一案，在世界范圍內(nèi)引起廣泛關(guān)注。本案的投資爭端發(fā)生在海南省萬寧市，所以對該案的研究對海南省自貿(mào)試驗區(qū)投資爭端仲裁解決方式的探索與完善具有重要意義。

本案中，ICSID是否具有仲裁管轄權(quán)是爭議的焦點，而對于這一問題的判斷主要涉及兩個方面：（1）對于投資仲裁條款的解釋;（2）國際投資條約最惠國待遇條款的適用。[6]近年來，ICSID對于管轄權(quán)的解釋有擴大化的趨勢，并偏向?qū)τ谕顿Y者的保護，這對于東道國來講是極其不利的。而隨著海南自貿(mào)試驗區(qū)的建設(shè)，自貿(mào)試驗區(qū)實行的“準人前國民待遇”與“負面清單”等創(chuàng)新性投資政策，將會促使自貿(mào)試驗區(qū)專屬投資爭端應(yīng)運而生，也會使更多的投資爭端接踵而至。因此，發(fā)展符合我國國情并對標國際投資爭端解決機制水平的投資爭端解決機制是我們現(xiàn)階段工作的重點。對于該案進行研究，有利于對海南自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)提出可行性建議，從而推進海南自貿(mào)試驗區(qū)投資爭端仲裁解決機制進一步走向完善。

二、伊佳蘭案中的法律問題分析

（一）ICSID擴大對仲裁管轄權(quán)的解釋

《華盛頓公約》對于管轄權(quán)在第25條作出規(guī)定：“中心的管轄權(quán)適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構(gòu)）和另一締約國國民之間因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。由此可見，同意是ICSID行使管轄權(quán)的前提條件。[7]而實踐中，ICSID對于同意條款往往作出寬泛解釋。

1.《中馬BIT》同意條款范圍的解釋

該案中，若要確定ICSID是否具有管轄權(quán)，首先應(yīng)從《中馬BIT》中約定的同意仲裁事項來考察?！吨旭RBIT》第7條第4款規(guī)定“有關(guān)補償款額的爭議和雙方同意的其他爭議，可以提交國

際仲裁庭。”由此可見，《中馬BIT》中提及的國際仲裁包括：（1）涉及補償款額的爭議;（2）締約雙方同意的其他事項。本案中，伊佳蘭公司僅能就“有關(guān)征收款額的爭議”提交仲裁，而關(guān)于是否構(gòu)成征收、征收是否合法等問題是否構(gòu)成爭議，并未作規(guī)定。本案申請人對中國政府的指控超出了補償數(shù)額的范圍，申請人直接將爭議提交ICSID，擴大了提交爭議的范圍。

2.《中秘BIT》同意條款范圍的解釋

然而，ICSID在實踐中對于“涉及補償款額的爭議”的解釋多呈擴大化趨勢。如謝業(yè)深訴秘魯案中，[8]《中國一秘魯BIT》（以下簡稱《中秘BIT》）第8條規(guī)定：“雙方可以提交中心的仲裁包括：（i）涉及征收補償數(shù)額的爭議;（ii）締約雙方同意的其他事項。”[9]本案中，秘魯政府堅持認為“涉及征收補償數(shù)額的爭議”不包含“涉及征收的爭議，但仲裁庭卻引用《維也納條約法公約》第31條從征收條款的字面含義來將其解釋為：除補償額之外，還包括與征收有關(guān)的其他事項。仲裁庭認為，第8條中的“invol-ving”（涉及）一詞包含了與“征收補償”這一客體有關(guān)的各個方面，[10]是對仲裁條款的擴大化解釋。從謝業(yè)深案不難看出，仲裁庭在實踐中對管轄權(quán)的擴大傾向。

綜上所述可以看出，即便按中方加入《華盛頓公約》中存在保留聲明，本案仍有可能納入ICSID管轄權(quán)的范圍。同時，我們還應(yīng)該注意前述的中國加入《華盛頓公約》批準書的中文和英文本的用詞差異，更加容易讓仲裁庭對“涉及征收補償數(shù)額的爭議”作擴大化解釋。

（二）最惠國待遇條款的適用問題

1998年《中國一巴巴多斯BIT》（以下簡稱《中巴BIT》）條約中，約定了接受ICSID管轄條款，至此，以1998年為轉(zhuǎn)折點，中國放棄了加入《華盛頓公約》的保留，并完全接受ICSID的管轄。[11]《中馬BIT》第三條第一款規(guī)定：“締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土的待遇，不應(yīng)低于任何第三方所受到的待遇”。因此，在本案中，伊佳蘭公司極有可能援引最惠國待遇條款（以下簡稱最惠國待遇條款），要求中國接受仲裁。投資者能否援引最惠國待遇條款以對抗同意條款的局限性和附加條件？在當前的的實踐過程中，還不能給出明確的回答。ICSID仲裁庭對最惠國待遇條款的適用問題呈現(xiàn)出模棱兩可的態(tài)度。

1.在“西門子訴阿根廷案”（以下簡稱“西門子案”）中，[12]德國西門子公司要求依據(jù)《德國一阿根廷BIT》第3條最惠國待遇條款的規(guī)定，享有《阿根廷一智利BIT》中更為優(yōu)惠的投資程序待遇，以免除18個月冷靜期的安排?！拔鏖T子案”仲裁庭在管轄權(quán)裁決中認可最惠國待遇條款的適用范圍可以涵蓋程序事項。但在“Wintershall訴阿根廷案”中，[13]雖然原告援引最惠國待遇條款同樣是為了免除18個月的冷靜期，但仲裁庭卻認為，阿根廷設(shè)置18個月冷靜期的安排是其同意仲裁管轄的前提條件，從而駁回了原告的請求。

2.在“Roslnvest英國有限公司訴俄羅斯案”[14]以及“Renta公司訴俄羅斯案”中，[15]投資者都根據(jù)最惠國待遇條款要求適用對其更有利的爭議解決方式，而仲裁庭均予以肯定并宣稱此裁判是為了避免第三方條約中的例外規(guī)定對其管轄權(quán)的影響。但是此種裁判在事實上擴大了仲裁事項的范圍，并使得最惠國待遇條款變?yōu)橥顿Y者從第三方條約中自由選擇對其有利的條款的重要武器，甚至可以繞開這一條款的例外規(guī)定。這對于東道國來說極為不利，也有悖于當時雙方訂立BIT的初衷。

如上文所述不難看出，最惠國待遇條款是否適用于程序性事項主要取決于其與同意條款的關(guān)系及其范圍的規(guī)定。

（三）海南投資爭端仲裁機制不夠完善

本案中，伊佳蘭公司選擇將此案訴至ICSID，而沒有選擇我國現(xiàn)有的投資爭端仲裁機構(gòu)，說明其對我國投資爭端仲裁制度缺乏信任，而歸根究底，是我國現(xiàn)有商事仲裁機構(gòu)仲裁服務(wù)水平無法與國際仲裁標準相媲美。目前我國上市的仲裁機構(gòu)，普遍存在以下幾個問題：1.我國商事仲裁機制相比于國外仲裁機制缺乏實踐探索;2.意思自治原則在我國仲裁機制中沒有得到充分體現(xiàn)。如：我國缺乏臨時仲裁，仲裁庭沒有管轄決定權(quán)等。

隨著海南自貿(mào)試驗區(qū)的建設(shè)，創(chuàng)新性投資政策的實施與對外開放水平的提高，在吸引大量外資進入的同時，也必然會面臨更多較為復(fù)雜的投資爭端。海南若能吸引投資者將投資爭端交由海南的仲裁機構(gòu)解決，會使投資爭端的解決更加便利，爭端所在地的法律規(guī)定對爭端的解決也更加對口。因此，海南建立與國際投資爭端解決機制相應(yīng)水準的仲裁制度勢在必行。

三、對海南自貿(mào)試驗區(qū)完善投資爭端仲裁解決方法的啟示

（一）對投資仲裁管轄權(quán)限的限定

海南自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的投資爭端分為：私人投資者之間的爭端及外國投資者與東道國政府之間的爭端。前者因其本質(zhì)為我國國內(nèi)投資糾紛，本文不多做贅述。本文主要研究對象為外國投資者與東道國政府之間的爭端。此類爭端又可細化為兩種，一種是自貿(mào)試驗區(qū)特有投資爭端，一種是區(qū)內(nèi)外普遍存在的投資爭端。[16-10]不同類型的投資爭端在投資仲裁管轄權(quán)限方面也應(yīng)區(qū)分對待。

對于外國投資者與東道國之間的投資爭端，ICSID是目前解決效果較好，體制較為完善的爭端解決機制，世界上大多數(shù)國家都愿意將爭端訴諸ICSID解決。但ICSID這幾年普遍通過對“投資”一詞的寬泛解釋擴大其管轄權(quán);亦或是通過援引最惠國待遇條款擴大其管轄權(quán)限。這對東道國來說是及其不利的。海南自貿(mào)試驗區(qū)中的投資爭端因其政策的特殊性，更多的涉及國家利益，而ICSID偏向投資者利益的保護，對仲裁權(quán)限的擴大化解釋，極有可能損害我國國家利益。因此，對投資仲裁管轄權(quán)限的限制至關(guān)重要。

1.自貿(mào)試驗區(qū)專屬投資爭端

自貿(mào)試驗區(qū)專屬投資爭端作為自貿(mào)試驗區(qū)特殊衍生物，是“準人前國民待遇”以及“負面清單”等特殊外資政策的解釋適用過程中產(chǎn)生的投資爭端，涉及到我國國家利益，不適合直接交由ICSID解決。而此類投資爭端也未在任何一部BIT中有相關(guān)規(guī)定，因此，對于此類投資爭端，應(yīng)在簽訂自貿(mào)試驗區(qū)投資協(xié)議時對投資爭端的仲裁解決路徑做出限制性規(guī)定，避免ICSID不利的管轄權(quán)擴大。

2.區(qū)內(nèi)外共有的投資爭端

對于區(qū)內(nèi)外普遍存在的外國投資者與東道國之間的投資爭端，若投資者母國與東道國之間有BIT協(xié)定，則適用BIT中約定的仲裁解決條款。但是為了避免ICSID在管轄權(quán)上的不確定性，我國有必要在BIT中清晰的表明立場，對“投資”、“涉及”等詞眼

做出清楚的表示，避免因為模糊的概念讓ICSID做出寬泛解釋。對于早期已簽訂的BIT協(xié)定，可以在雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上做出新的解釋。在最惠國待遇條款適用問題上，我國可以明確規(guī)定其具體使用條件和適用主體，如：擴大、管理、控制等。”以此表明我國觀點和立場，防止最惠國待遇條款的濫用對我國國家利益的損害。亦或在未來與其他國家簽訂BIT協(xié)定時在最惠國條款中明確排除對個別事項的適用。[18]

（二）海南自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁機構(gòu)的引入

臨時仲裁（ Ad hoc Arhitration）即在當事人雙方事先沒有約定仲裁機構(gòu)時，可以根據(jù)仲裁協(xié)議雙方協(xié)商將爭端交由某一位或某幾位仲裁員進行審理和判決。[19]臨時仲裁機構(gòu)相比中國傳統(tǒng)仲裁機構(gòu)的優(yōu)勢體現(xiàn)在以下幾個方面：1.能夠?qū)崿F(xiàn)高度的意思自治，在對仲裁員的選擇、仲裁庭的組成方式以及仲裁程序的適用等方面更加自由。2.各環(huán)節(jié)無需遵循特定規(guī)則，仲裁效率高。3.雙方只需交納仲裁人員費用，無需向仲裁機構(gòu)繳納費用，更加惠民。16|35更重要的是，臨時仲裁機構(gòu)的建立能夠完善我國投資爭端解決機制的不足，減少投資者的投資風(fēng)險，為投資者的投資增添一份保障。從而吸引更多外商前來投資，促進海南區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展。在我國現(xiàn)有仲裁制度存在缺陷及海南自貿(mào)試驗區(qū)對臨時投資仲裁的切實需要下，臨時仲裁機構(gòu)的引入顯得尤為重要。

四、結(jié)語

隨著海南自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的推進以及各種創(chuàng)新型政策的實施，大量的投資爭端將接踵而至，自貿(mào)試驗區(qū)專屬投資爭端也隨之產(chǎn)生。所以探索投資爭端仲裁機制的完善措施在當前階段非常重要。通過對伊佳蘭案的剖析，我們能夠看出中國在ICSID仲裁中所面臨的各種挑戰(zhàn)：一方面是ICSID仲裁管轄權(quán)的擴大化傾向;一方面是對最惠國待遇條款的適用問題態(tài)度含糊不清。

在ICSID擴大仲裁管轄權(quán)這一問題上：1.對于自貿(mào)試驗區(qū)專屬投資爭端，我國應(yīng)該在簽訂自貿(mào)試驗區(qū)投資協(xié)定是對其爭端仲裁解決方式做出規(guī)定。2.對于區(qū)內(nèi)外共有的投資爭端，若投資爭端選擇在ICSID解決，我國可以就BIT協(xié)定中的一些概念模糊的字眼做清晰的解釋，防止ICSID對其作擴大化解釋。

在最惠國待遇條款適用的問題上，為防止投資者將最惠國待遇條款作為工具，在第三方條款中任意選擇對其有利的投資爭端解決方式。我國可以對最惠國待遇條款的適用范圍及使用條件做出明確的規(guī)定，或明確指出不能適用的情況。如此，我國才能合理應(yīng)對，避免對我國國家利益的損害。

反觀海南省自身投資爭端仲裁解決機制的建設(shè)，可以看到現(xiàn)階段的投資爭端解決機制對比國際高標準還存在許多不足。海南省若想抓住機遇，建立對標國際高標準的投資貿(mào)易試驗田，就要大膽嘗試、勇于創(chuàng)新，學(xué)習(xí)國外優(yōu)秀經(jīng)驗。在投資爭端仲裁機制完善方面，可以大膽的引入臨時性仲裁機制，為海南自貿(mào)試驗區(qū)投資發(fā)展服務(wù)，并在實踐中探索適合我國國情的發(fā)展路徑，為我國后續(xù)推廣完善積累經(jīng)驗。

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[7]參見1965年《國際復(fù)興開發(fā)銀行執(zhí)行董事會報告》，ht-tp：//icsid. worldbank. Org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR-Eng-lish - final.pdf，最后訪問日期：2019年1月16日.

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[9]《中華人民共和國政府和秘魯政府關(guān)于相互鼓勵和保護投資協(xié)定》，第8條.

[10] Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6， Decision on Jurisdiction and Competence， Feb. 12，2007、para. 150.

[11]有關(guān)中國加入《華盛頓公約》的背景及顧慮，參見陳安：《國際投資爭端仲裁——“解決投資爭端國際中心”機制研究》[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年版，第1-74頁.

[ 12] Siemens v. Argentina， Decision on Jurisdiction. 2004.

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[14] See Roslnvest Co. UK Ltd. v.The Russian Federation.SCC Case No. Arh. V079/2005.

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