◎ 文 《法人》特約撰稿 蘇云鵬 張麗妍

“一帶一路”為我國(guó)乃至周邊國(guó)家提供了合作共贏的平臺(tái)，對(duì)推動(dòng)全球治理體系變革和經(jīng)濟(jì)全球化有著極大的影響。隨著“一帶一路”的深入發(fā)展，各領(lǐng)域合作推動(dòng)力的加大，國(guó)際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)日益繁多，商事糾紛也隨之增多。

為了營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的貿(mào)易環(huán)境，建立切實(shí)有效的商事糾紛解決機(jī)制是十分必要的。相較于訴訟、調(diào)解、協(xié)商等制度，仲裁制度憑借其高度地自治性、專業(yè)性、保密性以及高效性等優(yōu)點(diǎn)，在解決商事糾紛中扮演著越來(lái)越重要的角色。

在此背景下，為了更充分地發(fā)揮仲裁在解決國(guó)際商事糾紛中的重要作用，仲裁條款約定的方法和注意事項(xiàng)需要被我們所重點(diǎn)關(guān)注。

仲裁國(guó)際糾紛的優(yōu)勢(shì)

自治性：國(guó)際商事仲裁具有高度的自治性。在商事關(guān)系中，雙方當(dāng)事人可以在自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商確定是否提交仲裁，并協(xié)商仲裁地點(diǎn)和仲裁機(jī)制，仲裁的審理方式，適用法律以及仲裁中使用的語(yǔ)言種類。這種高度的意思自治模式，使得雙方當(dāng)事人能夠更好地掌控仲裁程序的各個(gè)環(huán)節(jié)，從而增加了對(duì)最終裁決結(jié)果的接受和認(rèn)可程度。

專業(yè)性：國(guó)際商事糾紛往往涉及較為復(fù)雜的專業(yè)性問(wèn)題，例如國(guó)際貿(mào)易、金融等領(lǐng)域。在此情況下，為了保證仲裁的公正性，將復(fù)雜的專業(yè)性問(wèn)題交由專家裁判尤為必要。相比較于法院中人員專業(yè)的單一性，仲裁員一般都是由來(lái)自專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威人士擔(dān)任，不以法律領(lǐng)域的專業(yè)人士為限。這樣才能在事實(shí)的認(rèn)定上占有優(yōu)勢(shì)，從而使得爭(zhēng)議的解決更為公正合理。

保密性：國(guó)際商事仲裁一般采取不公開(kāi)審理的模式，有利于保護(hù)商貿(mào)活動(dòng)中當(dāng)事人的商業(yè)秘密及經(jīng)營(yíng)秘密等。同時(shí)，這種不公開(kāi)的解決方式也有利于當(dāng)事人在小范圍內(nèi)秘密化解糾紛，降低了當(dāng)事人之間爭(zhēng)議擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)，減少了糾紛可能引發(fā)的衍生損害。此外，有利于維護(hù)當(dāng)事人的信譽(yù)和形象，不影響其日后在國(guó)際商貿(mào)活動(dòng)中的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

高效性且費(fèi)用低廉：國(guó)際商事仲裁一般實(shí)行一裁終局制，一經(jīng)裁決即產(chǎn)生法律效力。審級(jí)的減少節(jié)約了解決糾紛的時(shí)間、提高了效率，同時(shí)也降低了成本。

國(guó)際商事仲裁費(fèi)用更低，收費(fèi)方式更為靈活，除“計(jì)件收費(fèi)”方式以外，還有“計(jì)時(shí)收費(fèi)”。相較于固定的收費(fèi)方式，在仲裁中，當(dāng)事人可以提前知曉每位仲裁員的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并且可以根據(jù)案件的進(jìn)展情況及工作時(shí)間，進(jìn)行分階段支付仲裁費(fèi)。

中立性：在國(guó)際商事仲裁中，仲裁權(quán)來(lái)源于當(dāng)事人的授權(quán)。仲裁庭獨(dú)立進(jìn)行裁決，不受外界干涉，甚至不受所屬仲裁機(jī)構(gòu)的干涉。為了防止不當(dāng)裁判狀況的發(fā)生，當(dāng)事人可以選擇將爭(zhēng)端提交至第三方國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，以顯示其獨(dú)立性。

強(qiáng)制性：國(guó)際商事仲裁具有必要的強(qiáng)制性。雖然當(dāng)事人具有高度的自治性，但在協(xié)議達(dá)成之后即具有法律效力，任何人不得違背。同時(shí)，世界各國(guó)的立法和司法實(shí)踐都普遍認(rèn)可仲裁裁決的法律效力，并以司法的方式維護(hù)其效力。

主要條款約定方法

首先，如何選定仲裁地點(diǎn)，是首先需要考慮的問(wèn)題。

起草仲裁條款時(shí)首先需要確定的是仲裁地點(diǎn)，雖然各方當(dāng)事人都會(huì)從己方利益出發(fā)，期望選擇一個(gè)自己相對(duì)熟悉的地點(diǎn)作為仲裁地點(diǎn)，但是在大多數(shù)情況下，雙方都不會(huì)妥協(xié)，除非一方當(dāng)事人處于非常強(qiáng)勢(shì)的地位。而最終協(xié)商的結(jié)果，一般都會(huì)選定一個(gè)雙方都能接受的中立第三國(guó)（或地區(qū)）作為仲裁地點(diǎn)。例如：中國(guó)香港地區(qū)、新加坡就經(jīng)常被一方當(dāng)事人選擇作為仲裁地點(diǎn)。

除了考慮與交易有關(guān)的因素外，選定仲裁地點(diǎn)還需要考慮該仲裁地是否加入了《紐約公約》。曾有美國(guó)企業(yè)與日本企業(yè)設(shè)立合資企業(yè)公司爭(zhēng)議，此前雙方已達(dá)成合意在加拿大進(jìn)行商事仲裁，后日本企業(yè)敗訴。但因該日本公司在倫敦證券交易所擁有上市股票，所以美國(guó)企業(yè)向英國(guó)法院提出強(qiáng)制執(zhí)行的要求。盡管一家為美國(guó)企業(yè)，一家為日本企業(yè)，約定的仲裁機(jī)構(gòu)也位于加拿大，但僅僅因?yàn)橛?guó)同為《紐約公約》的成員國(guó)，承認(rèn)國(guó)際仲裁院在加拿大作出的仲裁裁決，所以即便雙方當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地與英國(guó)沒(méi)有國(guó)籍上的關(guān)系，美國(guó)公司向英國(guó)法院申請(qǐng)也是合法合理的。英國(guó)法院有義務(wù)凍結(jié)并出售日本公司在倫敦證券交易所上市的股票。由此可見(jiàn)，在設(shè)定仲裁地時(shí)有必要考慮到選定的仲裁地是否加入《紐約公約》。

此外，對(duì)仲裁是否友善，對(duì)仲裁協(xié)議有效性是否有特殊規(guī)定，仲裁地的仲裁法對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的可仲裁性是否有限制等因素也應(yīng)當(dāng)被考慮。如果選擇的仲裁地點(diǎn)對(duì)仲裁各方面的限制比較嚴(yán)格，或者持有不支持的態(tài)度，那么進(jìn)行仲裁的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)相應(yīng)增加。例如，根據(jù)國(guó)際商會(huì)工作組對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的調(diào)查，巴西、印度、韓國(guó)和南非等一些國(guó)家的法律不支持有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的仲裁。

其次，如何選定仲裁員。

根據(jù)國(guó)際仲裁規(guī)則的規(guī)定，仲裁庭由一名仲裁員或者三名仲裁員組成。仲裁庭僅由一名仲裁員組成的，為獨(dú)任仲裁員；仲裁庭由三名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。獨(dú)任仲裁員和首席仲裁員在國(guó)際商事仲裁中發(fā)揮無(wú)比重要的作用，因?yàn)樗麄兡軌虬芽刂俨玫倪M(jìn)度、引導(dǎo)仲裁的方向，并在一定程度上對(duì)最終的仲裁結(jié)果產(chǎn)生重要影響。正如國(guó)際貿(mào)易法專家施米托夫所說(shuō)：“即使是最壞的仲裁協(xié)議，也應(yīng)注明兩個(gè)方面：將爭(zhēng)議提交仲裁解決，還有就是選誰(shuí)來(lái)充當(dāng)仲裁員?！?/p>

首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員的確認(rèn)方式，一般是先由當(dāng)事人雙方協(xié)商產(chǎn)生；在當(dāng)事人協(xié)商不成時(shí)，按照仲裁規(guī)則確定的方式產(chǎn)生；當(dāng)事人未能協(xié)商一致或未能按照仲裁規(guī)則的規(guī)定產(chǎn)生時(shí)，由法院或仲裁委員會(huì)主任指定產(chǎn)生。

縱然上述規(guī)定體現(xiàn)了當(dāng)事人高度的自治性，但在具體實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人很難對(duì)獨(dú)任仲裁員或者首席仲裁員的選定達(dá)成一致，從而導(dǎo)致最終的人選仍需要由第三方進(jìn)行指定。

在起草仲裁條款的初期，委任仲裁員的重要性經(jīng)常被當(dāng)事人所忽略。盡管在通常情況下獨(dú)任仲裁員或首席仲裁員的最終人選不是由當(dāng)事人確定的，但至少在起草階段，當(dāng)事人就可以最大限度地在仲裁庭的組成上實(shí)現(xiàn)意思自治的第一步：合理地設(shè)定獨(dú)任仲裁員或首席仲裁員的執(zhí)業(yè)背景、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)等方面的要求，而不是僅僅簡(jiǎn)單照搬示范性條款中泛泛而粗略的詞句，甚至直接不加以任何約定。

需要注意的是“合理”，是指當(dāng)事人不可以過(guò)分苛刻地設(shè)定要求。例如：約定仲裁員的資格等要求非常嚴(yán)格，導(dǎo)致在實(shí)際中難以找到符合條件的仲裁員，最終阻礙了仲裁程序的順利進(jìn)行。又或者，當(dāng)事人選定了仲裁機(jī)構(gòu)，但希望仲裁機(jī)構(gòu)以外的人來(lái)?yè)?dān)任仲裁員，而該行為又是不被仲裁機(jī)構(gòu)所允許的。類似于上述不合理的約定，都不利于仲裁的順利進(jìn)行，應(yīng)該予以避免。

選定適用法律須謹(jǐn)慎

基于“意思自治”原則，當(dāng)事人在國(guó)際商事仲裁中有較大的自由選擇權(quán)，不僅適用于選擇引起爭(zhēng)議的合同的準(zhǔn)據(jù)法，而且適用于仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。相比較于國(guó)內(nèi)仲裁，國(guó)際商事仲裁的法律適用問(wèn)題更為復(fù)雜。國(guó)際商事仲裁實(shí)踐中，除了要適用合同的準(zhǔn)據(jù)法外，也可能要選用仲裁條款適用的法律、仲裁庭組成和仲裁程序適用的法律、當(dāng)事人簽訂合同或訂立仲裁條款行為能力的法律以及仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用的法律。

同時(shí)，需要注意的是，當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)國(guó)際商事仲裁所適用的法律有些是可以選擇的，有些是不可以選擇的。可以選擇的法律包括：合同準(zhǔn)據(jù)法、仲裁程序適用的法律和仲裁條款適用的法律等；不可以選擇的如審查當(dāng)事人行為能力應(yīng)當(dāng)適用的法律，仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)適用的法律。

當(dāng)事人未對(duì)法律適用問(wèn)題作出選擇時(shí)，仲裁地法常常成為優(yōu)先適用的仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，這已經(jīng)成為國(guó)際上的通行做法。從實(shí)踐考察，英國(guó)、比利時(shí)、瑞士等國(guó)的法院，均主張適用仲裁地法來(lái)判斷仲裁協(xié)議的效力。

在當(dāng)事人未對(duì)仲裁準(zhǔn)據(jù)法作出選擇時(shí)，適用能使仲裁協(xié)議有效的法律。比較典型的是《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法案》第178條第2款的規(guī)定：“如果仲裁協(xié)議符合當(dāng)事人所選擇的法律或適用爭(zhēng)議事項(xiàng)的法律特別是主合同的準(zhǔn)據(jù)法或瑞士法律的有關(guān)規(guī)定，即在實(shí)質(zhì)上為有效?！币肋x擇性沖突規(guī)范的立法形式規(guī)定數(shù)種標(biāo)準(zhǔn)，仲裁協(xié)議只要符合其中一種即為有效，這種做法更有利于國(guó)際商事仲裁。國(guó)際商會(huì)仲裁院1984、1985年兩個(gè)案件中，仲裁庭便認(rèn)為在當(dāng)事人選擇法律不明確情況下，基于保持仲裁協(xié)議有效性的考慮，選擇確定瑞士法適用于仲裁協(xié)議。

綜上，為了更充分地發(fā)揮仲裁在解決國(guó)際商事糾紛中的重要作用，仲裁條款約定的方法和注意事項(xiàng)需要被我們所重點(diǎn)關(guān)注。在實(shí)踐中，要兼顧仲裁地的選定、仲裁員的選定以及適用法律的選定等方面的約定，以滿足交易的具體需要。