曹培忠 周艷波

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院法學(xué)系 山東 泰安 271018）

一、引言

上世紀(jì)80 年代之后，經(jīng)歷了迅速從高生育率到低生育率的轉(zhuǎn)變，我國人口的主要矛盾已經(jīng)不再是增長過快，而是人口紅利消失、臨近超低生育率水平、人口老齡化，生性別比失調(diào)。2015 年10 月26 日至29 日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第五次全體會議審議通過了《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》。全會提出，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，“全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策”。中國從1980 年開始，推行了35 年的城鎮(zhèn)人口獨生子女政策真正宣告終結(jié)。從此進(jìn)入了“二孩時代”。由于子女教育，生育年齡和經(jīng)濟(jì)等原因，出現(xiàn)了新的二孩撫養(yǎng)問題。這些問題成為困擾社會發(fā)展的重大問題，不僅對兒童產(chǎn)生影響，而且會影響到社會發(fā)展。基于此本文從基本概念入手，在“二孩政策”背景下，分析了二孩“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式的特質(zhì)、危害，結(jié)合社會典型案件，在國際人權(quán)法條件下提出法律規(guī)制措施。

二、中國“二孩政策”的出臺背景

中國是人口大國，中國的人口政策經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段。其中以獨生子女政策為核心內(nèi)容的我國計劃生育政策，自20 世紀(jì)80 年代開始嚴(yán)格推行，效果顯著。但是在邊遠(yuǎn)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，依然存在著政策落實偏差。如原國家人口計生委的統(tǒng)計資料表明，2011 年之前，獨生子女政策覆蓋率大概占到全國內(nèi)地總?cè)丝诘?5.4%；“一孩半”政策覆蓋53.6%的人口；“二孩政策”覆蓋9.7%的人口（部分少數(shù)民族夫婦；夫妻雙方均為獨生子女的，也可生育兩個孩子；三孩及以上的政策覆蓋了1.3%的人口（主要是西藏、新疆少數(shù)民族游牧民）。①由于人口結(jié)構(gòu)失調(diào)等原因，研究認(rèn)為，人口性別比例和人口控制總量，形勢嚴(yán)峻，我國的人口政策亟待轉(zhuǎn)向，尤其是生育政策應(yīng)該調(diào)整。參見表1。表1：我國近年人口性別比例。②

表1 我國近年性別比例

我國人口性別比例顯著偏高，在局部地區(qū)高到100：130，依據(jù)表1 統(tǒng)計數(shù)據(jù)在未來很長時間內(nèi)男性單身問題突出。

出現(xiàn)上述問題的原因是多方面的，其中高科技和傳統(tǒng)習(xí)慣

對于人口性別的人為選擇是重要原因。在此背景下，在有關(guān)部門和專家的呼吁下，于2007 年，中國人民大學(xué)在原國家計生委支持下啟動了人口變遷調(diào)研課題，調(diào)查了解中國育齡女性的生育水平、生育意愿等等，做了很多方案和測算。最后經(jīng)過科學(xué)決策，2015 年12 月21 日，十二屆全國人大常委會第十八次會議初次審議了《人口與計劃生育法修正案（草案）》。修正案自2016 年1 月1 日起施行，從此二孩政策正式開始。

三、二孩政策背景下特殊的撫養(yǎng)模式——“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式及其特點

如果說國家實行二孩政策是從政策和法律的層面保障了公民的生育權(quán)，那么撫養(yǎng)就是法律上的義務(wù)。撫養(yǎng)，簡單地說就是“保護(hù)并教養(yǎng)”，撫養(yǎng)關(guān)系是長輩和晚輩之間的，并且是長輩對無行為能力人（主要是未成年人）的保護(hù)并教養(yǎng)，強(qiáng)調(diào)的是教育和保護(hù)。撫養(yǎng)的目的是要讓子女健康成長。對此，法律明確規(guī)定，撫養(yǎng)是無條件的法律義務(wù)，子女一旦出生，父母無論經(jīng)濟(jì)條件、勞動能力如何，也無論是否愿意，均必須依法承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。③在撫養(yǎng)孩子的過程中，受獨生子女政策的影響，社會上曾經(jīng)出現(xiàn)了“小皇帝”等獨生子女現(xiàn)象，不僅違背了法律的規(guī)定，同時也傷害了撫養(yǎng)關(guān)系。

二孩以后，出現(xiàn)了新的撫養(yǎng)現(xiàn)象，那就是“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式。

（一）“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式

傳統(tǒng)意義上的喪偶式家庭，是由于家庭夫妻成員一方死亡、離異等，出現(xiàn)夫妻法律關(guān)系的主體缺失，產(chǎn)生的撫養(yǎng)模式。本文所謂“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式，并不是真正意義上的家庭成員死亡產(chǎn)生的撫養(yǎng)模式。該模式是在二孩政策產(chǎn)生以后特殊的現(xiàn)象，是指孩子出生以后，由于種種原因，如經(jīng)濟(jì)、文化和社會人口結(jié)構(gòu)，新出生的家庭成員，和父母在一起的時間十分短暫，其中父母一方或者雙方與子女在一起的時間少，如同家庭成員喪失。從國家統(tǒng)計局的有關(guān)數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)上述模式的客觀性。參見表2，我國近年老人撫養(yǎng)比和小兒撫養(yǎng)比。圖表顯示，在最近幾年我國人口撫養(yǎng)比方面的變化特征，老人撫養(yǎng)比上升，小兒撫養(yǎng)比下降，在一定程度上驗證了二孩政策以后，“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式客觀存在的現(xiàn)象。④為進(jìn)一步驗證上述模式，筆者在山東中東部地區(qū)做了微型調(diào)查。

表2 近年我國老人和小兒扶養(yǎng)比

1.“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式微型社會調(diào)查

本次微型調(diào)查，是筆者在法學(xué)本科教學(xué)過程中結(jié)合教育課題，通過山東部分觀測點和教學(xué)基地實施的微型社會調(diào)查。調(diào)查樣本200 人（家庭），采取問卷形式和訪談結(jié)合的形式，調(diào)查內(nèi)容主要分兩大類，第一部分是一般意義上的問題，涉及到4 個方面；二是撫養(yǎng)模式等問題，涉及到6 個問題，回收180 份有效問卷，采取專業(yè)統(tǒng)計分析。參見表3。

2.“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式亞分類

基于上述調(diào)查數(shù)據(jù)，“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式又可以分為四個亞分類模式，分別為父母型、岳母型、配偶型（女方）和保姆型。由于我國已經(jīng)是老年社會、父母退休等因素，父母或者岳母型撫養(yǎng)隔代現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致在一定程度上擴(kuò)大和加劇了“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式，使上述四種類型的模式具有各自特點。

（二）“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式的特點

“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式具有明顯的特質(zhì)。主要表現(xiàn)為家庭成員的親屬感降低、子女成長過程中由于缺少關(guān)愛導(dǎo)致子女教育和成長出現(xiàn)問題，家庭成員矛盾突出，人倫關(guān)系復(fù)雜等特點。其中上述特點說明“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式，違背了法律意義上的撫養(yǎng)要求⑤，有著巨大的危害性。

表3 “二孩政策背景下的撫養(yǎng)模式”微型調(diào)查

四、“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式危害、原因分析和典型案件

（一）“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式的危害

如果說改革開放以后由于區(qū)域經(jīng)濟(jì)差別原因在內(nèi)陸地區(qū)出現(xiàn)人口遷移，滯留了未成年人口，出現(xiàn)了大量“留守兒童”，導(dǎo)致人倫悲?、?，新的人口政策以后的“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式同樣也產(chǎn)生巨大的危害。突出表現(xiàn)為：一是兒童親情權(quán)保障的缺陷。由于缺失監(jiān)護(hù)，因父母雙方或者一方長期在外打工，而將孩子滯留在家或者單親等照看，這類群體脫離父母共同的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)，他們的受教育權(quán)、受監(jiān)護(hù)權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)、人格權(quán)、個人隱私權(quán)、健康成長權(quán)等基本人權(quán)的保障存在問題。[1]正如教育家卡爾·威特所說：“倘若家庭教育不好，就是由那些最優(yōu)秀的教育家進(jìn)行最認(rèn)真的教育，也很難有好的結(jié)果?！盵2](P26)我國《民法通則》第16 條第2 項規(guī)定只有未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒用監(jiān)護(hù)能力的，才可以在法律規(guī)定的人員中選定有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。實際上部分二孩在成長的初期已經(jīng)被遺棄，特別都是女孩的二孩。[2](P26)二是上述模式從法律層面上違法，導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)內(nèi)容的分裂。上述模式只能得到隔代監(jiān)護(hù)、單親監(jiān)護(hù)、上代親戚朋友監(jiān)護(hù)、同輩監(jiān)護(hù)甚至自我監(jiān)護(hù)。[3]從撫養(yǎng)的法律內(nèi)涵上講，違反了撫養(yǎng)內(nèi)容的復(fù)合性和無條件性。如法律規(guī)定，撫養(yǎng)要精心關(guān)懷、照料子女、為子女營造安全、健康、幸福的生活條件和氛圍，確保子女的生命權(quán)、健康權(quán)、生存權(quán)；[4]撫養(yǎng)要言傳身教，身體力行，以健康的思想、品行和正確的方法教育子女，使生活撫養(yǎng)與家庭教育有機(jī)統(tǒng)一起來。同時撫養(yǎng)責(zé)任是無條件的，子女一旦出生，父母無論經(jīng)濟(jì)條件、勞動能力如何，也無論是否愿意，均必須依法承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。三是法律救濟(jì)手段的局限性，使侵權(quán)事實呈現(xiàn)客觀存在的狀態(tài)，“合法化”?！皢逝际郊彝ァ睋狃B(yǎng)模式，實際上已經(jīng)造成了二孩的人身侵權(quán)，但是目前的監(jiān)護(hù)制度和法律規(guī)定難以救濟(jì)[5]，不符合國際條約規(guī)定的國家義務(wù)，也不能實施法律援助制度。法律援助制度是指國家為了保障人人都能夠平等地享有法律賦予的權(quán)利，對某些經(jīng)濟(jì)困難和特殊案件的當(dāng)事人給予法律幫助的一種法律救濟(jì)[5]。上述救濟(jì)制度難以適用本模式，原因之一就是法律不適格[6]。早在1985 年我國就參與制定了《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，1991 年9 月《未成年人保護(hù)法》和1996年6 月《預(yù)防未成年人犯罪法》中的相關(guān)規(guī)定都彰顯了給予未成年人司法救助的保障。顯然上述模式與我國的國際義務(wù)有悖。

（二）與“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式極度關(guān)聯(lián)的典型案件

表4 近年親情缺失導(dǎo)致的極端案件一覽

由于親情缺失導(dǎo)致子女成長過程中發(fā)生極端案件，危害社會，在現(xiàn)實生活中有許多典型案件。參見表4。

這些案件是部分典型案件，與“偶式家庭”撫養(yǎng)模式有著極度的關(guān)聯(lián)。教訓(xùn)是深刻的，原因是多元的。

（三）“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式產(chǎn)生原因分析——從收入支出的角度

縱觀目前的我國的二孩生育現(xiàn)狀，首先，經(jīng)濟(jì)原因是導(dǎo)致“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式的主要原因。依據(jù)微型社會調(diào)查的結(jié)論，問卷調(diào)查父母自己不能帶的原因中經(jīng)濟(jì)原因占比56%，由此可見隨著我國社會轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的生育觀念已經(jīng)發(fā)生根本變化，其中養(yǎng)兒防老已經(jīng)不是最大的生育預(yù)期，相反撫養(yǎng)成本壓力沉重，出現(xiàn)了“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式。最近幾年雖然國家加大了增收力度，但是相對撫養(yǎng)成本，不能完全保證生育支出。其次是生存成本，未來子女就業(yè)后要建立家庭，住宅成本明顯上升，導(dǎo)致生存壓力增加。參見表5⑦。表5 表明，我國收入水平和生活支出水平，以及居民房地產(chǎn)投資增速的差異性抑制了社會生育，特別是房地產(chǎn)價格高漲，導(dǎo)致生育期望降低，如依據(jù)國家統(tǒng)計局網(wǎng)站的國家統(tǒng)計數(shù)據(jù)資料，2015 年房地產(chǎn)平均價格是當(dāng)年城鄉(xiāng)居民支出的3.4 倍和4.6 倍⑧，高價房催生了“喪偶式撫養(yǎng)”的模式。

表5 收入和教育投資倍增數(shù)變化曲線

五、“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式的法律規(guī)制

我國的“二孩政策”是經(jīng)歷了人口結(jié)構(gòu)變化和出現(xiàn)的新問題，如人口老齡化、性別比失調(diào)等以后，國家適時調(diào)整的人口政策。但是在落實該政策的過程中出現(xiàn)了新的問題?！皢逝际郊彝ァ睋狃B(yǎng)模式不僅關(guān)系到人口教育質(zhì)量，同時還涉及到社會發(fā)展等重大問題，無論是從法律的角度還是政策的角度，規(guī)范和約束該模式，對于全體社會和兒童個體都有重要意義。

（一）在全社會營造關(guān)愛教育氣氛，從社會公共政策的角度創(chuàng)造“二孩政策環(huán)境”

“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式是家庭個體在經(jīng)濟(jì)人口資源不足條件下，出現(xiàn)的撫養(yǎng)模式，分析原因就是我國公共政策供給不足，家庭成員必須通過自身努力履行撫養(yǎng)義務(wù)，該問題的出現(xiàn)表明我國公共政策供給不足[7](P183)，必須結(jié)合我國的實際情況，在全社會營造關(guān)愛教育氣氛，給缺損家庭的兒童更多的愛護(hù)，以補(bǔ)償孩子失去的愛，使孩子心靈上的創(chuàng)傷得以愈合，使他們身心健康；同時借鑒國際社會的先進(jìn)經(jīng)驗，如德國、日本、瑞士及法國的民法中都規(guī)定了親權(quán)制度，認(rèn)為國家是孩子親權(quán)的最高親權(quán)人，可以剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)等先進(jìn)經(jīng)驗，實現(xiàn)權(quán)力體系的規(guī)范化和社會化，解決上述問題[8]。同時采取經(jīng)濟(jì)公共政策，逐步調(diào)整義務(wù)教育負(fù)擔(dān)的比例，解決初級解決義務(wù)教務(wù)經(jīng)費的不足⑨，均衡發(fā)展，統(tǒng)籌家庭撫養(yǎng)和義務(wù)教育。

（二）強(qiáng)化法律撫養(yǎng)關(guān)系，履行法律撫養(yǎng)義務(wù)

撫養(yǎng)義務(wù)是法定義務(wù)，有時間的長期性，內(nèi)容的復(fù)雜性、責(zé)任的無條件性和義務(wù)的自覺性等特點，應(yīng)當(dāng)按照法律要求，規(guī)劃和約束撫養(yǎng)關(guān)系，履行法律義務(wù)，實施《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等有關(guān)法律規(guī)定；強(qiáng)化政府的法律義務(wù)，從國際人權(quán)的角度，履行好國際義務(wù)，依據(jù)我國加入的國際條約，如《兒童權(quán)利公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等系列國際條約，監(jiān)管撫養(yǎng)違法模式[9](P119-120)。

（三）綜合建立檢察監(jiān)督和預(yù)防制度，強(qiáng)化行政執(zhí)法，配合社區(qū)建設(shè)，實行聯(lián)動保護(hù)機(jī)制

監(jiān)管上述模式，其中的措施之一就是建立綜合的檢察監(jiān)督和預(yù)防制度，增設(shè)法律援助的事前預(yù)防機(jī)制。隨著司法體制的改革，設(shè)立檢察官民事法律監(jiān)督機(jī)制[10]，發(fā)揮公權(quán)權(quán)能，借鑒國際公益訴訟的經(jīng)驗⑩，擴(kuò)大權(quán)能和轉(zhuǎn)變執(zhí)法模式，實現(xiàn)法律現(xiàn)代化、服務(wù)民生的具體內(nèi)涵。增設(shè)法律援助的事前預(yù)防機(jī)制，及時有效地實踐法律救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)針對“喪偶式家庭”撫養(yǎng)模式等嚴(yán)重侵權(quán)行為，實現(xiàn)法律援助，對某些救濟(jì)困難或者特殊案件的當(dāng)事人給予無償?shù)姆蓭椭浜瞎矙C(jī)關(guān)、民政部門、共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、學(xué)校、城市居民委員會、農(nóng)村村民委員會等眾多有義務(wù)保護(hù)未成年人的權(quán)益不受侵犯的部門同時，創(chuàng)設(shè)公安機(jī)關(guān)處罰，對發(fā)現(xiàn)和知悉的侵權(quán)案件轉(zhuǎn)交、移送、報告給公安機(jī)關(guān)，[11]由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰和采取適當(dāng)?shù)木戎胧?；結(jié)合城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的社區(qū)制度，實行農(nóng)村社區(qū)聯(lián)動保護(hù)機(jī)制。

注釋：

①參見國家統(tǒng)計局官方網(wǎng)站資料。http：//d ata.stats.gov.cn，2016 年12 月12 日。

②性別比例，人口學(xué)名詞，人口學(xué)上對人類社會或國家中的男女性別比，通常是以每100 位女性所對應(yīng)的男性數(shù)目為計算標(biāo)準(zhǔn)。例如，105：100 是105 位男性對應(yīng)100 位女性。

③參見《婚姻法》第21 條等規(guī)定。

④參見國家統(tǒng)計局國家資料部分。http：//d ata.stats.gov.cn/，2016 年12 月13 日。

⑤撫養(yǎng)是法律義務(wù)，有著豐富的內(nèi)涵，其中包括四個方面：一是精心關(guān)懷、照料子女、為子女營造安全、健康、幸福的生活條件和氛圍，確保子女的生命權(quán)、健康權(quán)、生存權(quán)；二是提供子女所必需的一切生活費用，為子女健康成長和發(fā)展提供經(jīng)濟(jì)保障；三是提供子女教育、學(xué)習(xí)費用，保證子女充分享受接受義務(wù)教育的權(quán)利，為培養(yǎng)和提供子女的文化素質(zhì)和生活技能創(chuàng)造條件；四是言傳身教，身體力行，以健康的思想、品行和正確的方法教育子女，使生活撫養(yǎng)與家庭教育有機(jī)統(tǒng)一起來。又見龍日球《權(quán)利總論》，中國法制出版社，2006 年6 月，241-245。

⑥由于家庭關(guān)愛缺失導(dǎo)致留守兒童夭折等案件，成為近年報刊關(guān)注熱點，如貴州4 名留守兒童死亡 疑似集體喝農(nóng)藥自殺。http：//e d u.sina.com.cn，2016 年12 月24 日。

⑦數(shù)據(jù)來源和說明：本數(shù)據(jù)依據(jù)國家統(tǒng)計局官方年度數(shù)據(jù)，如城市居民收入，參照2007 年的收入作為基數(shù)，和相應(yīng)年度比較得出倍數(shù)，如2007 年度城市居民人均收入1.3 萬元，2008 年人均收入1.5 萬元.年倍增數(shù)為1.18。數(shù)據(jù)來源國家統(tǒng)計局。http：//d ata.stats.gov.cn/.2016 年12 月13 日。

⑧依據(jù)國家統(tǒng)計局官方年度數(shù)據(jù).如2015 年房地產(chǎn)平均價格是5120 元.城鄉(xiāng)居民消費支出1484 元.1086 元.倍數(shù)分別為3.4 倍和4.6 倍。http：//d ata.stats.gov.cn/.2016 年12 月13 日。

⑨依據(jù)有關(guān)研究結(jié)論.如國務(wù)院發(fā)展研究中心《縣鄉(xiāng)財政與農(nóng)民負(fù)擔(dān)》課題組的調(diào)查結(jié)果顯示.中國農(nóng)村義務(wù)教育的投入實際上主要還是由農(nóng)民們自己負(fù)擔(dān)的。在全部投入中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的負(fù)擔(dān)竟高達(dá)78%左右.縣財政負(fù)擔(dān)約9%，省地負(fù)擔(dān)約11%，中央財政只負(fù)擔(dān)了2%。作者自注。

⑩英國《民事訴訟法》規(guī)定檢察長對于告發(fā)訴訟案件、確認(rèn)婚生和非婚生子女合法身份的案件.有權(quán)參加訴訟。在參加這些案件的訴訟中，檢察長是必要的當(dāng)事人，享有當(dāng)事人的權(quán)利。參見楊立新.民事行政訴訟法監(jiān)督與司法公正［J］.法學(xué)研究，2001（4）.