(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

隨著媒體技術(shù)的不斷發(fā)展，體育賽事節(jié)目通過有線或無線等方式傳播所形成的經(jīng)濟價值，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過觀眾現(xiàn)場觀看所帶來的門票收入。有些廣播組織者、網(wǎng)站未經(jīng)許可，以直播、轉(zhuǎn)播、點播等形式傳播其他媒體制作的體育賽事節(jié)目，嚴(yán)重?fù)p害了體育賽事組織者、傳播者等權(quán)利主體的利益。體育賽事節(jié)目外在表現(xiàn)形式為有伴音的連續(xù)畫面，與著作權(quán)法中的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品(以下簡稱“類電作品”)及錄像制品最為類似，通過著作權(quán)法對其進行保護已成為理論界與實務(wù)界的共識。對體育賽事節(jié)目的權(quán)利歸屬、保護路徑等問題的研究，均無法回避體育賽事節(jié)目能否構(gòu)成作品這一基本問題，而圍繞體育賽事節(jié)目作品屬性的核心爭議又在于對其“獨創(chuàng)性”的認(rèn)定。

一、體育賽事節(jié)目與“體育賽事”“體育賽事直播畫面”“體育賽事節(jié)目信號”的關(guān)系

從內(nèi)涵和外延明確體育賽事節(jié)目與體育賽事、體育賽事直播畫面以及體育賽事節(jié)目信號之間的關(guān)系，是研究體育賽事節(jié)目法律屬性的前提條件。

(一)體育賽事節(jié)目與“體育賽事”的關(guān)系

體育賽事是按照一定規(guī)則進行的競技活動，其追求的是“更高、更快、更強”，而非文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的美感，因此學(xué)界通說認(rèn)為體育賽事本身并不構(gòu)成作品。[1-4]隨著體育賽事類型不斷豐富，出現(xiàn)了類似藝術(shù)體操、水中芭蕾等具有一定觀賞性的體育賽事。因此有學(xué)者提出，應(yīng)將體育賽事分為對抗性體育賽事和藝術(shù)性體育賽事，并對藝術(shù)性體育賽事給予版權(quán)法保護。[5]但是，即便是藝術(shù)性體育賽事，其依舊需要完成一定難度系數(shù)的規(guī)定動作，而并非是進行藝術(shù)表達(dá)。因此，其本質(zhì)上屬于一種競技活動，而非作品。體育賽事節(jié)目有別于體育賽事本身，體育賽事節(jié)目是指對體育賽事進行拍攝，并經(jīng)后期對拍攝畫面、字幕解說、音頻等素材進行合理編排后所形成的視頻材料。

(二)體育賽事節(jié)目與“體育賽事直播畫面”的關(guān)系

體育賽事節(jié)目的著作權(quán)問題之所以引起司法實踐和理論界的關(guān)注，關(guān)鍵在于“網(wǎng)絡(luò)盜播”行為(網(wǎng)站未經(jīng)許可，對其他媒體直播的節(jié)目進行實時的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播)愈演愈烈。因此諸多學(xué)者在研究相關(guān)問題時采用“體育賽事直播畫面”的表述。其實，討論的核心在于網(wǎng)絡(luò)直播“體育賽事節(jié)目”的版權(quán)問題，而不是討論體育賽事網(wǎng)絡(luò)“直播”的版權(quán)保護問題。[6]試想，如果賽事組織者對某場體育賽事進行錄制并形成視頻材料，之后通過互聯(lián)網(wǎng)以“點播”而非“直播”的形式向觀眾傳播，一些媒體未經(jīng)允許在其網(wǎng)站上傳播該視頻是否構(gòu)成侵權(quán)？所以，關(guān)鍵的問題還是要從法律上評判該體育賽事節(jié)目是否能構(gòu)成著作權(quán)法保護的客體，如果既不構(gòu)成作品、也不構(gòu)成制品，那么侵權(quán)就無從談起。如果構(gòu)成作品或制品，那么在保護程度上也會存在差異。因此，直播只是一種行為方式，無論是要規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播、電視直播、廣播直播，首先均要探討的是體育賽事節(jié)目本身的作品屬性，傳播方式的不同只是會影響到具體的權(quán)利內(nèi)容及權(quán)利人。所以，本文研究對象是“體育賽事節(jié)目”而非“體育賽事直播畫面”。

(三)體育賽事節(jié)目與“體育賽事節(jié)目信號”的關(guān)系

體育賽事直播中，通常是賽事組織者委托專業(yè)機構(gòu)制作公用信號，再許可給廣播組織者使用。 筆者研究的核心是 “體育賽事節(jié)目”，而非承載體育賽事節(jié)目的“信號”。信號是廣播組織者的權(quán)利客體，對于信號的保護，并不等同于對信號承載內(nèi)容的保護。廣播組織者基于《著作權(quán)法》第45條對承載體育賽事節(jié)目的信號享有權(quán)利，[注]《著作權(quán)法》第45條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；(二)將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。前款規(guī)定的權(quán)利的保護期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日?！钡?6條規(guī)定：“電視臺播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報酬；播放他人的錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報酬。 ”但是這并不代表體育賽事節(jié)目本身能構(gòu)成著作權(quán)法保護的客體。目前，網(wǎng)絡(luò)上非法轉(zhuǎn)播體育賽事節(jié)目的行為，也并非完全是對“信號”的直接截取，有的也可以通過錄制已經(jīng)呈現(xiàn)在屏幕上的畫面，再將此錄制的視頻材料通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播。對于這種行為，依然無法回避體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品這一問題。

二、我國體育賽事節(jié)目司法案例的實證分析

筆者以“體育賽事”為關(guān)鍵詞在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中進行檢索，涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件共有274件，[注]北大法寶，http://www.pkulaw.cn/Case/，2019年3月1日最后訪問。經(jīng)過篩選，涉及體育賽事節(jié)目的案件共11件，相關(guān)判決書共15份。根據(jù)筆者對15份判決書的統(tǒng)計，其中3份判決對體育賽事節(jié)目未予以保護，1份判決因為原告主體不適格，駁回訴訟請求，11份判決對體育賽事節(jié)目給予了保護；在11份給予體育賽事節(jié)目保護的判決中，3份判決通過反不正當(dāng)競爭法保護，8份判決通過著作權(quán)法給予了保護?？梢?，我國司法實踐已基本形成共識，對體育賽事節(jié)目應(yīng)當(dāng)予以保護，在保護的路徑上有著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法兩種方式。筆者認(rèn)為，對于體育賽事節(jié)目的保護首先應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法視域下的問題，在外在表現(xiàn)形式上，體育賽事節(jié)目類似于我國著作權(quán)法上的類電作品或錄像制品，且著作權(quán)法提供的是一種積極的保護方式，反不正當(dāng)競爭法則是一種事后消極的保護方式。由于體育賽事節(jié)目的制作，前期往往要投入巨大的人力物力，只有讓投資者從節(jié)目制作一開始就能知悉權(quán)益的歸屬，才能促進整個行業(yè)的發(fā)展。

在15份判決中，法院明確認(rèn)為構(gòu)成作品的有2份，認(rèn)為不構(gòu)成作品的有8份，未進行說明的有5份。在認(rèn)為不構(gòu)成作品的8份判決書中，其中有4份認(rèn)為構(gòu)成錄像制品，有3份雖然認(rèn)為不構(gòu)成作品，但未明確說明其法律屬性，還有1份判決書認(rèn)為既不構(gòu)成作品，也不構(gòu)成錄像制品。

通過數(shù)據(jù)可知，司法實踐中對于體育賽事節(jié)目的法律屬性認(rèn)識并不統(tǒng)一，核心的分歧在于對體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的認(rèn)定，如果認(rèn)定其具有較高的獨創(chuàng)性，則可以構(gòu)成類電作品，否則就只能通過錄像制品進行保護。綜合相關(guān)司法判例來看，支持構(gòu)成類電作品的理由主要是：在體育賽事節(jié)目制作過程中，攝像機機位的選擇、各類鏡頭的運用，以及導(dǎo)演后期的編輯，均能體現(xiàn)較高的獨創(chuàng)性。[7，8]而認(rèn)為構(gòu)成錄像制品的判例中，北京新浪互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案件一案(以下簡稱“新浪訴天盈九州案”)的說理最為充分。該案二審法官的論證邏輯是：首先認(rèn)為類電作品和錄像制品的區(qū)別關(guān)鍵在于獨創(chuàng)性的高低而非有無。進一步又說明體育賽事節(jié)目具有一定的獨創(chuàng)性，但是尚未達(dá)到類電作品的獨創(chuàng)性。又因為我國采用“著作權(quán)-鄰接權(quán)”二分的立法模式，對于尚未達(dá)到類電作品獨創(chuàng)性高度的連續(xù)畫面，應(yīng)當(dāng)歸入錄像制品。[注]北京市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。

圍繞體育賽事節(jié)目的作品與制品之爭，核心的問題在于類電作品和錄像制品獨創(chuàng)性的分界線在哪里？在承認(rèn)體育賽事節(jié)目具有較低獨創(chuàng)性的前提下，為什么較低的獨創(chuàng)性無法達(dá)到類電作品獨創(chuàng)性的要求？判斷體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)就能構(gòu)成作品，從法律視角考慮需要對獨創(chuàng)性的緣起和演進進行分析，以及充分理解我國著作權(quán)法關(guān)于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的選擇。在此前提下再分析體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的認(rèn)定因素具體有哪些，以及是否能達(dá)到我國著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性的要求。

三、體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

體育賽事節(jié)目是伴隨著技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的一種智力成果，國際條約中目前并未將其歸為一類獨立的作品類型，雖然在表現(xiàn)形式上其與類電作品最為相似，但國際條約中也未明確將其納入類電作品的范疇。因此，體育賽事節(jié)目是否具有獨創(chuàng)性，進而是否能構(gòu)成作品，均需要依據(jù)各國國內(nèi)法予以判定。

(一)英美法系獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

英美法系因為受勞動財產(chǎn)權(quán)理論的影響，最初對作品獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)較低，早在1879年Baker一案中，美國聯(lián)邦最高法院就表明：“只要不是抄襲自其它的作品，一本書的著作權(quán)即為有效，無需顧慮其中的主題是否具有或需要具備新穎性?！盵注]Baker v. Selden, 101 U.S.99,102 (1879)。司法實踐中逐漸形成了所謂的“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，即只要不是抄襲、復(fù)制現(xiàn)有的作品，哪怕是凝聚了獨立且辛勤的單純勞動，也可構(gòu)成作品?！邦~頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)雖然在一定程度上防止了對他人勞動成果的不勞而獲，但同時也將保護延伸至事實本身，阻礙了他人基于現(xiàn)有成果的再次創(chuàng)作，與版權(quán)法的精神也是違背的。直到1991年Feist一案中，[注]Feist PublicationsInc.v.Rural Telephone Service Co.,499 U.S.340 (1991)。美國聯(lián)邦最高法院明確揚棄了“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而確立了“最低程度的獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“雖然獨創(chuàng)性傳統(tǒng)上是指特定的作品必需是作者獨立創(chuàng)作，……但該作品還需同時具有某種最低程度的創(chuàng)意?！狈ㄔ哼M一步表明：“所要具備的創(chuàng)意程度極低，即便只是稍許的含量仍已足夠?！庇⒚婪ㄏ祰抑校壳皥允亍邦~頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)的國家已經(jīng)很少了，美國、加拿大和澳大利亞已經(jīng)明確放棄這一標(biāo)準(zhǔn)，[9]僅有英國以及以英國法為立法參照的新西蘭等國，至今仍然采用“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)。[10]

英美法系對作品獨創(chuàng)性一貫采取較低的標(biāo)準(zhǔn)，同時將電影作品和錄像制品統(tǒng)稱為“視聽作品”，因此將體育賽事節(jié)目作為作品保護并無較大爭議。《美國1976年版權(quán)法》第101條除了規(guī)定狹義的電影作品之外，還規(guī)定了包含電影作品在內(nèi)的視聽作品。視聽作品涵蓋了各種形式的有伴音或無伴音的動態(tài)畫面，因此將體育賽事節(jié)目納入視聽作品進行保護并無障礙。同時眾議院關(guān)于《美國1976年版權(quán)法》的報告中也明確指出，當(dāng)一場美式足球比賽是由四組攝像機來轉(zhuǎn)播，并由一位導(dǎo)播來指導(dǎo)四位攝影師和選擇其中何者所拍攝的電子形象要以如何的方式向公眾呈現(xiàn)時，攝影師與導(dǎo)播的作為幾乎毫無疑問地構(gòu)成了“創(chuàng)作”。[11]1987年Baltimore Orioles一案中，美國第七巡回法院認(rèn)為，棒球比賽節(jié)目中，即使重放、分屏的使用、鏡頭的選擇以及需要作出的其他眾多選擇，均體現(xiàn)了作品所需的獨創(chuàng)性。[注]Baltimore OriolesInc.v.Major League Baseball Players Ass’n, 805 F.2d 663(7th Cir.1986), cert.denied, 480U.S.941(1987)。英國的相關(guān)判例中也認(rèn)為體育賽事節(jié)目具有獨創(chuàng)性，可以構(gòu)成作品。2006年歐足聯(lián)一案中，[注]Union of European Football Association v. Briscomb, 2006 EWHC: UEFA, 1268 (C.Div.5.5.2006)。該案的法官認(rèn)為，原告歐洲足球協(xié)會聯(lián)盟和英國天空廣播集團對電視轉(zhuǎn)播的體育賽事節(jié)目享有版權(quán)，其對在體育賽事節(jié)目中使用的圖標(biāo)、配樂、剪輯等獨創(chuàng)性元素也享有版權(quán)。

(二)大陸法系獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系對獨創(chuàng)性采取的要求相對較高。如德國《著作權(quán)法》第2條規(guī)定：“本法意義的作品僅指個人的智力創(chuàng)作”。[12]3可見，德國要求作品是“智力創(chuàng)作”的結(jié)果，并具有一定的高度。正如有德國學(xué)者指出：“那些運用普通人的能力就能做到的東西，那些幾乎每個人都可以做到的東西，即使那些東西是新的，也不能作為作品受到保護”。[13]但是這種過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)排除本應(yīng)屬于著作權(quán)法保護的內(nèi)容，阻礙了作者的創(chuàng)作積極性。為了緩和這一現(xiàn)狀，德國在司法實踐中對說明書、通訊錄、表格、目錄等較低獨創(chuàng)性的內(nèi)容也給予了保護，這一標(biāo)準(zhǔn)也被稱為“小硬幣”標(biāo)準(zhǔn)，即對作品獨創(chuàng)性的要求僅需達(dá)到“一枚小硬幣的厚度”。德國著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性的要求由嚴(yán)到松的這一轉(zhuǎn)變，被稱為“向著提高競爭法的保護標(biāo)準(zhǔn)、降低著作權(quán)方面的要求的世界性趨勢作出讓步”。[14]

大陸法系國家著作權(quán)法通常均采用“著作權(quán)-鄰接權(quán)”二分的立法模式，對于獨創(chuàng)性高的表達(dá)，納入著作權(quán)保護，對于獨創(chuàng)性程度低的則歸入鄰接權(quán)保護。但即便均屬于大陸法系國家，各國對體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的高低認(rèn)定也不同。德國著作權(quán)法學(xué)界的通說是體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性不足，只能構(gòu)成活動圖片。[10]德國《著作權(quán)法》在第三部分“關(guān)于電影的特殊規(guī)定”中，除了規(guī)定了電影作品之外，還在第95條規(guī)定了“活動圖片”，即不能作為電影著作權(quán)保護的連續(xù)畫面或者連續(xù)音像。值得注意的是，活動圖片是否屬于鄰接權(quán)的范疇，也是存在爭議的。根據(jù)德國《著作權(quán)法》的篇章結(jié)構(gòu)，第一部分為“著作權(quán)”，第二部分為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利保護(鄰接權(quán))”，但是活動圖片并未規(guī)定在第二部分，而是在第三部分“關(guān)于電影的特殊規(guī)定”中。日本雖然也有鄰接權(quán)制度，但并未將錄像制品作為鄰接權(quán)的客體，也未規(guī)定活動圖片。司法實踐中，日本將體育賽事節(jié)目作為電影作品進行保護。1994年的體育賽事放映源泉征收案，一審東京地方法院在判決中認(rèn)定：“錄制了體育競技的錄像帶、影片以及用于現(xiàn)場直播的影像，均構(gòu)成電影作品?！盵注]平成 6年3月30日東京地裁判決昭62(行ウ)111號，轉(zhuǎn)引自儲翔.日本對體育賽事直播影像的作品性質(zhì)認(rèn)定及其啟示[EB/OL].[2018-4-27].https://www.zhihedongfang.com/51749.html。該觀點在二審中得到東京高等法院的支持。[注]平成9年9月25日東京高裁判決平6(行コ)69號，轉(zhuǎn)引自儲翔.日本對體育賽事直播影像的作品性質(zhì)認(rèn)定及其啟示[EB/OL].[2018-4-27].https://www.zhihedongfang.com/51749.html。意大利的鄰接權(quán)制度最為特殊，2008年通過修法，意大利《版權(quán)法》在第78條之四創(chuàng)建了一種新型的鄰接權(quán)“視聽體育權(quán)”，該條規(guī)定：“2007年7月19日第106號立法令及其他相關(guān)立法令中所涉及的體育轉(zhuǎn)播權(quán)，在不沖突的情況下可以適用本法的相關(guān)規(guī)定?！盵15]因此，意大利是通過設(shè)立一種新型的鄰接權(quán)來對體育賽事節(jié)目進行保護的。

(三)我國獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之選擇

我國屬于大陸法系國家，因此有學(xué)者認(rèn)為英美法系較低的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)缺乏參考價值，而我國應(yīng)當(dāng)像傳統(tǒng)大陸法系國家一樣，對作品獨創(chuàng)性采用較高的標(biāo)準(zhǔn)。因此，將獨創(chuàng)性較低的體育賽事節(jié)目認(rèn)定為錄像制品更為合理。[10]多數(shù)大陸法系國家均采取“著作權(quán)-鄰接權(quán)”二分的立法模式，這一劃分的依據(jù)便是獨創(chuàng)性的高低，獨創(chuàng)性較高的則認(rèn)定為作品，獨創(chuàng)性較低的則劃入鄰接權(quán)的范疇。但是，我國與其他大陸法系國家鄰接權(quán)制度也存在明顯差異。

首先，鄰接權(quán)的范圍劃定不同。正如上文所述，即便都是大陸法系國家，鄰接權(quán)的范圍也有很大差異，日本的鄰接權(quán)中并無錄像制品，意大利則是單獨創(chuàng)立了一種新型的鄰接權(quán)，德國則是規(guī)定了活動圖片。我國錄像制品與德國的活動圖片最為類似，但是，兩國著作權(quán)法的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)上并不完全相同。德國不僅在電影作品之外規(guī)定了受鄰接權(quán)保護的“活動圖片”，而且還將攝影作品與“普通照片”相區(qū)分，將類似于游人隨意拍攝的普通照片劃入鄰接權(quán)的范圍。德國鄰接權(quán)制度之所以這樣安排在于對作品獨創(chuàng)性有較高的要求。而我國著作權(quán)法雖然區(qū)分了電影作品與錄像制品，但是并沒有區(qū)分?jǐn)z影作品和普通照片，并未針對普通照片規(guī)定了鄰接權(quán)，實踐中即便是游人隨意拍攝的照片也可以作為作品保護。因此，普通觀眾在體育比賽現(xiàn)場隨意拍攝的照片可以構(gòu)成作品，而對經(jīng)過數(shù)十個機位有針對性的拍攝，以及后期進行編輯而形成的體育賽事節(jié)目卻不以作品進行保護，明顯有厚此薄彼的嫌疑。雖然不同類型的作品對獨創(chuàng)性要求不同，有學(xué)者也指出不能將電影作品的獨創(chuàng)性和照片的獨創(chuàng)性相比較。但是，德國對電影作品和攝影作品一貫采取較高獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)在的邏輯和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的。而我國對作品獨創(chuàng)性的要求顯然沒有達(dá)到德國的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，鄰接權(quán)的保護力度不同。德國雖然將普通照片和活動圖片規(guī)定在鄰接權(quán)中，但卻適用攝影作品和電影作品的保護規(guī)則。如德國《著作權(quán)法》第72條第1點規(guī)定：“照片及類似照片的方式制作的產(chǎn)品，準(zhǔn)用第一部分適用于攝影作品的規(guī)定而受保護?！盵12]112普通照片和攝影作品只是在保護時間上有所區(qū)別，攝影作品的保護期限是作者終身加死后70年，而普通照片保護期限是出版后50年。相應(yīng)地，活動圖片也是參照電影作品進行保護，德國《著作權(quán)法》第95條規(guī)定“第88條、第89條第4款、第90條、第93條及第94條準(zhǔn)用于未作為電影作品受保護的畫面序列及畫面聲音序列?！盵12]129所以，活動圖片的錄制者可以像電影作品的作者一樣享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、放映權(quán)等。因此，即便德國法學(xué)界認(rèn)為體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性不足，只能構(gòu)成活動圖片，但是這并不影響其可以獲得充分的保護。而我國著作權(quán)法對錄像制品的保護遠(yuǎn)低于對作品的保護力度，作者可以基于《著作權(quán)》第10條享有17項權(quán)利。而錄音制作者僅能根據(jù)《著作權(quán)》第42條享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)共4項權(quán)利。

我國對作品獨創(chuàng)性的要求嚴(yán)于英美法系國家，但又低于傳統(tǒng)大陸法系國家，是處于兩者的中間狀態(tài)。針對體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性認(rèn)定，不能孤立地照搬兩個法系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是要結(jié)合我國著作權(quán)法的內(nèi)在邏輯及行業(yè)發(fā)展規(guī)律來綜合認(rèn)定。首先，過高的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)使體育賽事節(jié)目得不到充分保護。體育賽事節(jié)目的制作需要投入大量的人力、物力、財力，如果權(quán)利人得不到很好的救濟，勢必會阻礙整個行業(yè)發(fā)展。由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法采用“電影作品-錄像制品”二分的立法模式，在判斷體育賽事節(jié)目是否能構(gòu)成作品時，法院自覺或不自覺地提高了保護門檻，認(rèn)為體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性達(dá)不到劇情片等典型電影作品的獨創(chuàng)性，就將體育賽事節(jié)目歸入錄像制品的范疇，這顯然無法使得體育賽事節(jié)目得到充分的保護。司法實踐中越來越多的相關(guān)案例也表明權(quán)利人的利益受到了損失，如果司法救濟最終不能發(fā)揮作用，將難以激勵相關(guān)主體進行更多的投入。其次，采取寬松的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)并不會導(dǎo)致實踐中的混亂。以獨創(chuàng)性高低去劃分電影作品與錄像制品最終導(dǎo)致兩者界限非常模糊，造成的后果就是司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)不一。實踐也證明，在立法者沒有區(qū)分作品與鄰接權(quán)客體的領(lǐng)域，即便獨創(chuàng)性要求降到很低，也不會引發(fā)太大的問題。[16]比如我國對照片并未區(qū)分為攝影作品和普通照片，只要符合最低限度的獨創(chuàng)性，便以作品進行保護，此種做法并未在實踐中引發(fā)混亂。最后，采取寬松的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)符合立法趨勢。國務(wù)院法制辦公室2014年公布的《中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》中，刪除了“錄像制品”的有關(guān)規(guī)定，將電影作品和錄像制品統(tǒng)稱為“視聽作品”進行保護，此種修改可以進一步理順我國著作權(quán)法的內(nèi)在邏輯?？梢姡⒎ㄕ咭惨庾R到“電影作品-錄像制品”二分帶來的問題。因此，沒有必要因為我國現(xiàn)行著作權(quán)法中規(guī)定了錄像制品，就強行提高對電影作品獨創(chuàng)性的要求。

四、體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的認(rèn)定因素

新浪訴天盈九州案中，二審法院從素材的選擇、對素材的拍攝、對畫面的選擇及編排三個角度，論證了體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性有限，無法達(dá)到類電作品獨創(chuàng)性的要求，筆者也從這三個角度出發(fā)，分析體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性。

(一)對素材的選擇

從素材選擇的角度來看，針對同一類型的作品又可以進行細(xì)分，而細(xì)分之下的每種類型作品的獨創(chuàng)性也不完全一樣，比如電影作品又可分為紀(jì)實類電影作品和劇情類電影作品。紀(jì)實類電影作品拍攝對象是現(xiàn)實生活中的人物、風(fēng)景、事件，其獨創(chuàng)性當(dāng)然低于完全虛構(gòu)的劇情類電影作品。不能因為紀(jì)實類電影作品的獨創(chuàng)性低于典型的劇情類電影作品，就將紀(jì)實類電影作品認(rèn)為是錄像制品。同理，也不能因為體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性低于其他類型的電影作品，就當(dāng)然認(rèn)為體育賽事節(jié)目不構(gòu)成作品。

體育賽事節(jié)目在拍攝素材的選擇上有所限制，但是依舊具有一定可選擇的空間。以足球賽為例，體育賽事節(jié)目客觀上要反映整個比賽進程，因此拍攝的核心內(nèi)容必然是足球的運行軌跡，以及帶球選手的特寫。但是，觀眾關(guān)心的并不僅僅是球進沒進、進了幾個，否則只需要賽后看新聞報道即可，觀眾更關(guān)注的是整個比賽過程中跌宕起伏的“劇情”，以及其中所包含的緊張、失落、熱血沸騰等多種情感。如何通過對素材的拍攝表達(dá)這種情感，則充分能夠體現(xiàn)體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性。比如2018年俄羅斯世界杯1/4淘汰賽，巴西不敵比利時止步8強，攝影師巧妙地捕捉到堪稱經(jīng)典的一幕(見圖1)，[注]百度圖庫，http://t.cn/Eax3Pft，2019年4月10日最后訪問。一方是比利時隊員勝利后的擁抱慶祝，另一方卻是巴西隊隊長蒂亞戈席爾瓦失落和無奈。攝影師對拍攝對象的巧妙選擇，使兩者處于同一鏡頭中，從而形成了鮮明對比。再如2010年世界杯，當(dāng)朝鮮國歌響起時，朝鮮球星鄭大世流著熱淚唱國歌(見圖2)[注]百度圖庫，http://t.cn/EaJ99AW，2019年4月10日最后訪問。，這一幕令在場所有觀眾肅然起敬，也讓全球數(shù)萬觀眾動容。攝影師對素材的獨特捕捉，形成眾多堪稱經(jīng)典的畫面，均體現(xiàn)了較高的獨創(chuàng)性。

圖1 2018年俄羅斯世界杯1/4淘汰賽：巴西-比利時

圖2 2010年南非世界杯G組比賽：朝鮮-巴西

(二)對素材的拍攝

體育賽事節(jié)目在素材的拍攝手法上受到三方面的限制：一是體育賽事節(jié)目通常有較為規(guī)范的制作流程，二是觀眾通常對拍攝畫面有穩(wěn)定的預(yù)期，三是特定情形下攝影師的拍攝方式有限。雖然這些客觀因素限制了攝影師能夠發(fā)揮的空間，但是這并不能否定體育賽事節(jié)目在素材拍攝上依舊能獲得較高的獨創(chuàng)性。

首先，基于規(guī)范的程序進行拍攝，并不必然沒有獨創(chuàng)性。大多數(shù)體育賽事節(jié)目的制作都有詳細(xì)的制作手冊，如新浪訴天盈九州案中提到的《2014中國平安中國足球協(xié)會超級聯(lián)賽電視轉(zhuǎn)播公用信號制作手冊》，[注]北京市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。對機位的設(shè)置、慢動作的鎖定等均有明確的技術(shù)規(guī)范。但是，遵循規(guī)范程序，并不意味著由此拍攝的畫面缺乏獨創(chuàng)性。比如書法作品，先撇后捺的書寫規(guī)則也可以稱為是“規(guī)范”，并不能因為按照通用的規(guī)則書寫就否定書法作品的獨創(chuàng)性。體育賽事節(jié)目的制作規(guī)范是為了使節(jié)目達(dá)到專業(yè)水平，節(jié)目制作的專業(yè)與否，這是價值判斷，并不必然影響?yīng)殑?chuàng)性。就好比七歲的小朋友也可以拿筆作畫，從專業(yè)角度看，我們只能說該幅繪畫作品“水平有限”，而不能說其沒有獨創(chuàng)性。因此，制作規(guī)范僅僅是“方法”，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注依照此方法產(chǎn)生的“結(jié)果”是否具有獨創(chuàng)性，而非關(guān)注“方法”本身是否有獨創(chuàng)性。

其次，觀眾的合理預(yù)期并不影響體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性。足球比賽中，通常情況下觀眾希望看到以持球球員為核心的畫面，進球時，觀眾希望從多個角度、以慢鏡頭的方式看到進球的精彩瞬間，攝影師迎合觀眾的預(yù)期無可厚非，但是并不因此而否定整個拍攝缺乏獨創(chuàng)性。同樣的情形也存在于其他類型的電影作品中，比如美食類的記錄片，觀眾對于節(jié)目的進行也是有心理預(yù)期的，通常都是按照“選擇食材-處理食材-烹飪食材”的設(shè)定開展的，因此，不能說攝制符合了觀眾此種心理預(yù)期，就認(rèn)為美食類紀(jì)錄片的獨創(chuàng)性達(dá)不到作品獨創(chuàng)性的高度。從某種程度上說，每一類型的電影作品都是具有一些固定“套路”的，比如在千鈞一發(fā)的危急關(guān)頭，觀眾總希望出現(xiàn)轉(zhuǎn)機，導(dǎo)演迎合觀眾的心理預(yù)期，是為了獲取評價上的“好口碑”，與電影本身的獨創(chuàng)性并無必然聯(lián)系。

最后，特定情形下，有限的拍攝方式同樣不會限制體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性。有觀點認(rèn)為，對于特定機位的攝影師而言，在符合觀眾心理預(yù)期后可選擇的空間內(nèi)，攝影師的拍攝技巧雖然不完全相同，卻有很大的雷同性，因此也會限制體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性。眾所周知，大型體育賽事的拍攝，往往會運用多個不同類型鏡頭，不能僅從單個鏡頭的角度理解拍攝技巧。以2018年俄羅斯世界杯為例，每場比賽設(shè)置了37個機位之多(見圖3)，[注]國際足球聯(lián)合會(FIFA)官網(wǎng)，https://www.fifa.com/，2019年4月1日最后訪問。包括球門后的兩臺搖臂相機，球場上空的三維索道攝像系統(tǒng)等。此外，還會動用圖中沒有顯示的直升機航拍機位提供額外的視角。因此，對于一個畫面的拍攝，是多機位、多角度綜合應(yīng)用的結(jié)果，就足球射門這一特定場景而言，既需要用特寫鏡頭拍攝球員的腳部動作，也需要從遠(yuǎn)景拍攝足球運動的軌跡，還要捕捉足球破門而入的精彩瞬間。多種鏡頭的綜合運用才能呈現(xiàn)進球這一完整的過程，因此攝影師有足夠的空間運用多種拍攝技巧，并且隨著AR、VR等新技術(shù)的發(fā)展，體育賽事的拍攝方式會越來越多元化。

圖3 2018年俄羅斯世界杯賽場機位設(shè)置圖

(三)對素材的編排

蘇聯(lián)電影導(dǎo)演列夫·庫里肖夫曾做過一個經(jīng)典的實驗，其給俄國著名演員莫茲尤辛拍了一個無表情的特寫鏡頭，并且將這個鏡頭分別和一盆湯、一口安放死者的棺材、一個小女孩的鏡頭并列剪輯在一起(見圖4)，觀眾在觀看過程中認(rèn)為莫茲尤辛演技非常好，分別表現(xiàn)出了饑餓、悲傷及愉悅的感情。[注]百度詞條“庫里肖夫效應(yīng)”，https://baike.baidu.com/item/%E5%BA%93%E9%87%8C%E8%82%96%E5%A4%AB%E6%95%88%E5%BA%94/1103273?fr=aladdin，2019年4月1日訪問?？梢姡幢銌蝹€鏡頭的畫面相同，但是與其他不同的畫面進行剪輯，也會給觀眾帶來了完全不同的感受，正如前蘇聯(lián)著名電影大師普多夫金所言：“電影藝術(shù)的基礎(chǔ)在于剪輯”，這也正是電影作品獨創(chuàng)性的重要體現(xiàn)。

圖4 庫里肖夫效應(yīng)示例圖

剪輯客觀反映比賽進程，并不意味著沒有獨創(chuàng)性。相比于通常的電影作品，體育賽事節(jié)目要客觀反映比賽的進程，因此在素材編排上有諸多的限制。新浪訴天盈九州案中，二審法院認(rèn)為導(dǎo)演對鏡頭的選擇必然需要與比賽的實際進程相契合，對于同等水平的導(dǎo)演而言，對于鏡頭的選擇及編排并不存在過大的差異。首先，體育賽事節(jié)目雖然大多數(shù)情況下必須按照比賽的客觀情況從頭到尾播放整個比賽，但是對于比賽中特定的場景，攝制組對素材的編排依舊具有非常大的選擇權(quán)，比如當(dāng)進球之后，對進球方球員慶祝的場面、輸球方球員的表情、觀眾的失落與歡呼、教練員的反映等場景，如何編排這些畫面，以及是否全部編排進去，導(dǎo)演有較大的選擇空間。因此，即便是“帶著鐐銬跳舞”，也依舊能夠體現(xiàn)其獨創(chuàng)性。其次，即便多個導(dǎo)演對同一場比賽制作而成的體育賽事節(jié)目高度相似，這樣并不妨礙其具有獨創(chuàng)性，就好比兩位攝影師站在相近的位置上，用相同的相機，采用相同的設(shè)置，同時對某建筑進行拍攝，獲取了兩張幾乎雷同的攝影作品，但這并不否定這兩幅攝影作品的獨創(chuàng)性。同樣，對于體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的判斷，我們要聚焦于體育賽事節(jié)目本身，不能因為針對同一場比賽，有多個雷同的體育賽事節(jié)目，就全部否定其獨創(chuàng)性。

不能從某個片段分析體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性。有學(xué)者主張，在比賽停頓或中斷之時，導(dǎo)演有較大的選擇空間，此時拍攝的畫面可以構(gòu)成電影作品。[10]剪輯所能體現(xiàn)的獨創(chuàng)性是蘊含于完整的體育賽事節(jié)目中的，單獨的某個片段并不能展現(xiàn)出因剪輯而產(chǎn)生的獨創(chuàng)性。例如足球比賽中，上半場甲隊占據(jù)上風(fēng)，以3∶0領(lǐng)先于乙隊。進入中場休息階段，導(dǎo)演用特寫鏡頭拍攝乙隊教練凝重的表情。僅僅從中場休息時的畫面，觀眾可能不知乙隊教練為何表情凝重，是有球員受傷？還是大比分落后？所以，只有通過剪輯，根據(jù)整個體育賽事節(jié)目前后片段的呼應(yīng)，才能準(zhǔn)確感受導(dǎo)演所要表達(dá)的情感。因此，分析體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性，要從整體上分析，不能單獨抽取部分片段或素材進行分析。

字幕、解說等亦是體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性的重要體現(xiàn)。體育賽事節(jié)目中除了比賽畫面之外，還包括現(xiàn)場解說、字幕等。有學(xué)者在研究體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性時，將其中的解說、字幕等從中剝離，認(rèn)為解說可以通過口述作品保護，字幕可以通過文字作品保護，從而僅僅探討比賽畫面是否具有獨創(chuàng)性。筆者認(rèn)為這種分析方式是不妥的，電影是綜合的藝術(shù)，電影作品是指拍攝完成的作品，而不是其中某些要素。雖然這些構(gòu)成要素可以各自成為著作權(quán)法的保護對象，但這并不意味著其可以代替從整體上對電影作品給予保護，否則著作權(quán)法也就沒有必要把電影作品單獨作為一類作品進行保護了。不同素材之間的編排能產(chǎn)生“1+1>2”的視聽效果。試想，針對一場體育賽事，如果只能聽到語音解說，想必即使解說員使盡渾身解數(shù)，觀眾也未必能想象出比賽現(xiàn)場的畫面。同樣，如果僅僅能看到比賽畫面，而無任何聲音，觀眾也會覺得死氣沉沉，沒有激情。因此，只有畫面和解說完美地搭配，才能給觀眾帶來視聽上的完美體驗。

理論界和實務(wù)界均認(rèn)可體育賽事節(jié)目具有一定的獨創(chuàng)性，只是未能達(dá)到典型電影作品獨創(chuàng)性的要求。我國鄰接權(quán)制度與傳統(tǒng)大陸法系國家存在較大差異，不能因為體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性低于典型電影作品的獨創(chuàng)性，就當(dāng)然將其歸入鄰接權(quán)的范疇。結(jié)合我國著作權(quán)法的內(nèi)在邏輯以及行業(yè)發(fā)展規(guī)律來看，對體育賽事節(jié)目不應(yīng)苛以過高的獨創(chuàng)性要求。最后，從素材的選擇、拍攝、編排三個方面看，體育賽事節(jié)目均體現(xiàn)了較高的獨創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為類電作品。