蘭州大學(xué) 王凱

1 問題的提出

明股實債的融資模式對借款人和出借人具有不同的優(yōu)勢，對于借款人而言，借款人可以達(dá)到資金到位且不增加負(fù)債的目的；而對于出借人而言，其出資得到了保障的同時還能獲取固定的收益，這些優(yōu)勢都是在內(nèi)部當(dāng)事人之間展開闡述的，當(dāng)存在外部當(dāng)事人時，第三人基于對公司登記的信賴，投資者主張自己實際上為債權(quán)人的權(quán)利就產(chǎn)生了影響。這就引發(fā)了外觀主義在明股實債案例中如何適用的問題。商事外觀主義是民法信賴保護(hù)原則在商法領(lǐng)域的體現(xiàn)，其本質(zhì)是對各方利益進(jìn)行衡量的結(jié)果。外觀主義在理論上存在著分歧，影響了司法實踐中外觀主義的適用，造成了明股實債中投資者無法主張自己是債權(quán)人的后果。針對以上問題，本文試通過對外觀主義的歸責(zé)原因進(jìn)行理論和實踐分析，找出明股實債中外觀主義的適用標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而更好地維護(hù)投資者，公司以及債權(quán)人之間的合法利益，也更好地維護(hù)資本市場的繁榮發(fā)展。

2 基本概念辨析

2.1 明股實債

明股實債是在實務(wù)中形成的，并非法律概念，是一種創(chuàng)新型的投資方式，在我國的法律中并無明確規(guī)定，其定義常見于銀監(jiān)會、中基協(xié)的相關(guān)文件中，指投資方通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的方式進(jìn)入目標(biāo)公司，取得公司的股權(quán)，且通過約定剛性兌付等條款最終實現(xiàn)保本保收益的一種融資模式。

2.2 外觀主義

外觀主義，德國學(xué)者稱為外觀法理，法國學(xué)者稱為表見理論，日本學(xué)者稱為外觀主義，我國通常亦稱為外觀主義，其本質(zhì)是信賴保護(hù)。筆者認(rèn)為，外觀主義實際上就是一種平衡本人和外觀信賴人之間的利益規(guī)則，其正義性在于保護(hù)外觀信賴人(善意第三人)在正常交易中的信賴?yán)妗?/p>

3 司法實踐中的不同處理方式

案例一：在新華信托股份有限公司與喬東輝執(zhí)行異議之訴糾紛案中，一審法院認(rèn)為本案是善意債權(quán)人(喬東輝)行使債權(quán)衍生的執(zhí)行異議訴訟，新華信托已經(jīng)在公司登記機關(guān)辦理了登記，其作為股東，對外已經(jīng)具有了公示效力，本案的處理結(jié)果涉及博翔公司債權(quán)人的利益，所以須適用商事外觀主義，以此來保障第三人的權(quán)益，內(nèi)部借貸關(guān)系并不能對抗善意第三人，一審法院認(rèn)定兩公司的行為是股權(quán)投資，所以將新華信托追加為被執(zhí)行人。但是二審法院卻認(rèn)定新華信托與博翔公司之間屬于合法的借貸行為，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為是一種讓與擔(dān)保行為，本質(zhì)為融資借款的行為，因此，新華信托并不是博翔公司的實質(zhì)股東，且喬東輝與博翔公司之間的債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生時間在新華信托與博翔公司信托本金的退出履行完畢之后，所以新華信托公司無須對喬東輝的債權(quán)負(fù)責(zé)。

在本案中，兩法院針對相同的案件作出了不同的判決，一審法院認(rèn)為應(yīng)適用商事外觀主義原則，二審法院卻認(rèn)為不應(yīng)適用商事外觀主義原則，其本質(zhì)上是對外部債權(quán)人和投資方利益進(jìn)行衡量的結(jié)果。筆者認(rèn)為，適用商事外觀主義應(yīng)注意不能嚴(yán)重?fù)p害一方的利益而保障另一方的利益，在本案中，喬東輝并無證據(jù)證明新華信托在信托本金，收益依約退出方面存在主觀上的惡意，且新華信托與博翔公司雙方之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)履行完畢多年，現(xiàn)今如果再適用商事外觀主義，勢必會造成新華信托利益的嚴(yán)重?fù)p害。從設(shè)立商事外觀主義原則的目的來看，其目的在于保護(hù)交易的安全，降低交易的成本，維護(hù)善意第三人的利益，其適用于特定的場合之下，并非一切善意第三人都能根據(jù)商事外觀主義來主張自己的權(quán)益，本案中，雙方當(dāng)事人之間存在借款的真實意思表示，且融資事項在第三人債權(quán)成立之前已經(jīng)履行完畢，僅根據(jù)商事外觀主義優(yōu)先對第三人進(jìn)行保護(hù)將會造成顧此失彼的結(jié)果，無法做到真正的公平公正。

案例二：在新華信托股份有限公司與湖州港城置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案中，法院認(rèn)為本案是港城置業(yè)破產(chǎn)清算案中衍生的訴訟，本案的處理結(jié)果涉及港城置業(yè)破產(chǎn)清算的所有債權(quán)人的利益，因此須適用商事外觀主義原則。本案中，法院之所以認(rèn)定為股權(quán)投資，主要是因為本案的特殊性，法院并沒有直接否認(rèn)明股實債的債權(quán)性質(zhì)，而是由于新華信托并沒有切實有效的證據(jù)證明其債權(quán)的存在。由于股東會決議是港城公司向新華信托做出的單方意思表示，而新華信托并未作出相應(yīng)的承諾，所以，兩公司之間的借貸法律關(guān)系并未成立，則根據(jù)案件事實，新華信托成為港城公司的股東，且第三人基于對工商登記部門登記的信賴與港城公司發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以，作為股東的新華信托需要以認(rèn)繳出資為限對第三人承擔(dān)清償責(zé)任。根據(jù)對明股實債的案件進(jìn)行歸納分析可知，各法院并沒有直接否定明股實債的合同效力，而是將其分為對內(nèi)效力和對外效力，在存在第三人的場合下，即在對外效力上，一般依據(jù)商事外觀主義來保障交易的安全以及第三人的利益，所以對于明股實債的案件并不會一味地認(rèn)定為債權(quán)投資，當(dāng)存在第三人時，存在被認(rèn)定為股權(quán)投資的可能。在本案中，相對于本案雙方當(dāng)事人而言，港城置業(yè)公司所有債權(quán)人均為第三人，其對港城置業(yè)公司的股東名冊記載、管理機關(guān)登記所公示的內(nèi)容有合理信賴的理由，如認(rèn)定新華信托為債權(quán)人可以申報債權(quán)，甚至因其擁有抵押權(quán)而可得優(yōu)先受償，這將極大地?fù)p害其他債權(quán)人的利益，破壞商事外觀主義的正義性。

通過分析明股實債的案例可知，對于僅存在雙方當(dāng)事人的內(nèi)部法律關(guān)系時，即便被告履行了對原告的還款義務(wù)，其并不必然會影響到被告對其他債權(quán)人的償債，而本案發(fā)生在被告已進(jìn)入破產(chǎn)清算的債權(quán)申報階段，且原告還存在對被告的抵押權(quán)，對于原告?zhèn)鶛?quán)人認(rèn)定為股東地位，勢必會影響其他債權(quán)人的利益。根據(jù)以上案件可知，法院對于明股實債中存在第三人時，一般都先考察雙方當(dāng)事人之間的真實意思表示，然后在此基礎(chǔ)上一般更加注重維護(hù)合法合理的外部利益，此時案件的合同性質(zhì)被認(rèn)定為股權(quán)投資，根據(jù)商事外觀主義原則，切實保障第三人的合法權(quán)益。在新華信托股份有限公司與喬東輝執(zhí)行異議之訴糾紛案中，由于第三人的請求并不合情合理，且如果根據(jù)商事外觀主義判定支持第三人請求則會嚴(yán)重侵害新華信托的利益，所以法院只是在第三人請求合法合理的前提下才會傾向維護(hù)第三人的利益，如不考慮各個案件特殊性，一味地維護(hù)外部利益，勢必會造成不公的判決。所以在明股實債的案件中，商事外觀主義的適用并不絕對，而是根據(jù)案件的不同，選擇的適用，不能僅僅依據(jù)登記信賴?yán)嬖瓌t就作出裁決。

我國對于明股實債法律關(guān)系的特殊認(rèn)定原則：在不違背法律，行政法規(guī)等效力性強制性規(guī)定和社會公共利益的前提下，若案件本身具有外部性，比如涉及第三人的合法利益時，則法院更傾向參照商事外觀主義來維護(hù)合法合理的外部利益，即將案件的性質(zhì)認(rèn)定為股權(quán)投資。當(dāng)涉及公司外部法律關(guān)系時，應(yīng)遵從保護(hù)善意第三人和維護(hù)交易安全原則，體現(xiàn)商事外觀主義的要求。因此，在涉及第三人的合法權(quán)益，確認(rèn)股東或債權(quán)人資格時，應(yīng)堅持形式要件優(yōu)于實質(zhì)要件的原則，以工商登記材料作為確認(rèn)股東資格的主要證據(jù)。

4 完善建議

4.1 采用信息披露制度

由于法律規(guī)定的不健全，在司法實踐中，明股實債案件的效力還不能明確，存在著同案不同判的現(xiàn)象，而對于明股實債案件中商事外觀主義的適用，法院基本上都會以案件投資的實質(zhì)情況和保護(hù)第三人的信賴?yán)鏋槌霭l(fā)點，進(jìn)而認(rèn)定明股實債的案件為股權(quán)投資，其判決結(jié)果有時難以平衡投資者和債權(quán)人之間的權(quán)益。所以在存在外部第三人時，應(yīng)通過信息披露的方式來保障第三人的利益不受損害。充分的信息披露有利于外部第三人全面客觀地了解明股實債中投資者和公司的基本情況，從而作出理性的決策。同時，也有利于防范與投資者產(chǎn)生法律認(rèn)定不清的沖突，進(jìn)而維護(hù)了資本市場的穩(wěn)定，維護(hù)了法律的權(quán)威。

4.2 投資人在相關(guān)協(xié)議以及后續(xù)的監(jiān)管中做好退出安排

明股實債的投資模式在通常情況下存在著完整的交易體系，在被投資企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算的情況下，法院一般是依據(jù)“商事外觀主義”來保護(hù)善意債權(quán)人的利益，因此將明股實債的案件認(rèn)定為股權(quán)投資，進(jìn)而否定投資者債權(quán)人的身份，但是，如果采取約定交叉違約條款，提前到期條款等方式，掌握退出的主動權(quán)，則可實現(xiàn)投資的安全退出，避免發(fā)生直到融資人進(jìn)入破產(chǎn)清算仍未退出的情況。在明股實債投資的退出機制中，往往存在股權(quán)回購或差額補足的承諾，在“聯(lián)大集團(tuán)有限公司與安徽省高速公路控股集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”一案中，最高法院認(rèn)定“股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購等作為企業(yè)之間資本運作形式，已成為企業(yè)之間常見的融資方式。如果并非以長期牟利為目的，而是出于短期融資的需要產(chǎn)生的融資，其合法性應(yīng)予承認(rèn)”。由此可知，如果該類承諾是由被投資企業(yè)以外主體所作出的，法院則認(rèn)定合法有效。所以投資人在相關(guān)協(xié)議以及后續(xù)的監(jiān)管中做好退出安排可以有效保障自身的權(quán)益，避免糾紛的發(fā)生。

5 結(jié)語

明股實債的投資方式在投資領(lǐng)域被大量地運用，因其未被法律所明確規(guī)定，因而容易產(chǎn)生爭議和風(fēng)險，通過探尋商事外觀主義在明股實債案件中如何適用的規(guī)則，可有效權(quán)衡投資者和第三人之間的利益，對于維護(hù)資本市場的運行，明確當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有重要的意義。在明股實債的交易中，在對外關(guān)系上要特別注意被認(rèn)定為股權(quán)投資的風(fēng)險，投資者應(yīng)審慎運用明股實債的投資方式，在投資前，應(yīng)做好詳盡的盡職調(diào)查工作，對其交易結(jié)構(gòu)的可行性進(jìn)行充分的論證，同時須對融資人的負(fù)債情況和還款能力要有充分的認(rèn)識，以此來保障投資者自身的正當(dāng)權(quán)益。