林婧雯 廈門市湖里區(qū)人民法院

2009年12月16日最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》中明確規(guī)定惡意透支型信用卡詐騙罪的類型。但是在實踐中，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪表現(xiàn)形式也不斷復(fù)雜化、多樣化、特殊化，尤其是對主觀上非法占有的認(rèn)定、兩次催收的認(rèn)定、三個月期限的認(rèn)定以及構(gòu)成犯罪數(shù)額的認(rèn)定都非常困難。另一方面由于惡意透支型信用卡詐騙罪在主觀方面、客觀方面、以及社會危害性方面都不同于其它類型的信用卡詐騙罪，所以應(yīng)該將其從196條中獨立出來，單獨成為一個罪名。

一、惡意透支型信用卡詐騙罪概述

信用卡透支，是指持卡人在銀行賬戶內(nèi)無存儲的資金或是資金不足時，使用發(fā)卡銀行授予的信用額度內(nèi)款項的行為，并且其賬戶內(nèi)的信用額度是可以循環(huán)使用的。其主要特點就是先消費、后還款。信用卡從透支的性質(zhì)上可以將其分為主觀上的善意透支和惡意透支兩種。對于如何界定兩者的區(qū)別，學(xué)術(shù)上有依據(jù)主觀方面和依據(jù)客觀方面兩種觀點。依據(jù)主觀方面說認(rèn)為“以持卡人是否具有非法占有的目的為標(biāo)準(zhǔn)，而客觀行為只是主觀意志的外在表現(xiàn)”。即如果持卡人主觀意志上具有非法占有的目的，則屬于惡意透支，如果持卡人主觀意志上不具有非法占有的目的，則屬于善意透支。依據(jù)客觀方面說認(rèn)為“以是否超過規(guī)定限額或期限為標(biāo)準(zhǔn)，主觀上是否具有非法占有為目的不予考慮”。因為在現(xiàn)實的調(diào)查取證過程中，往往比較難收集證據(jù)證明持卡人主觀上故意，所以這種客觀方面說便于執(zhí)法人員進(jìn)行調(diào)查取證，在量刑中也減少了量刑中的分歧和爭議，但是同時如果不對犯罪主體主觀上的故意與否進(jìn)行區(qū)分量刑，那么也體現(xiàn)不出立法公正分明的特點。筆者認(rèn)為依據(jù)主觀方面說更為合理也更能體現(xiàn)刑法的立法原則。首先，依據(jù)主觀方面來認(rèn)定惡意透支的行為范圍比較小，依據(jù)主觀說，更能體現(xiàn)以人為本的核心理念，能夠更好的保護(hù)持卡人的利益。其次，刑法遵循主客觀相一致原則，認(rèn)定一個人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該是主觀上存在犯罪的意圖，客觀上有犯罪事實和危害行為，并且這種主觀上的犯罪意圖和客觀上存在的危害事實在之間有必然的因果關(guān)系，簡單地說就是由于犯罪主體主觀上的故意才導(dǎo)致危害行為的發(fā)生，主觀上的故意與否是量刑的依據(jù)。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的立法完善

（一）惡意透支信用卡犯罪獨立成罪的理由

目前我國《刑法》第196條第1款將“惡意透支”信用卡的行為信用卡的詐騙罪的具體情形之一進(jìn)行量刑，其性質(zhì)與使用作廢、偽造的信用卡和騙領(lǐng)信用卡、冒用他人信用卡性質(zhì)相當(dāng)，但是筆者認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪應(yīng)當(dāng)獨立成罪，因為其有以下幾個方面的原因：

1.主體不同；前文所述，“惡意透支型”信用卡詐騙罪的主體應(yīng)是合法持卡人，而其他信用卡詐騙罪的主體是非法持卡人，但是非法持卡人不能成為惡意透支的主體。，所以兩者之間存在主體上的不同。

2.侵犯的社會客體利益并不完全一致。“惡意透支型”信用卡詐騙罪和其他信用卡詐騙犯罪行為都破壞了國家對信用卡的管理秩序。然而，具體而言兩者是有區(qū)別的，前者持卡人的信用卡是銀行發(fā)行的、合法有效的，依據(jù)與銀行信用借貸合同內(nèi)容，合法持卡人具有透支款項的權(quán)利，這就是信用卡的基本功能屬性，只有持卡人在接受到銀行的催繳通知后仍然惡意透支拒不歸還，其行為才構(gòu)成與銀行信用借貸合同的違約，進(jìn)而侵犯持卡人和發(fā)卡銀行的借貸管理關(guān)系和銀行的財產(chǎn)權(quán)益。

3.客觀方面并不完全相同。詐騙罪的客觀形式表現(xiàn)為通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式獲取經(jīng)濟(jì)利益。信用卡詐騙罪的其它幾種犯罪也是通過該種表現(xiàn)形式而體現(xiàn)的，然而惡意透支型信用卡詐騙罪，持卡人是合法的，他是通過合法的程序辦理的卡，透支行為具有合法性。而判定構(gòu)成惡意透支的主要要素必須是持卡人以非法占有銀行資金為目的，超過了與銀行信貸合同中規(guī)定的法定期限或者合同中規(guī)定的可以透支的法定限額，并且在經(jīng)過銀行的正式催收后仍不歸還，透支數(shù)額較大的才能構(gòu)成惡意透支，否則只能認(rèn)定為民事違約行為，所以兩者的客觀表現(xiàn)形式不盡相同。

4.社會危害性程度不一致。因為“惡意透支型”信用卡詐騙罪的主體是通過合法途徑獲得的信用卡，銀行能夠通過真實的信息尋找到持卡人，要求持卡人還款。它的社會危害性比較小。因此兩高于 2009 年頒布司法解釋提高了惡意透支型信用卡詐騙罪的起刑點，將惡意透支型信用卡詐騙犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)單獨列出。

（二）惡意透支信用卡犯罪獨立成罪的立法建議

通過前文對惡意透支型信用卡詐騙罪的分析以及結(jié)合國外的相關(guān)立法建議，根據(jù)以人為本和罰過相當(dāng)?shù)牧⒎ㄔ瓌t，筆者認(rèn)為我國刑事立法應(yīng)當(dāng)對“惡意透支信用卡”行為設(shè)立為“濫用信用卡罪”，具體規(guī)定如下：增設(shè)《刑法》第一百九十六條第二款濫用信用卡罪，對于持卡人以非法占有為目的，超過合同規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行履行催告義務(wù)后，在法定時限內(nèi)仍拒不還款，透支數(shù)額較大的，做出與第一百九十六條第一款規(guī)定的信用卡詐騙活動相同的處罰。