提 ?要：秦漢法律與刑事司法實踐中對各種犯罪形態(tài)的認(rèn)定與處罰形成了相對固定的規(guī)則，即根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)來確定犯罪行為是構(gòu)成一罪還是數(shù)罪并決定其適用刑罰，體現(xiàn)出了較強的法律邏輯。并且，秦漢法律以重刑吸收輕刑的方式來并罰數(shù)罪，減輕了犯罪人的執(zhí)行刑罰，這在一定程度上體現(xiàn)了法律在處理犯罪時的恤刑，也反映出帝國早期的法律尤其是秦代法律并非只有嚴(yán)苛暴虐的一面。秦漢法律認(rèn)定罪數(shù)形態(tài)的方式以及處罰原則對后代法律也有所影響。

關(guān)鍵詞：秦漢法律;數(shù)罪;一罪;處罰原則

DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2019.03.007

一、引 ?言

在古今的司法實踐中，對犯罪人準(zhǔn)確定罪，都需要討論行為人的犯罪行為構(gòu)成一罪還是數(shù)罪，并根據(jù)其犯罪形態(tài)來科以刑罰。中國刑法歷史中，關(guān)于罪數(shù)形態(tài)及其處罰原則的法律理念源遠流長，如《尚書·呂刑》載：“上刑適輕，下服。下刑適重，上服。輕重諸罰有權(quán)?！?孔穎達疏曰：

“上刑適輕”者，謂一人雖犯一罪，狀當(dāng)輕重兩條，據(jù)重條之上有可以虧減者，則之輕條，服下罪也?！跋滦踢m重”者，謂一人之身輕重二罪俱發(fā)，則以重罪而從上服，令之服上罪?；蜉p或重，諸所罪罰，皆有權(quán)宜，當(dāng)臨時斟酌其狀，不得雷同加罪。

刑罰有世輕世重，當(dāng)視世所宜，權(quán)而行之。2

由上可知，在西周中后期，若是行為人犯有一罪，觸犯兩條刑法，適用處罰較重的刑法會導(dǎo)致刑罰過重，則對行為人處以較輕的刑罰;若是行為人犯有兩罪，司法實踐中以吸收原則并罰數(shù)罪，對行為人處以較重罪的刑罰。另外，君主也可根據(jù)具體情況斟酌，對行為人定罪量刑。

發(fā)展至秦漢時期，有關(guān)罪數(shù)形態(tài)及其刑罰的法律規(guī)定應(yīng)該更為豐富與完備，然而傳世文獻中只存少數(shù)秦漢法律引文及其注釋，關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的漢律引文也僅見于《春秋公羊傳》何休注文?！洞呵锕騻鳌贰扒f公十年”載：“戰(zhàn)不言伐，圍不言戰(zhàn)，入不言圍，滅不言入，書其重者也?！?何休解詁：“明當(dāng)以重者罪之。猶律一人有數(shù)罪，以重者論之。”2據(jù)此，漢律中行為人若犯有數(shù)罪，當(dāng)采取吸收原則，以數(shù)罪中較重罪的刑罰論處?？上ё⑹璨粔蛟敱M，無法揭曉秦漢法律中是否對不同形態(tài)的數(shù)罪予以區(qū)分，又是否均按照“以其重者坐之”的方式處罰。

1970年代中期以來，簡牘的不斷出土與發(fā)現(xiàn)為討論秦漢法律的罪數(shù)問題提供了更為豐富的研究材料。其中如張家山漢簡《二年律令》99簡的律文“一人有數(shù)罪殹（也），以其重罪罪之”，3因與何休所引漢律相應(yīng)，被學(xué)者用來證明漢代法律中已經(jīng)施行數(shù)罪并罰。4這條律收于《二年律令·具律》中，《具律》類似于現(xiàn)代的刑法總則，其中的律多關(guān)于刑法實施原則。該條律應(yīng)該是總結(jié)了一人犯有數(shù)罪的并罰方式，即對犯罪人科以數(shù)罪中較重罪的刑罰，這相當(dāng)于現(xiàn)代刑法數(shù)罪并罰中的吸收原則。只是因這條律文甚為簡略，并不可以確定這種并罰方式具體是針對數(shù)罪的何種犯罪形態(tài)。

其他秦漢簡牘資料如睡虎地秦簡、岳麓書院藏秦簡也有關(guān)于罪數(shù)問題的研究材料。然而，目前尚未有對簡牘所見罪數(shù)形態(tài)問題的相關(guān)材料進行詳盡梳理、分類并歸納其處罰原則的相關(guān)研究，學(xué)者多是在論述秦漢法律制度時，論及了秦漢法律中的罪數(shù)形態(tài)。5關(guān)于秦漢罪數(shù)問題的專題研究集中于岳麓秦簡《為獄等狀四種》案例六“暨過誤失坐官案”的探討，而這個案例中的行政過誤“累論”應(yīng)與刑事犯罪的罪數(shù)問題有所區(qū)分。6

本文將以新出簡牘為材料來研究秦漢法律中的罪數(shù)形態(tài)及其處罰原則，即秦漢法律如何認(rèn)定犯罪人的行為構(gòu)成一罪還是數(shù)罪，又如何區(qū)分不同的罪數(shù)形態(tài)來決定適用的刑罰。中國古代法律有著延續(xù)的傳承與發(fā)展，通過秦漢法律中罪數(shù)形態(tài)問題的專題研究，也有利于窺探罪數(shù)理論在古代刑法歷史中的變遷與發(fā)展。7

二、秦漢法律中的數(shù)罪形態(tài)及處罰原則

在秦漢法律中，如果行為人實施了數(shù)個行為，并且各個行為均構(gòu)成犯罪，被認(rèn)為是實質(zhì)數(shù)罪。根據(jù)行為人的數(shù)個犯罪行為是否同時被官府發(fā)覺可以分為：一、同時發(fā)覺的并發(fā)實質(zhì)數(shù)罪;二、先后發(fā)覺的實質(zhì)數(shù)罪，即前罪已被官府發(fā)覺但未判決之前發(fā)現(xiàn)或者發(fā)生后罪。下文將分別討論這兩類的實質(zhì)數(shù)罪形態(tài)及處罰原則。

1，并發(fā)“實質(zhì)數(shù)罪”

材料一、睡虎地秦簡《法律答問》167簡載：“女子甲去夫亡，男子乙亦闌亡，相夫妻，甲弗告請（情），居二歲，生子，乃告請（情），乙即弗棄，而得，論可（何）?。ㄒ玻慨?dāng)黥城旦舂。”1

首先來分析這則案例中女子甲的犯罪行為。日本學(xué)者堀毅認(rèn)為女子甲“去夫”與“亡”是“一個行為，觸犯兩個罪名”的關(guān)系，類似于現(xiàn)代刑法的“想象競合犯”。2根據(jù)《法律答問》166簡的答問：“女子甲為人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，當(dāng)論不當(dāng)？已官，當(dāng)論;未官，不當(dāng)論。”3據(jù)此，身高未滿六尺的未成年女子甲離開丈夫逃亡，如果甲與丈夫的婚姻關(guān)系已被官府認(rèn)可，甲離開丈夫的行為為“亡”罪，否則不為“亡”罪，也不應(yīng)論處。4可知，女子甲離開丈夫逃亡的行為只是觸犯了秦代法律的“亡”罪名，并非類似“想象競合犯”觸犯了兩個罪名?！斗纱饐枴?67簡的案例中女子甲離開丈夫逃亡時長為兩年，按律應(yīng)該科以耐刑。5

除亡罪之外，這則案例中的女子甲還犯有為亡人妻的罪行。據(jù)《二年律令》169-170簡的律文，即使是不知丈夫為亡人的情況下，“為亡人妻”也處以黥城旦舂：“?。ㄈⅲ┤似藜巴鋈艘詾槠蓿盀橥鋈似?，?。ㄈⅲ┘八。ㄈⅲ瑸橹\（媒）者，智（知）其請（情），皆黥以為城旦舂。其真罪重，以匿罪人律論。弗智（知）者不減?！?

由此可知，女子甲犯有處以耐刑的“亡罪”與處以黥為舂的“為亡人妻”。據(jù)《法律答問》的回答，秦律最后對女子甲處以“黥為舂”，應(yīng)該是以吸收原則以較重的刑罰吸收較輕的刑罰并罰兩罪的結(jié)果。同樣，這則案例中的男子乙也犯有實質(zhì)兩罪并且俱發(fā)，即“闌亡”和“娶亡人及他人妻為妻”。其中，“闌亡”為秦時無符傳私自越

關(guān)逃亡罪，據(jù)秦律逃亡一年及以上科以耐刑;7

“娶亡人及他人妻為妻”處以黥為城旦。秦律也應(yīng)該是以吸收原則并罰兩罪后論處男子乙“黥城旦”。

材料二、《法律答問》5簡的答問云：“人臣甲謀遣人妾乙盜主牛，買（賣），把錢偕邦亡，出徼，得，論各可（何）?。ㄒ玻?？當(dāng)城旦黥之，各畀主?！?這則案例中，奴隸甲謀劃并派遣奴婢乙盜竊主人的牛，盜竊牛賣掉之后，他們一同攜賣牛的贓款逃出秦國邊境，在出關(guān)時被捕。據(jù)答問，甲與乙均處以黥城旦刑，并交還主人，但是答問并未明指甲與乙經(jīng)司法裁判犯有何罪。

從案例來看，奴隸甲與奴婢乙均犯有兩罪且均為俱發(fā)，其中甲犯有“謀遣乙盜牛”罪與“邦亡”罪，乙犯有“盜牛”罪與“邦亡”罪。據(jù)法律甲“謀遣盜?！弊锱c乙“盜牛”罪都是依盜牛贓值論處，9又一牛的價值在六百六十錢以上，10

甲與乙應(yīng)分別處以黥城旦舂。1他們所犯“邦亡”罪如何論處，可參見《法律答問》48簡的答問：“告人曰邦亡，未出徼闌亡，告不審，論可（何）?。ㄒ玻?？為告黥城旦不審?！?據(jù)這則答問，告人邦亡不審為告黥城旦不審，可知邦亡罪處以黥城旦刑。綜上，奴隸甲并發(fā)兩罪“謀遣乙盜?！迸c“邦亡”均處以黥城旦，奴婢乙并發(fā)兩罪“盜?！迸c“邦亡”也均處以黥城旦，秦律應(yīng)該是以吸收原則并罰甲與乙的兩罪，因其所犯兩罪處刑相等均為黥城旦，吸收并罰之后仍然科以黥城旦。又因他們?yōu)榕纳矸?，被歸還主人。

材料三、《法律答問》131簡的答問載：“把其叚（假）以亡，得及自出，當(dāng)為盜不當(dāng)？自出，以亡論。其得，坐臧（贓）為盜;盜罪輕于亡，以亡論。”3這則案例中，行為人攜帶借用的官府器物逃亡，如果向官府自首，則按照“亡”罪論處，不為“盜罪”;如果行為人被官府逮捕，則犯有“盜”罪與“亡”罪，若“盜”罪輕于“亡”罪，則以“亡”罪論處。在第二種情況中，行為人攜帶借用的官府器物逃亡被捕，實際上實施了“盜罪”和“亡罪”這兩個犯罪行為，并被官府同時發(fā)覺，按照吸收原則并罰兩罪，以兩罪中較重的罪論處刑罰。4

2，前后發(fā)覺“實質(zhì)數(shù)罪”

上述睡虎地秦簡《法律答問》的案例，均為案件進入司法審理階段之前，行為人的數(shù)罪同時被官府發(fā)覺，法律依據(jù)吸收原則并罰數(shù)罪，以較重的罪刑論處行為人?！斗纱饐枴分幸灿邪咐?，行為人的數(shù)罪并非俱發(fā)，而是司法官吏對行為人的前發(fā)之罪已開始審理但尚未判決即“獄未斷”時，行為人的其他罪行發(fā)生或者被官府發(fā)覺。5下文將以這些材料來分析秦漢法律中的前后發(fā)覺“實質(zhì)數(shù)罪”及處罰原則。

（1）以吸收原則并罰的前后發(fā)覺“實質(zhì)數(shù)罪”

材料一、《法律答問》109-108以及111-112簡

的兩則答問中，葆子犯前罪接受調(diào)查未判決前，再發(fā)后罪：

“葆子獄未斷而誣告人，其罪當(dāng)刑為隸臣，勿刑，行其耐，有（又）系城旦六歲?！笨桑ê危┲^“當(dāng)刑為隸臣”？有收當(dāng)耐未斷，以當(dāng)刑隸臣罪誣告人，是謂“當(dāng)刑隸臣”。6

“葆子獄未斷而誣【告人，其罪】當(dāng)刑鬼薪，勿刑，行其耐，有（又）系城旦六歲?！笨桑ê危┲^“當(dāng)刑為鬼薪”？當(dāng)耐為鬼薪未斷，以當(dāng)刑隸臣及完城旦誣告人，是謂“當(dāng)刑鬼薪”。 7

簡108-109所載答問解釋了何為葆子“當(dāng)刑為隸臣”：葆子犯應(yīng)該科以耐刑，在此罪尚未判決之前，葆子又以刑隸臣之罪誣告他人，按秦漢律誣告反坐葆子應(yīng)處刑隸臣。8葆子所犯兩罪獨立，分別處以“耐”與“刑隸臣”，因刑罰“刑隸臣”重于“耐”，秦律應(yīng)該是以吸收原則并罰兩罪對葆子處以“刑為隸臣”的刑罰。9因葆子身份特殊受法律優(yōu)待，1據(jù)答問“勿刑，行其耐，有（又）系城旦六歲”，并不對葆子執(zhí)行“刑隸臣”的肉刑刑罰，實際執(zhí)行耐隸臣加城旦勞作六歲的刑罰。

111-112簡的這則答問解釋了何為葆子“當(dāng)刑鬼薪”：葆子犯前罪應(yīng)該處以耐為鬼薪，此罪尚未判決之前，又以刑隸臣或完城旦之罪誣告他人，按秦律誣告反坐葆子應(yīng)該處以刑隸臣或完城旦。2最后，秦律對葆子處以“刑鬼薪”，應(yīng)該是并罰“耐為鬼薪”與“刑隸臣”的結(jié)果。3這個案例中的兩罪并罰與上文所舉的例子有所不同，因肉刑中“刑”重于“耐”，勞役刑中“鬼薪”重于“隸臣”，無法以一罪的刑罰完全吸收另一罪的刑罰，秦律分別取兩罪中肉刑和勞役刑中的重刑對葆子并罰科以“刑鬼薪”。因葆子特殊身份，據(jù)答問“勿刑，行其耐，有（又）系城旦六歲”，并不對葆子執(zhí)行“刑鬼薪”的肉刑刑罰，實際執(zhí)行耐鬼薪加系城旦六歲的刑罰。

通過以上答問的內(nèi)容，可知秦漢法律中，當(dāng)行為人的兩罪中，一罪的刑罰重于另一罪的刑罰，以吸收原則從一重論處;若一罪的刑罰與另一罪的刑罰無法完全吸收從一種處罰，則是以同種性質(zhì)較重的刑罰吸收較輕的刑罰來并罰兩罪。并且，在秦漢時期的司法判決中，若因犯罪人的身份、地位享有法律優(yōu)待，應(yīng)該是在判定犯罪人數(shù)罪的法定罪刑之后，對犯罪人執(zhí)行刑罰時給予減免優(yōu)待。

材料二、《法律答問》50簡云：“上造甲盜一羊，獄未斷，誣人曰盜一豬，論可（何）殹（也）？當(dāng)完城旦?！?上造甲盜一羊，按律應(yīng)處以完城旦，5此罪尚未審斷，甲又誣告人盜一豬，應(yīng)反坐盜豬罪處以完城旦，據(jù)答問秦律以完城旦論處甲，這應(yīng)該也是以吸收原則來并罰兩罪的結(jié)果，因甲所犯兩罪刑罰均為“完城旦”，并罰后刑罰仍然為完城旦。

（2）以并科原則并罰的前后發(fā)覺“實質(zhì)數(shù)罪”

《法律答問》49簡曰：“誣人盜直（值）廿，未斷，有（又）有它盜，直（值）百，乃后覺，當(dāng)并臧（贓）以論，且行真罪、有（又）以誣人論？當(dāng)貲二甲一盾?！?在這則案例中，行為人誣告人盜竊贓值二十錢，據(jù)秦律誣告反坐應(yīng)處以貲一盾。此案件尚未判決，行為人的盜竊罪又經(jīng)發(fā)覺，贓值為一百錢，據(jù)秦律應(yīng)處以貲二甲，最后對其科以二甲一盾。

顯然，這并不是以提問中的并贓方式論處行為人的，因誣告他人盜竊的贓值二十錢和犯罪人本人盜竊的贓值一百錢合計為一百二十錢，若依秦律應(yīng)處以耐為隸臣妾。秦律應(yīng)該是將其誣告與盜竊兩罪分別科以貲一盾與貲二甲，以并科原則累加計算兩罪贓值的結(jié)果。值得注意的是，這與上文提及的依吸收原則并罰數(shù)罪的方式有所不同，或許是因為案例中行為人所犯兩罪的刑罰均為財產(chǎn)刑，財產(chǎn)刑的性質(zhì)與勞役刑、肉刑有所不同，于是以并科的方式并罰兩罪。

通過以上分析可知，如行為人并發(fā)以及前后發(fā)覺的實質(zhì)數(shù)罪刑罰為肉刑或者勞役刑，秦漢法律均以吸收原則并罰數(shù)罪并執(zhí)行刑罰。也就是說，行為人的前后兩罪是否并發(fā)并不影響其數(shù)罪的科刑。7前引《春秋公羊傳》“莊公十年”何休解詁以及張家山漢簡《二年律令》簡99上的律文“一人有數(shù)罪也，以其重罪罪之”，應(yīng)該是概括了秦漢法律以吸收原則對這兩種形態(tài)的實質(zhì)數(shù)罪進行數(shù)罪并罰的情況。

三、秦漢法律中的一罪及處罰原則

在秦漢法律中，如果行為人實施一個犯罪行為，且只觸犯一條刑法條文，被認(rèn)定為一罪，按照罪名科以刑罰。但也存在行為人雖然只實施了一個犯罪行為，卻觸犯了數(shù)條刑法條文，根據(jù)犯罪性質(zhì)仍被視為一罪來定刑。下文擬對秦漢法律中觸犯數(shù)個刑法條文的一罪及處罰原則進行歸納與分析。

1，“牽連犯”及處罰原則

《法律答問》29簡云：“士五（伍）甲盜一羊，羊頸有索，索直（值）一錢，問可（何）論？甲意所盜羊殹（也），而索系羊，甲即牽羊去，議不為過羊。”1在這則問答中，士伍甲意圖盜羊，因羊頸部系有繩索，甲牽羊而去的盜羊行為也就附隨了盜竊繩索的結(jié)果，秦律處理方式為“議不為過羊”，即以盜竊羊來議罪。

桂齊遜認(rèn)為這則答問中的甲犯有盜羊罪和盜竊繩索罪，采取了數(shù)罪并罰中的“吸收原則”論處甲盜羊罪。2但是，從答問來看，秦律實則根據(jù)“甲意所盜羊”的犯罪意圖只論處了甲的盜羊罪，并不追究甲盜竊繩索的行為。如栗勁所言，案例中甲盜羊的行為類似于現(xiàn)代刑法中的“牽連犯”，指行為人以實施某一犯罪為目的，但是其犯罪方法行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他的罪名，對此秦律認(rèn)定為一罪，依照其意圖犯罪的行為論處。3

2，想象競合犯及處罰原則

材料一、岳麓秦簡簡號1750和1695，簡號1717和0833以及簡號1732和1723上的三條秦律內(nèi)容分別如下：

以所受財及其貴錢<賤>賈（價），與盜同法。為請，治者為枉事，得，皆耐，其罪重于耐者，以重者論。 4

治獄者親及所智（知）弗與同居，以獄事故受人酒肉食，弗為請而謾【謂】已為請，以盜律論，為請治者，治者為枉事，得，皆耐，其罪重于耐者，以重者論。 5

治獄受人財酒肉食，叚（假）貣人錢金它物及有賣買焉而故少及多其賈（價），以其故論獄不直，不直罪重，以不直律論之。不直罪輕，以贓論之。6

上述三條秦律內(nèi)容均針對案件審理中治獄官吏因獄事緣故接受犯罪人親友酒肉、食物及財產(chǎn)而致枉法裁判的犯罪行為。由第一條秦律可知，官吏治獄中受財?shù)男袨榭梢罁?jù)“與盜同法”論處，即按照盜罪據(jù)收受財物贓值科刑。7律文接下來規(guī)定，治獄者因犯罪人親友請求的緣故枉法行事，被捕后處以耐刑。因此，司法官吏受贓為枉事的犯罪行為據(jù)律可以分別判處“與盜同法”罪與“耐”罪，又據(jù)“其罪重于耐者，以重者論”，以兩者中的重罪論處。第二條秦律然措詞稍有不同，但其內(nèi)容與第一條秦律規(guī)定相似。由第三條律文可知，治獄官吏收受贓物故意枉法裁判案件的行為，除可依上文提到的“與盜同法”論處之外，也可依此條律文規(guī)定的“故論獄不直罪”論處，又據(jù)“不直罪輕，以贓論之”，即以兩罪中的重罪論處。

綜上可見，秦代司法官吏在治獄過程中“受贓枉法（事）”的行為類似于現(xiàn)代刑法中的“想象

競合犯”，為一個犯罪行為觸犯了數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，秦代法律對想象競合犯依照行為所觸犯的數(shù)個罪名中法定刑較重的犯罪定罪量刑，并不施行數(shù)罪并罰。

材料二、張家山漢簡《二年律令》60簡云：“受賕以枉法，及行賕者，皆坐其臧（贓）為盜。罪重于盜者，以重者論之。”1類似于上揭秦律律文，這條漢律規(guī)定受賄枉法裁判之人以及行賄之人依據(jù)“坐贓為盜”論處。2并且，法律規(guī)定如果行為還觸犯重于盜罪的其他罪，則以重罪論處。司法官吏受賄枉法裁判的行為還違反了《二年律令》93-95簡的法律規(guī)定：

鞫獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦，它各以其罪論之。其當(dāng)系城旦舂，作官府償日者，罰歲金八兩;不盈歲者，罰金四兩。□□□□兩，購、沒入、負(fù)償，各以其直（值）數(shù)負(fù)之。其受賕者，駕（加）其罪二等。所予臧（贓）罪重，以重者論之，亦駕（加）二等。 3

律文規(guī)定司法官吏在審理案件時故意放縱罪犯或者加重罪刑，以及在司法調(diào)查取證、審理案件過程、報告案件結(jié)果過程中故意不盡責(zé)審理，將按照反坐的原則對司法官吏科刑。如果司法官吏枉法裁判還伴隨收受賄賂的行為，那么他們的刑罰還要在原應(yīng)判處的刑罰基礎(chǔ)上再加兩等。因據(jù)竹簡60的律，受賄枉法裁判的行為也可以“與盜同法”論處，這條律接下來規(guī)定，如果受賄枉法裁判的行為依據(jù)受贓數(shù)額定罪更重，則以贓罪論處，并且在此基礎(chǔ)上加刑兩等。

南玉泉將漢代“受贓枉法”的犯罪行為歸于牽連犯的犯罪形態(tài)，4根據(jù)上引兩條法律，漢代司法官吏的“受賄枉法”行為分別違犯了簡60和簡93-95的兩條法律，類似現(xiàn)代刑法理論中的“想象競合犯”，即一個犯罪行為觸犯數(shù)個刑法條文，漢律以行為所觸犯較重犯罪的法定刑論處行為人。將漢律中對“受賄枉法”行為的處罰與前引岳麓秦律中的“受贓枉法（事）”進行比較，漢律對想象競合犯的認(rèn)定與處罰方式應(yīng)是繼承了秦律，與秦律相同。5

四、秦漢法律中應(yīng)排除為數(shù)罪的行為及處罰原則

上文根據(jù)新出簡牘材料，分析了目前秦漢法律中可見各種罪數(shù)形態(tài)及其處罰原則。然而，在秦漢法律中，也有某些犯罪形態(tài)因為涉及犯罪人的數(shù)個犯罪行為或是行政違法行為，容易與數(shù)罪產(chǎn)生混淆，甚至被誤認(rèn)為是數(shù)罪進行并罰論處。下文擬分析應(yīng)排除為數(shù)罪的這些犯罪形態(tài)及其處罰原則，通過這種分析也可以更為清楚地認(rèn)識秦漢法律認(rèn)定數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)。

1，再犯及其處罰原則

在秦漢法律中，若行為人犯有一罪并經(jīng)判決之后，又犯有其他罪行，這種犯罪形態(tài)相當(dāng)于現(xiàn)代刑法中的“再犯”，而非數(shù)罪。秦漢法律對“再犯”如何論處并執(zhí)行刑罰也已經(jīng)有詳盡、具體的規(guī)定。張家山漢簡《二年律令》簡88以及簡90-91上的兩條律分別規(guī)定了對前罪已經(jīng)判決的行為人再犯黥罪與耐罪如何加重刑罰來論處：

有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之。1

有罪當(dāng)耐，其法不名耐者，庶人以上耐為司寇，司寇耐為隸臣妾。隸臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六歲;系日未備而復(fù)有耐罪，完為城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之。2

根據(jù)簡88上的律文，犯罪者犯罪經(jīng)判決應(yīng)該處以黥刑，對之前因犯罪已經(jīng)處以黥刑的犯罪人實際上加刑科以劓刑，已經(jīng)處以劓刑的犯罪人加刑科以斬左趾，已經(jīng)處以斬左趾刑的犯罪人加刑科以斬右趾，已經(jīng)處以斬右趾的犯罪人加刑執(zhí)行腐刑。3

根據(jù)90-91簡的律文，犯罪者犯罪經(jīng)判決應(yīng)處以耐刑，如法律未明言如何執(zhí)行耐刑，對之前未有犯罪行為的庶人及以上科以耐為司寇，而對之前因犯罪已經(jīng)處以司寇的犯罪人加刑科以耐為隸臣妾，已經(jīng)處以隸臣妾的犯罪人在保持其隸臣妾身份的基礎(chǔ)上加刑科以系城旦舂六年，已經(jīng)處以系城旦舂六年的犯罪人拘禁期滿內(nèi)再犯耐罪加刑科以完為城旦舂，已經(jīng)處以完城旦舂的犯罪人加刑科以黥城旦舂。4

《法律答問》簡117、簡118、簡119以及簡120上的四則問答記載了關(guān)于再犯的案例：

當(dāng)耐司寇而以耐隸臣誣人，可（何）論？當(dāng)耐為隸臣。當(dāng)耐為侯（候）罪誣人，可（何）論？當(dāng)耐為司寇。5

當(dāng)耐為隸臣，以司寇誣人，可（何）論？當(dāng)耐為隸臣，有（又）系城旦舂六歲。6

完城旦以黥城旦誣人?？桑ê危┱?？當(dāng)黥。7

當(dāng)黥城旦而以完城旦誣人，可（何）論？當(dāng)黥劓。8

學(xué)者對這幾則《法律答問》所載案例中的犯罪行為及處罰原則有所討論，如栗勁認(rèn)為簡118的問答中，犯罪者已處以耐為隸臣的刑罰，又犯以“耐為司寇”或“完為司寇”誣告人，秦律是采取數(shù)罪并罰的“限制加重”原則來判決犯罪者，即“耐為隸臣，又系城旦舂六歲”。9桂齊遜認(rèn)為簡119上的案例中，犯罪者已處完為城旦，再以黥城旦之罪誣告人，對犯罪者處以“黥城旦”，乃數(shù)罪并罰的“吸收原則”。10南玉泉指出簡117和118的答問討論了數(shù)罪問題，他認(rèn)為秦律對新罪的處罰有時采用吸收，有時采用加重原則。與秦律相比，漢律對新罪則完全采用加重原則。11雖然各位學(xué)者的觀點有所差異，但是他們普遍認(rèn)為案例中的行為人都犯有數(shù)罪，秦律是依據(jù)數(shù)罪并罰來處刑的。

宮宅潔先生則指出，《法律答問》簡117是針對耐為司寇刑徒再犯應(yīng)該處耐為隸臣妾罪的情況，簡118是針對耐為隸臣妾再犯應(yīng)該處耐為司寇的情況。12就其內(nèi)容分析，如宮宅潔所言，上述案例中的犯罪行為在秦律中并非是認(rèn)定為數(shù)罪來論處的。這些案例與上揭張家山漢簡《二年律令》簡88的律文中均出現(xiàn)了“當(dāng)”這一法律術(shù)語，在秦漢法律中“當(dāng)”意指司法官吏在經(jīng)過案件審理后判決犯罪者犯有何罪并應(yīng)當(dāng)處以何種刑罰。13如簡117上的“當(dāng)耐司寇而以耐隸臣誣人”即為犯罪人前罪已經(jīng)審理判決處以耐為司寇，而后再以耐隸臣之罪誣告他人。相較之下，上文討論的《法律答問》簡109和108、簡111-112、簡50以及簡40簡文所載前后發(fā)覺數(shù)罪案例中均出現(xiàn)了“未斷”的法律術(shù)語，即前罪未經(jīng)判決發(fā)生后罪。

就如上舉《二年律令》的兩條漢律所示，對于前罪已經(jīng)司法判決之后發(fā)生后罪，法律并不認(rèn)定為數(shù)罪的類型，而是認(rèn)定為“再犯”行為加刑論處。《法律答問》這幾則案例中，均為犯罪人的前罪已經(jīng)司法審理論處之后，而后再犯其他罪，這樣的犯罪形態(tài)也應(yīng)認(rèn)定為再犯。簡117的這則答問中，犯罪人前罪處以耐為司寇，又以耐隸臣之罪誣告人，秦律對已處耐為司寇的犯罪人加刑科以耐為隸臣;簡118的案例中，犯罪人前罪處以為耐為隸臣，又以司寇之罪即耐為司寇之罪誣告人，秦律對已處耐為隸臣的犯罪人加刑科以耐為隸臣加系城旦舂六歲。簡119的案例中，犯罪人前罪處以完城旦，再以黥城旦之罪誣告人，秦律對已處完城旦的犯罪人加刑科以黥城旦。簡120的案例中，犯罪人前罪處以黥城旦，再以完城旦之罪誣告人，秦律對以處黥城旦的犯罪人加刑處以黥劓城旦。

由以上分析可見，再犯雖然也涉及行為人的數(shù)個犯罪行為，但是與上文討論的秦漢法律中的數(shù)罪形態(tài)有所區(qū)別，兩者的區(qū)別即在于前罪與后罪的發(fā)生期間有所不同，行為人的前罪經(jīng)過判決后，才發(fā)生后罪，法律認(rèn)定為再犯的犯罪形態(tài);前罪判決之前，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)或者發(fā)生后罪，法律認(rèn)定為數(shù)罪的犯罪形態(tài)。因“再犯”與“數(shù)罪”的犯罪性質(zhì)不同，秦漢法律對兩者的處罰原則也有所不同。秦漢法律對再犯加刑論處，這相較以吸收原則并罰數(shù)罪的處罰方式更為嚴(yán)苛，其原因在于相對于初犯或者是犯有數(shù)罪的行為人，再犯行為人是在犯下前罪并經(jīng)判決定罪量刑之后，并未悔改且犯它罪，其人身危險性和社會危害性更大，法律對再犯的行為從嚴(yán)處罰，可以起到加強實現(xiàn)犯罪懲罰與犯罪預(yù)防的目的。1

2，行政過誤行為的“累論”及處罰原則

岳麓秦簡《為獄等狀四種》中的案例六“暨過誤失坐官案”涉及“過誤失坐官是否累論”的問題。整理小組注釋：“累論，與后文‘相逮相對，二者所指為現(xiàn)代法學(xué)所謂‘罪數(shù)問題，即同一行為人所實施的（多種）行為應(yīng)以一罪處理還是作為數(shù)罪處理。相逮，罪狀相及、相關(guān)，罪狀相關(guān)的‘過誤失都合并為一罪，僅判一刑;累論，積累論罪，即每一行為算一罪并判一刑，也就是將多種‘過誤失作為數(shù)罪處理?！?另外，也有學(xué)者以此案例為材料來討論秦代刑法中的數(shù)罪問題。3

根據(jù)這個案例內(nèi)容來看，“暨”應(yīng)為江陵縣丞，4他共計被八次舉劾：一、邦尉發(fā)出戍令后未傳送邦侯;二、女子養(yǎng)馬一匹，違法賣（？）;三、谷鄉(xiāng)糧倉的天窗大可容鳥;四、公士豕種橘將陽而亡，自首復(fù)出后應(yīng)令其戍，官府未予記錄;五、走偃不應(yīng)傅籍而傅籍，未被官府發(fā)覺;六、任命銷縣史丹為江陵縣史，尚未錄于官籍即開始行事;七、官府庫計，弩少一百;八、官府庫計，箭不對數(shù)?？h廷決定對暨的八次舉劾“累論”，即累加并論。暨認(rèn)為這些行為并非故意違犯法令以成私利，屬于執(zhí)行公務(wù)過程中所犯過誤且皆“相逮”，即這些過誤相互關(guān)聯(lián)，因此不應(yīng)“累論”。此案后經(jīng)郡府討論，郡吏認(rèn)為暨的八次舉劾中，犯有兩次小犯令、一次大誤以及五次坐官小誤，這些過誤彼此“相逮”不應(yīng)“累論”，改為對暨貲罰一甲。

“暨過誤失坐官案”與岳麓秦簡《為獄等狀四種》以及張家山漢簡《奏讞書》中其他案例的性質(zhì)有所不同?！蹲嘧棔放c《為獄等狀四種》中的其他案例雖各有特點，編撰目的也有不同，1但是均為刑事意義上的犯罪案件。2不同于這些刑事犯罪案例，“暨過誤失坐官案”中的“暨”并未犯下刑事意義的“罪”，而是在為官治事過程中犯有“小犯令、大誤以及坐官小誤”，性質(zhì)是行政意義上的過誤行為。如《法律答問》簡144上的答問與“小犯令”相關(guān)：“郡縣除佐，事它郡縣而不視其事者，可（何）論？以小犯令論?！?

郡縣任命官佐，官佐處理其它郡縣事務(wù)而沒有視察本郡縣的事務(wù)，秦律將以“小犯令”論處。這條律文中的“小犯令”行為也是指的行政事務(wù)上的過誤。另外，秦律會視官吏“犯令”的具體情況來決定是否累論處罰，如睡虎地秦簡《效律》簡1上的律規(guī)定：“為都官及縣效律：其有贏、不備，物直（值）之，以其賈（價）多者罪之，勿羸（纍）。”4可知，秦律中核查官府物資出現(xiàn)多余與不足的結(jié)果，應(yīng)對各類物資估值，按照其中價值最高的物資對官吏予以處罰，而不是累計各類物資的價值來進行處罰。

據(jù)岳麓秦簡《為獄等狀四種》中的案例六“暨過誤失坐官案”及上舉秦律，秦漢法律中官吏執(zhí)行公務(wù)過程中的過誤行為與行為人的刑事犯罪行為性質(zhì)有所不同，因此兩者的處罰原則也有所不同。由睡虎地秦律與張家山漢律可知，秦漢法律對官吏的行政過誤行為主要以貲罰與罰金的方式論處。5“暨過誤失坐官案”中的司法官吏也正是以貲罰的方式來論處“暨”的八項行政過誤。并且，秦漢法律根據(jù)官吏的各項行政過誤行為是否“相逮”即行為之間是否互相聯(lián)系來決定處罰的方式，如果這些行為相互聯(lián)系，則以相對較輕的并罰方式論處官吏;如果這些行為之間沒有聯(lián)系，則以較重的“累論”即累計疊加的方式來論處官吏。

五、結(jié) ?語

在秦漢刑事司法訴訟中，也需要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分各類型的犯罪形態(tài)來準(zhǔn)確定罪，從而正確適用刑罰。通過上文對新出簡牘相關(guān)材料的分析可知，秦漢法律與司法實踐中已經(jīng)根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)來確定犯罪行為是一罪還是數(shù)罪，并且決定如何處刑：

（一）秦漢法律中的“實質(zhì)數(shù)罪”即行為人實施了數(shù)個犯罪行為，并且觸犯數(shù)條刑法條文，由較重刑吸收較輕刑。由于財產(chǎn)刑與勞役刑、肉刑的性質(zhì)有所不同，數(shù)罪刑罰均為財產(chǎn)刑的情況下，秦漢法律并不以吸收原則來論處犯罪人，而是以并科原則來處罰行為人。

（二）在秦漢法律中，“牽連犯”以及“想象競合犯”均被視為“一罪”。牽連犯即行為人意圖實施一個犯罪行為，但其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名，秦漢法律據(jù)行為人意圖實施的犯罪行為來定罪科刑。想象競合犯即行為人實際上只施行了一個犯罪行為，卻違反數(shù)個刑法條文，觸犯數(shù)個罪名，秦漢法律采取從一重處罰的方式，只對行為人科以較重罪的刑罰。

（三）秦漢法律中的“再犯”應(yīng)與”數(shù)罪“有所區(qū)分，再犯為前罪已經(jīng)判決，后罪才發(fā)生、發(fā)現(xiàn)，秦漢法律加刑處罰再犯。

（四）因行政過誤行為與犯罪行為的性質(zhì)不同，秦漢法律對兩者的處罰原則與方式也有所不同，一般以貲罰、罰金的方式來處罰行政過誤行為。

綜上來看，秦漢法律與司法實踐中對各種犯罪形態(tài)的認(rèn)定與處罰都形成了相對固定的規(guī)則，并體現(xiàn)出較強的法律邏輯。尤其值得注意的是，秦漢法律以吸收原則進行數(shù)罪并罰，并且以從一重的方式處罰想象競合犯，這在一定程度上體現(xiàn)了法律在處理犯罪時的恤刑，也客觀反映出中國帝國早期的法律尤其是秦代法律與刑罰實際上并非如傳世文獻所展現(xiàn)的那樣只有嚴(yán)苛暴虐的一面。1秦漢帝國的構(gòu)建與發(fā)展，在很大程度上可以歸因于其較為完備的律令體系以及法律的有效實施。2

由于文史資料缺載，目前出土的秦漢法律簡牘也只是冰山一角，絕非當(dāng)時法律的全貌，所以仍然無從知曉秦漢法律中關(guān)于犯罪形態(tài)的分類及處罰方法的全部內(nèi)容。地不愛寶，期待隨著簡牘史料的不斷發(fā)現(xiàn)與公布，未來可以有更多的資料來繼續(xù)完善、深化這方面的研究。

[作者李婧嶸（1987年—），湖南大學(xué)法學(xué)院助理教授，湖南，長沙，410082]

[收稿日期：2019年3月5日]

（責(zé)任編輯：王彥輝）