吳家驊

摘 要：隨著算法技術(shù)的進步，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中交易變得越來越頻繁。由于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)具有一些與傳統(tǒng)行業(yè)不同的特性，尤其是現(xiàn)有的實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)在面對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中時稍顯力不從心。因此，建議消費者福利標(biāo)準(zhǔn)能夠作為數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中的實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，原因在于其能夠克服傳統(tǒng)實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，更符合新時代下反壟斷法的立法目的。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè);經(jīng)營者集中;消費者福利標(biāo)準(zhǔn);實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：F272 ? ? ? ?文獻標(biāo)志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2019）16-0186-02

一、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的基本概念

本文討論的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，以數(shù)據(jù)分析結(jié)果進行產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新及優(yōu)化企業(yè)運營的企業(yè)。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)需要符合以下條件：第一，企業(yè)可以在日常經(jīng)營過程中搜集足夠多的數(shù)據(jù);數(shù)據(jù)是企業(yè)的核心資源。并且，數(shù)據(jù)必須是正確的、即時的、清晰的和值得相信的，這其實就是大數(shù)據(jù)中對于數(shù)據(jù)的要求。第二，企業(yè)擁有相匹配的高質(zhì)量互聯(lián)網(wǎng)算法技術(shù)，對數(shù)據(jù)進行分析整理。數(shù)據(jù)并不是現(xiàn)在才出現(xiàn)的產(chǎn)品，除了以往對于數(shù)據(jù)的收集能力存在限制的原因之外，更主要的原因是在以往企業(yè)沒有能力通過算法對搜集的數(shù)據(jù)進行篩選、處理和使用。在談?wù)摂?shù)據(jù)的作用時，不可避免地要討論算法的重要性。沒有算法，數(shù)據(jù)只是一堆無用的編碼而已。第三，企業(yè)根據(jù)數(shù)據(jù)分析的結(jié)果能夠改進自身的產(chǎn)品和服務(wù)等，這也是數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的優(yōu)勢和本質(zhì)所在。

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是依靠處理數(shù)據(jù)來提供服務(wù)和產(chǎn)品，他們的大多數(shù)服務(wù)都是為消費者提供一個平臺。以網(wǎng)約車企業(yè)為例，企業(yè)本身并不擁有車輛與司機，但其成為了溝通和串聯(lián)司機和乘客的平臺。因此，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是具有互聯(lián)網(wǎng)特征的平臺企業(yè)。

二、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中面臨的困境

由于大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)的飛躍式發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟在世界經(jīng)濟中的比重越來越大。相較于傳統(tǒng)企業(yè)，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的部分特征使得競爭審查機構(gòu)在審查是否允許其合并時存在困難。例如數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)依賴信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，其特點是虛擬性和即時性，同時還有網(wǎng)絡(luò)外部性、平臺市場及鎖定效應(yīng)等特征，這些特征至少會使經(jīng)營者集中的審查面臨以下困境。

首先，數(shù)據(jù)影響存疑。數(shù)據(jù)逐步成為數(shù)字時代的核心資產(chǎn)。但是數(shù)據(jù)沒有經(jīng)過算法的整合運用是沒有價值的。自學(xué)算法陡峭的經(jīng)驗曲線可能會大大增加先發(fā)優(yōu)勢，并導(dǎo)致雪球效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。當(dāng)然，在某些情況下，由于消費者同時歸屬于多個在線平臺，使得先發(fā)優(yōu)勢的作用沒有那么大。并且有觀點認(rèn)為，數(shù)據(jù)是非競爭性，同時也是非排他的。任何一家企業(yè)也不能排除他人搜集相同的數(shù)據(jù)，而技術(shù)、法律以及合同限制卻有可能削減數(shù)據(jù)的非排他性，而增強其獨占性。

其次，平臺競爭評估困難。平臺經(jīng)濟具有跨界競爭、生態(tài)競爭以及用戶多歸屬等特征，這些特征都會對大型平臺企業(yè)造成競爭約束。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)通常也是平臺企業(yè)，具有平臺企業(yè)的競爭特點。如果將數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中審查的重點關(guān)注特定產(chǎn)品和服務(wù)之間的競爭，很容易導(dǎo)致審查機構(gòu)在審查中發(fā)生假陰性或者假陽性誤差。

最后，在界定數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的相關(guān)市場方面也并不容易。相關(guān)市場界定迄今為止還是競爭評估的邏輯起點。雖然面對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的來勢洶洶，有學(xué)者開始提出要越過相關(guān)市場來對企業(yè)的市場力量進行評估。但是有一個基本的邏輯是，要對進行競爭評估勢必需要明確競爭的范圍以及基本的競爭者等。而數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)沒有清晰的界限，各種產(chǎn)品和服務(wù)之間的功能很容易重疊。若將免費的產(chǎn)品或服務(wù)作為競爭評估中的對象，那么SSNIP測試法將會完全失效。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)提供的服務(wù)是虛擬的，理論上，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)可以向全球范圍的用戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，也可以通過網(wǎng)絡(luò)接受來自全球用戶的要求。

判斷經(jīng)營者集中審查通過與否的傳統(tǒng)路徑是對相關(guān)企業(yè)進行競爭評估，判斷其合并是否會對市場競爭產(chǎn)生一定程度的影響。而前述的特點和特征加大了競爭評估的難度和不確定性，同時也意味著加大了數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中的審查難度和不確定性。因此，有必要探討是否存在更契合數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)經(jīng)營者集中的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

三、經(jīng)營者集中實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)的比較

審查經(jīng)營者集中常見的實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)是實質(zhì)性減少競爭標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)重妨礙有效競爭標(biāo)準(zhǔn)，但是，各司法管轄區(qū)已開始在一定程度上將消費者福利標(biāo)準(zhǔn)作為實質(zhì)審查的參考標(biāo)準(zhǔn)之一。

以美國為代表的實質(zhì)性減少競爭的標(biāo)準(zhǔn)，是從兩個角度來考慮：實質(zhì)性指的是經(jīng)營者集中對競爭的影響需要達到一定的度，即經(jīng)營者集中會使相關(guān)市場的的競爭者減少，并對市場競爭產(chǎn)生明顯損害;減少競爭指的是減少競爭要達到一定的量，即相關(guān)市場的競爭者大量減少，并可能造成壟斷行為的產(chǎn)生。嚴(yán)重妨礙有效競爭標(biāo)準(zhǔn)以歐盟為代表，即如果并購不會嚴(yán)重?fù)p害歐盟市場或者其中重大部分的有效競爭，特別是不會增強企業(yè)市場支配地位時，那么該合并就可以被通過;若并購嚴(yán)重?fù)p害歐盟市場或其中重大部分的競爭時，那么這個合并就不能被通過，這兩種標(biāo)準(zhǔn)可以稱之為競爭評估標(biāo)準(zhǔn)。

而消費者福利標(biāo)準(zhǔn)的界定，理論界及實務(wù)界也未達成統(tǒng)一，如芝加哥學(xué)派的總體效率理論、消費者總體福利標(biāo)準(zhǔn)及狹義消費者福利標(biāo)準(zhǔn)等。筆者比較認(rèn)可的是歐盟的狹義消費者福利標(biāo)準(zhǔn)，即消費者能夠分享經(jīng)營者合并帶來的效率并從中獲益。我國反壟斷法的立法目的最終指向保護消費者利益和社會公共利益。由于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的競爭難以評估，采用競爭評估標(biāo)準(zhǔn)會面臨困難，而消費者福利標(biāo)準(zhǔn)能夠減弱由于競爭評估的不確定性所帶來的影響。無論是以往的Facebook合并Whatsapp案，還是微軟合并Linked案等，各國執(zhí)法機關(guān)在當(dāng)初做出的執(zhí)法判斷似乎都可能需要反思以及重新考量。但是僅就當(dāng)初擁有的競爭評估工具以及當(dāng)時的競爭現(xiàn)狀，做出當(dāng)時的決策，也難以說有所偏頗。而消費者福利標(biāo)準(zhǔn)能夠在一定程度上越過和解決競爭評估標(biāo)準(zhǔn)的困境。

比較前述三種實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)，前兩種標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的趨同趨勢，即主要通過競爭評估來決定經(jīng)營者集中通過的與否。但是就目前的理論來看，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的競爭評估困難很大;而消費者福利標(biāo)準(zhǔn)的評判依據(jù)是消費者能否分享因為集中產(chǎn)生的福利。這在一定程度上越過了競爭評估這個尖銳的問題，而將審查關(guān)鍵著眼于新時代反壟斷法的立法目的——維護消費者的利益。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)提供商品及服務(wù)的地域性限制越來越小，消費者可以接受來自域外企業(yè)的服務(wù)。為保護本國企業(yè)發(fā)展，域外企業(yè)的合并審查可能會受到政治因素的影響，而消費者福利標(biāo)準(zhǔn)能夠減少政治博弈帶來的影響。

四、消費者福利標(biāo)準(zhǔn)適用的建議

依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的經(jīng)營者集中會加強其數(shù)據(jù)搜集、整合能力，為消費者提供更加優(yōu)質(zhì)化的服務(wù)。采用傳統(tǒng)的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)來對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的經(jīng)營者集中進行評判時，發(fā)現(xiàn)有些路徑難以走通。反壟斷法的重要作用是保護競爭，促進公平競爭。而促進公平競爭，提升效率的最重要的目標(biāo)就是使得消費者能夠受益，提升消費者福利。而數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的經(jīng)營者集中還有一個明顯的特點就是越大的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)越可能為消費者帶來優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)。

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)在集中前后的市場份額會有所改變，但這不是代表會加強相關(guān)市場的進入壁壘。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的競爭通常情況下是依靠創(chuàng)新技術(shù)和商業(yè)模式的競爭，經(jīng)營者集中本身并不會天然地鞏固企業(yè)的市場支配地位。而且，選擇消費者福利標(biāo)準(zhǔn)，可以準(zhǔn)確判斷企業(yè)集中后，消費者能否分享到這些福利。同時，使用消費者福利標(biāo)準(zhǔn)還能在一定程度上越過相關(guān)市場界定、市場力量評估以及競爭評估等重點疑難問題，而將關(guān)注的重點直接落腳到核心問題——如何保護消費者，并讓消費者分享因為市場公平競爭而帶來的福利。

筆者建議，可以將消費者福利標(biāo)準(zhǔn)嵌入經(jīng)營者集中的指南之中，包括各種綜合考慮因素，以最終確定該合并是否會損害競爭或損害消費者福利。同時，豁免抗辯制度里也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)消費者福利標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵。在“贏者通吃”的“客觀規(guī)律”的背景，數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)規(guī)模變大很有可能會帶來效率的提升，但同時也會面臨被禁止合并的風(fēng)險。所以，在豁免制度中明確消費者福利這個豁免因素也變得非常重要。消費者福利標(biāo)準(zhǔn)本身的模糊性使得其在適用時也面臨相當(dāng)程度的不確定性，所以審查部門在前述《指南》中也需要明確和細(xì)化具體的運用。若消費者福利標(biāo)準(zhǔn)的適用是模糊和不帶有指引性的，則可能造成經(jīng)營者集中審查機構(gòu)過度行使自由裁量權(quán)等不良后果;反之，則可以引導(dǎo)企業(yè)合并后將相關(guān)利益分享給消費者。

總之，消費者福利標(biāo)準(zhǔn)是解決數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)合并的重要標(biāo)準(zhǔn)，其與我國國情相符合相適應(yīng)。促進公平競爭，維護消費者和社會公共利益是我國反壟斷法的重要目標(biāo)。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，消費者福利標(biāo)準(zhǔn)對于消費者及其他主體的保護是科學(xué)的、合理的，能夠為市場經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展帶來巨大的好處。

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