皮勇

在信息社會中，網(wǎng)絡(luò)平臺處于核心地位，信息社會活動高度依賴網(wǎng)絡(luò)平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺是推動信息社會發(fā)展的核心力量，同時，網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)犯罪隨之迅速衍生，給信息社會的健康發(fā)展帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。從前面兩篇文章的相關(guān)犯罪學(xué)數(shù)據(jù)分析中，我們可以看到，多種網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)犯罪與網(wǎng)絡(luò)平臺的運(yùn)作模式緊密相關(guān)，有效治理網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)平臺為抓手，落實(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺的協(xié)助管理義務(wù)，強(qiáng)化國家管理機(jī)關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)空間治權(quán)和用戶個人信息的刑法保護(hù)，暢通網(wǎng)絡(luò)平臺與管理機(jī)關(guān)在違法犯罪數(shù)據(jù)上的聯(lián)通，同時打造有利于遏制網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的信息網(wǎng)絡(luò)社會環(huán)境。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的基本類型

網(wǎng)絡(luò)平臺是信息技術(shù)應(yīng)用于商業(yè)社會之后的產(chǎn)物。新的信息技術(shù)的應(yīng)用，新的商業(yè)模式的發(fā)明，新的應(yīng)用領(lǐng)域的出現(xiàn)，都有可能造就與以往不同的新型網(wǎng)絡(luò)平臺。網(wǎng)絡(luò)平臺在推動社會發(fā)展的同時，也存在自身的利益訴求，在新的網(wǎng)絡(luò)社會生態(tài)中，已產(chǎn)生多種類型的網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)犯罪。

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺自身實(shí)施的犯罪

網(wǎng)絡(luò)平臺，作為提供網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)的新型主體，自身實(shí)施犯罪同樣嚴(yán)重，不僅可以實(shí)施網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)犯罪，如曾經(jīng)出現(xiàn)過的QQ平臺中的以Q幣為籌碼的棋牌賭博，還可以實(shí)施新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，如快播公司的共同傳播淫穢信息。網(wǎng)絡(luò)平臺自身實(shí)施的犯罪有兩種方式：一是由網(wǎng)絡(luò)平臺獨(dú)自實(shí)施的犯罪，表現(xiàn)為作為犯形式的單獨(dú)犯;二是由網(wǎng)絡(luò)平臺與其他犯罪主體共同實(shí)施的犯罪，或者由網(wǎng)絡(luò)平臺對他人的違法行為進(jìn)行“升級”形成的犯罪，如快播視頻網(wǎng)絡(luò)平臺對他人提供的違法內(nèi)容信息進(jìn)行深度編輯、整理，借助網(wǎng)絡(luò)平臺提供的網(wǎng)絡(luò)空間廣泛傳播形成的犯罪。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺客觀上起幫助作用的犯罪

具有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和工具是網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵條件，除了國家以外，網(wǎng)絡(luò)平臺擁有最強(qiáng)的提供技術(shù)、程序等工具的能力，這種能力可能被網(wǎng)絡(luò)平臺使用者用于實(shí)施犯罪，網(wǎng)絡(luò)平臺客觀上起了幫助作用。相比其他發(fā)揮幫助作用的犯罪主體，網(wǎng)絡(luò)平臺擁有技術(shù)、資金、用戶群等不可比擬的優(yōu)勢，特別是借助計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用的自動信息處理、低成本、高效便捷的特性，造就了“一人服務(wù)人人、人人服務(wù)于一人”的社會行為樣態(tài)，使網(wǎng)絡(luò)平臺環(huán)境下的犯罪具有了傳統(tǒng)物態(tài)環(huán)境下所不具有的作用廣度和深度。網(wǎng)絡(luò)平臺的這種特殊幫助作用對其新犯罪能力的獲得，無疑是關(guān)鍵的。一般而言，網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施客觀上起幫助作用的犯罪，涉及兩類：一類是普通的幫助犯罪，即網(wǎng)絡(luò)平臺的幫助行為對犯罪實(shí)行者侵害法益僅起輔助性作用，實(shí)踐中這種幫助行為易與正常的業(yè)務(wù)活動相混淆，網(wǎng)絡(luò)平臺的主觀罪過乃是犯罪成立的關(guān)鍵要件;另一類則是起主要作用的幫助犯罪，網(wǎng)絡(luò)空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已遠(yuǎn)超實(shí)行行為的危害性，如網(wǎng)絡(luò)打碼服務(wù)平臺，這類犯罪在性質(zhì)上具有幫助行為的性質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)平臺擁有強(qiáng)大的技術(shù)支持和幫助能力，是其他下游犯罪得以實(shí)施的關(guān)鍵，因此具有獨(dú)立的社會危害性。

（三）不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的犯罪

信息社會的良性治理離不開網(wǎng)絡(luò)平臺的協(xié)助，需要網(wǎng)絡(luò)平臺切實(shí)履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)平臺，作為信息社會生態(tài)環(huán)境的主要創(chuàng)建者、網(wǎng)絡(luò)活動規(guī)則的主要制定者，與包括違法犯罪在內(nèi)的平臺服務(wù)接受者呈共生互利的關(guān)系，有責(zé)任履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。目前信息發(fā)達(dá)國家普遍對網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)立信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，我國包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》《反恐怖主義法》《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》在內(nèi)的法律規(guī)范也對網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)定了用戶個人信息保護(hù)、違法犯罪監(jiān)管以及協(xié)助執(zhí)法等義務(wù)。在我國，網(wǎng)絡(luò)平臺不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)犯罪雖然沒有司法判例，但客觀上是不可能不存在的，如百度付費(fèi)搜索競價排名案、斗魚直播平臺亂象案等。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的治理模式及不足

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪治理模式演進(jìn)

網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪需要進(jìn)行有效治理，而當(dāng)前的犯罪治理模式仍是傳統(tǒng)的條塊管理模式，以屬地管理、管理物態(tài)對象和分行業(yè)管理為基礎(chǔ)。首先，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺從事的行業(yè)確定具體的管理機(jī)關(guān)，特別是行政管理機(jī)關(guān)，如網(wǎng)絡(luò)金融平臺由央行、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會等金融部門監(jiān)管，網(wǎng)絡(luò)出行平臺由交通部門監(jiān)管，網(wǎng)絡(luò)直播平臺由文化部門監(jiān)管等;然后，由具體負(fù)責(zé)管理的管理機(jī)關(guān)，以行政地域?yàn)榻鐚W(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)違法犯罪進(jìn)行管理或執(zhí)法。

在信息社會環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)平臺已不同于傳統(tǒng)的管理對象，自身已形成封閉的生態(tài)系統(tǒng)，傳統(tǒng)的條塊管理模式不適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺的運(yùn)作方式，不利于社會管理機(jī)關(guān)掌握網(wǎng)絡(luò)平臺上的違法犯罪數(shù)據(jù)，實(shí)際上導(dǎo)致管理機(jī)關(guān)對信息網(wǎng)絡(luò)空間治權(quán)的流失，而這無疑增加網(wǎng)絡(luò)平臺非法利用用戶個人信息實(shí)施犯罪的可能。

具體而言，網(wǎng)絡(luò)平臺利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，累積了大量的用戶和海量的用戶個人信息、違法犯罪管理數(shù)據(jù)，將相互依賴的服務(wù)提供方和服務(wù)接受方聚集在一起，“網(wǎng)絡(luò)平臺的特點(diǎn)在于始終存在兩方主體，一方提供各種不同的技術(shù)架構(gòu)以提供信息服務(wù);另一方在該架構(gòu)內(nèi)使用該種服務(wù)，”[1]但隨著服務(wù)提供方技術(shù)的不斷進(jìn)步，服務(wù)接受方群體的不斷擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)平臺容易形成封閉的生態(tài)系統(tǒng)。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪治理模式的不足

在上述情形下，以條塊管理模式治理網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的不足愈發(fā)明顯，網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪治理呈現(xiàn)出一些問題：

1.國家的信息網(wǎng)絡(luò)空間治權(quán)流失。在面對跨地域、全領(lǐng)域和信息態(tài)的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟(jì)活動時，條塊管理模式遇到了低管理維度管不了高維度經(jīng)營活動的困境。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)平臺普遍具有封閉式運(yùn)營和全領(lǐng)域擴(kuò)張的特征，部分網(wǎng)絡(luò)平臺幾乎成為信息網(wǎng)絡(luò)空間中的“封閉性藩國”，管理機(jī)關(guān)難以探知其經(jīng)營活動，更不可能進(jìn)行有效的監(jiān)管，在我國社會全面信息化、網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展趨勢下，如果不提升國家對網(wǎng)絡(luò)平臺的管理維度，國家對信息網(wǎng)絡(luò)空間的治權(quán)流失情況將更加嚴(yán)重。

2.用戶個人信息的法律保護(hù)不足，加劇了網(wǎng)絡(luò)平臺利用用戶個人信息實(shí)施犯罪的可能。網(wǎng)絡(luò)平臺自身實(shí)施的犯罪以及不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)犯罪，往往與利用用戶個人信息有緊密關(guān)系。雖然《網(wǎng)絡(luò)安全法》《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范對保護(hù)用戶個人信息起積極作用，但刑法對用戶個人信息的保護(hù)存在不足。例如，雖然《刑法》第253條之一規(guī)定了侵犯公民個人信息罪，但此罪不能規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺非法利用用戶個人信息的不法行為，盡管前置法對此類不法行為規(guī)定了行政處罰，但對網(wǎng)絡(luò)平臺而言，只是增加了一些經(jīng)營成本，根本起不到阻止違法犯罪的作用。

3.網(wǎng)絡(luò)平臺與管理機(jī)關(guān)在違法犯罪管理數(shù)據(jù)上聯(lián)通不暢，不利于發(fā)現(xiàn)和防控網(wǎng)絡(luò)平臺中的違法犯罪。由于網(wǎng)絡(luò)平臺形成了封閉的生態(tài)系統(tǒng)，只有網(wǎng)絡(luò)平臺，才能第一時間掌握網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)活動的數(shù)據(jù)，實(shí)時發(fā)現(xiàn)違法犯罪活動并能采取有效控制措施。而網(wǎng)絡(luò)平臺與辦案機(jī)關(guān)在違法犯罪管理數(shù)據(jù)上聯(lián)通不暢，辦案機(jī)關(guān)不能及時調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)、調(diào)查網(wǎng)絡(luò)平臺上的不法行為，也不能及時制止正在發(fā)生的犯罪，甚至是案發(fā)后的調(diào)查取證都有一定的困難，如外地公安機(jī)關(guān)要調(diào)查淘寶網(wǎng)上銷售假冒偽劣產(chǎn)品違法犯罪，去阿里巴巴公司調(diào)取涉案數(shù)據(jù)就存在困難。如果沒有強(qiáng)制性法律措施要求網(wǎng)絡(luò)平臺及時提供違法犯罪管理數(shù)據(jù)，那么在緊急事態(tài)下執(zhí)法機(jī)關(guān)也就無法強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)時提供司法協(xié)助，如滴滴司機(jī)故意殺人而滴滴出行平臺未能及時提供協(xié)助就是很好的例證。與此同時，網(wǎng)絡(luò)平臺若不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，不僅會導(dǎo)致違法犯罪案件數(shù)量大，犯罪黑數(shù)也會升高。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的治理對策

治理網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪，應(yīng)以控制力理論為治理根據(jù)，從網(wǎng)絡(luò)平臺控制法益侵害事實(shí)的程度上落實(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺的刑事責(zé)任，同時，強(qiáng)化管理機(jī)關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)空間治權(quán)和用戶個人信息的刑法保護(hù)，暢通網(wǎng)絡(luò)平臺與管理機(jī)關(guān)在違法犯罪管理數(shù)據(jù)上的聯(lián)通，完善對網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的治理。

（一）消極的事后懲罰對策

對網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪予以刑事處罰，是事后的對策，通過對網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪活動的消極評價，會起到一般預(yù)防和公正懲罰的作用?？刂屏碚摽勺鳛檫@一消極對策適用的理論依據(jù)。所謂控制力理論是侵權(quán)法學(xué)中的一種責(zé)任理論，是指包括網(wǎng)絡(luò)平臺在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任取決于對侵權(quán)事實(shí)的控制程度，借鑒到網(wǎng)絡(luò)刑法中，可根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺對法益侵害事實(shí)的控制程度，來追究網(wǎng)絡(luò)平臺的刑事責(zé)任。

對于網(wǎng)絡(luò)平臺自身實(shí)施的犯罪，網(wǎng)絡(luò)平臺對法益侵害事實(shí)處于主導(dǎo)、支配地位，屬于主導(dǎo)控制法益侵害事實(shí)的情形。此情形下網(wǎng)絡(luò)平臺完全基于自身意志實(shí)施犯罪，控制法益侵害事實(shí)的程度最強(qiáng)，應(yīng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任。

對于網(wǎng)絡(luò)平臺客觀上起幫助作用的犯罪，網(wǎng)絡(luò)平臺不屬于單獨(dú)的犯罪主體，而是和其他主體共同參與控制法益侵害事實(shí)，其控制法益侵害事實(shí)的程度較前者弱，刑事責(zé)任程度較前者輕。但是，如果是其起決定作用的，應(yīng)以獨(dú)立罪名追究刑事責(zé)任，只起輔助作用的，應(yīng)按幫助犯處罰。

對于網(wǎng)絡(luò)平臺負(fù)有管理義務(wù)、有管控能力，未采取改正措施，未有效履行義務(wù)，導(dǎo)致法益侵害事實(shí)發(fā)生的，依法對法益侵害事實(shí)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果是履行義務(wù)超過其能力的，說明網(wǎng)絡(luò)平臺缺乏管控法益侵害事實(shí)的能力，阻卻其刑事責(zé)任。

控制力理論不僅能反映網(wǎng)絡(luò)平臺不同犯罪行為控制法益侵害事實(shí)的程度，也能反映網(wǎng)絡(luò)平臺基于不同犯罪類型的刑事責(zé)任的有無及大小：

1.有利于懲治網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪。網(wǎng)絡(luò)平臺不僅是網(wǎng)絡(luò)空間的提供者，更是網(wǎng)絡(luò)空間的直接管理者，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被視為連接互聯(lián)網(wǎng)的當(dāng)然看門人，其毫無爭議地處于過濾和制止互聯(lián)網(wǎng)中非法和不良內(nèi)容傳播的最佳位置?！盵2]網(wǎng)絡(luò)平臺“不再是純粹的商業(yè)活動經(jīng)營者。因而，在法律上都兼具網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)安全管理者雙重主體形象?！盵3]以控制力理論作為網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，能及時反映網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)的不法行為的管控程度，確定應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任程度，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

2.有利于預(yù)防網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪。在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)平臺不僅自身可以實(shí)施犯罪，他人也可以利用網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行違法犯罪活動，依據(jù)控制力理論確定刑事責(zé)任，能提示網(wǎng)絡(luò)平臺管理好網(wǎng)絡(luò)空間，將后者違法犯罪遏制在“萌芽狀態(tài)”。正如有學(xué)者指出的那樣，“為了預(yù)防損害的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)由形成危險或風(fēng)險的一方承擔(dān)法律責(zé)任。因?yàn)檫@些人更加接近損害發(fā)生的源頭，由他們來承擔(dān)責(zé)任更有利于損害的預(yù)防?！?[4]

3.有利于降低防控網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的管理成本。以網(wǎng)絡(luò)平臺為中心治理犯罪，不僅有利于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺自身的不法行為，也有利于降低管控其他各類相關(guān)違法犯罪的司法成本。

（二）積極的管控對策

除了依法追究網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的刑事責(zé)任，進(jìn)行事后的一般預(yù)防，還應(yīng)進(jìn)行積極管控，打開網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)筑的封閉社會生態(tài)，實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的有效治理。

1.強(qiáng)化管理機(jī)關(guān)的信息網(wǎng)絡(luò)空間治權(quán)。關(guān)鍵是要提升對網(wǎng)絡(luò)平臺管理的維度，建議在國家網(wǎng)絡(luò)與信息化辦公室體系下成立實(shí)質(zhì)性掌控社會管理各部門、各行各業(yè)數(shù)據(jù)的大數(shù)據(jù)局，打通信息社會空間中部門、行業(yè)之間的數(shù)據(jù)流通壁壘。通過大數(shù)據(jù)局管控好網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)，對于各地發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)違法犯罪活動，由當(dāng)?shù)毓芾頇C(jī)關(guān)依法律程序向當(dāng)?shù)卮髷?shù)據(jù)局申請調(diào)取，各類數(shù)據(jù)分布式存儲和集中調(diào)用。只有握住信息網(wǎng)絡(luò)空間治權(quán)，才能更好地發(fā)揮管理機(jī)關(guān)治理犯罪的效能。

2.加強(qiáng)用戶個人信息的刑法保護(hù)。用戶個人信息是信息社會環(huán)境下的戰(zhàn)略資產(chǎn)，對國家、社會和網(wǎng)絡(luò)平臺都具有關(guān)鍵價值，關(guān)于用戶個人信息的利用和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)平衡用戶個人、網(wǎng)絡(luò)平臺和社會管理三方面的利益。應(yīng)在確保用戶個人的人身安全、重大財產(chǎn)安全等重要權(quán)益的基礎(chǔ)上，在有利于社會信息化發(fā)展的前提下并經(jīng)用戶同意后，網(wǎng)絡(luò)平臺才能收集、提供和利用個人信息。對于網(wǎng)絡(luò)平臺違反國家有關(guān)規(guī)定非法利用、濫用用戶個人信息開展業(yè)務(wù)的情形，除了從法律、行政法規(guī)方面完善用戶個人信息保護(hù)規(guī)定外，網(wǎng)絡(luò)平臺違反國家有關(guān)規(guī)定利用用戶個人信息情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)納入《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪的規(guī)制范圍。

3.暢通網(wǎng)絡(luò)平臺與管理機(jī)關(guān)在違法犯罪管理數(shù)據(jù)上的聯(lián)通。首先，要提高有關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺違法犯罪監(jiān)管和協(xié)助執(zhí)法等義務(wù)的規(guī)范效力層級。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)平臺的違法犯罪監(jiān)管和協(xié)助執(zhí)法的義務(wù)大多規(guī)定在部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，有必要提升這類義務(wù)的規(guī)范效力層級。其次，要明確網(wǎng)絡(luò)平臺未履行違法犯罪監(jiān)管和協(xié)助執(zhí)法等義務(wù)的處置措施，規(guī)定強(qiáng)制性法律措施要求網(wǎng)絡(luò)平臺及時提供違法犯罪的涉案數(shù)據(jù)，在緊急事態(tài)下網(wǎng)絡(luò)平臺未實(shí)時向管理機(jī)關(guān)提供司法協(xié)助的，應(yīng)及時依法處罰。

注釋：

[1]Volker Haug， Grundwissen Internetrecht， 3. Aufl.， Stuttgart： Kohlhammer， 2016， S. 159.

[2]See Lilian Edwards and Charlotte Waelde， Online Intermediaries and Liability for Copyright Infringement. https：//www.era.lib.ed.ac.uk/bitstream/handle/1842/2305/wipo-onlineintermediaries.pdf？sequence=1&isAllowed=y.

[3]梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，《法學(xué)》2017年第2期。

[4]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第251頁。