一、基本案情

2018年1月23日22時許，犯罪嫌疑人謝某某在上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)申港路豪大大雞排店門口撿到周某某掉落的手機。

次日，犯罪嫌疑人謝某某猜試出該手機開機密碼，利用周某某未退出的支付寶賬戶，通過手機驗證方式修改支付寶支付密碼，擅自將支付寶余額193元轉(zhuǎn)至本人支付寶賬戶。

后利用手機中保存的周某某建設(shè)銀行卡和身份證照片，綁定了周某某的支付寶賬戶，又使用周某某已獲取的京東商城“招聯(lián)好期貸”的貸款額度，借款2500元至周某某建設(shè)銀行卡，再通過支付寶轉(zhuǎn)賬和消費非法占有周某某財物，合計2494.66元。

另，還采用手機驗證方式修改周某某京東白條密碼的方式，用周某某事先申請的京東白條額度，在京東商城購買手機、衣物等物品，共消費9005.4元。案發(fā)后經(jīng)退貨處理，周某某實際損失6815.5元。

二、分歧意見

本案中，犯罪嫌疑人謝某某共有四個行為：一是撿拾手機的行為;二是通過修改支付寶支付密碼轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為;三是使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費的行為;四是通過修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購額度消費的行為。實踐中，對撿拾手機拒不歸還屬于侵占行為，以及通過修改支付寶支付密碼擅自轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為屬于盜竊行為，并無爭議，爭議的焦點主要是后兩種行為的定性。具體如下：

第一種觀點認為，第三個行為屬于信用卡詐騙，第四個行為屬于盜竊。理由是：盡管“招聯(lián)好期貸”屬于小額貸款公司的貸款產(chǎn)品，但是貸款詐騙的本質(zhì)在于騙取額度，而本案謝某某僅僅是利用周某某已有的額度實施了借錢到賬的操作，不符合貸款詐騙的情形，而借款到賬后又利用修改支付寶支付密碼的方式，通過支付寶從銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出的行為，屬于冒用他人信用卡，故屬于信用卡詐騙行為。同時，京東白條并非小額貸款公司的貸款產(chǎn)品，僅是在京東商城網(wǎng)上購物的賒購額度，不屬于貸款詐騙，謝某某使用周某某的京東白條額度購物，手段具有秘密性，且根據(jù)京東白條服務(wù)協(xié)議損失由客戶負擔，故屬于盜竊行為。

第二種觀點認為，第三個行為屬于盜竊，第四個行為屬于合同詐騙。理由是：貸款詐騙的本質(zhì)在于騙取額度而不在于借錢到賬，故使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款不成立貸款詐騙，但借款到賬后又利用修改支付寶支付密碼的方式，通過支付寶從銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出的行為，并沒有使用銀行卡的密碼，故不屬于冒用型信用卡詐騙行為。同時，京東白條系北京京東金融科技控股有限公司及其關(guān)聯(lián)方推出的一項商業(yè)業(yè)務(wù)，雖不是貸款產(chǎn)品，但可以歸屬為合同，故通過修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購額度消費的行為屬于合同詐騙行為。

第三種觀點認為，第三個行為屬于貸款詐騙，第四個行為屬于合同詐騙。理由是：無論何種貸款的本質(zhì)都在于貸款本身，而不在于額度，僅僅存在額度而不使用該額度，無論如何都不存在貸款，因此，使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款的行為屬于貸款詐騙，借款至周某某銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費的行為屬于不可罰的事后行為。同時，京東白條并非小額貸款公司的貸款產(chǎn)品，但屬于商業(yè)合同，故通過修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購額度消費的行為屬于合同詐騙行為。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，即第三種行為屬于貸款詐騙，第四種行為屬于合同詐騙，理由如下：

（一）使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡的行為應(yīng)定性為“貸款詐騙”

“招聯(lián)好期貸”系“招聯(lián)消費金融有限公司”旗下的產(chǎn)品之一，該公司經(jīng)營范圍具有發(fā)放個人消費貸款的內(nèi)容，屬于小額借貸公司，被中國人民銀行納入其他金融機構(gòu)范疇，因此，行為人使用周某某“招聯(lián)好期貸”額度的借款本質(zhì)上屬于貸款。相應(yīng)的，行為人以非法占有為目的，冒用周某某身份詐騙小額借貸公司貸款，就應(yīng)成立貸款詐騙。實踐中，否定貸款詐騙的觀點往往是將“招聯(lián)好期貸”的貸款本質(zhì)視為額度，而將貸款本身視為“借錢到賬”的額度變現(xiàn)，這有待商榷。首先，貸款額度并非貸款本身，獲批貸款額度絕不意味著已經(jīng)背負了貸款本身。其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融便利化程度的提高，互聯(lián)網(wǎng)金融貸款額度變現(xiàn)的效率很高，無論在用戶體驗上貸款額度多么接近于貸款本身，但必須承認貸款額度仍然不是貸款本身。再次，“招聯(lián)好期貸”的貸款流程包括實名認證、獲取額度、借錢到賬三個步驟，借錢到賬才是貸款的本質(zhì)和流程的完結(jié)。故只要行為人在“借錢到賬”環(huán)節(jié)冒用周某某身份詐騙小額借貸公司貸款，就侵害了國家的金融管理秩序，就應(yīng)成立貸款詐騙。需要指出的是，實踐中，反對成立貸款詐騙的觀點又往往贊同第四個行為屬于合同詐騙，以致其邏輯混亂。即一方面，認為貸款的本質(zhì)在于額度，故單純使用周某某的貸款額度非法占有他人財物的行為，不危害社會主義市場經(jīng)濟秩序中的金融管理秩序，不成立貸款詐騙罪;另一方面，又認為賒購的本質(zhì)在于賒購本身，故即使單純使用周某某賒購額度非法占有他人財物的行為，也危害了社會主義市場經(jīng)濟秩序，成立合同詐騙罪。

（二）借款至周某某銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費的行為應(yīng)屬于“事后不可罰行為” [1]

如前所述，在承認使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡的行為應(yīng)定性為貸款詐騙的前提下，由于行為人實施貸款詐騙以非法占有為目的，故在犯罪行為實施后，又利用支付寶將貸款從周某某銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出和消費的行為，顯然是非法占有目的的實現(xiàn)過程，沒有侵犯新的客體，并不能單獨進行刑法評價，故屬于事后不可罰行為。實踐中，將該行為認定為信用卡詐騙或者盜竊的觀點，往往是建立在否定貸款詐騙的基礎(chǔ)上的，故在承認貸款詐騙的前提下，信用卡詐騙和盜竊的爭論已可消解。另外，需要特別指出的是，針對通過修改支付寶支付密碼擅自轉(zhuǎn)移支付寶綁定銀行卡內(nèi)資金的行為，實踐中多有信用卡詐騙和盜竊的爭議，二者的區(qū)別就在于“是否承認支付寶的支付密碼系信用卡信息資料”。肯定說認為：通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)資金的過程中，僅需要支付寶的支付密碼即可，可見支付寶的支付密碼對銀行卡的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬具有關(guān)鍵性的作用，支付寶的支付密碼當然屬于信用卡信息資料。否定說主張：通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)資金的過程中，僅需要支付寶的支付密碼即可，系支付寶公司與銀行之間的支付協(xié)議所致，目的在于提升支付效率和便利化程度，故支付寶的支付密碼與銀行卡的支付密碼顯屬不同的概念。對此，肯定說較為妥當。即使承認銀行卡的支付密碼不同于支付寶的支付密碼，但仍不能否定支付寶的支付密碼系銀行卡信息資料的屬性。對于銀行卡而言，在綁定支付寶的情況下要實現(xiàn)支付寶轉(zhuǎn)賬必須依靠支付寶的支付密碼，使用該密碼則可轉(zhuǎn)賬，不使用該密碼則無法轉(zhuǎn)賬，可見，支付寶的支付密碼在本質(zhì)上已經(jīng)屬于信用卡信息資料的重要內(nèi)容。

（三）通過修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條額度消費的行為應(yīng)定性為合同詐騙

京東白條系京東公司推出的一款互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)業(yè)務(wù)，包括白條賒購服務(wù)和白條信用付款服務(wù)。前者是指京東公司（即京東商城公司、京東金融公司）為用戶在京東商城購物提供賒購服務(wù)，后者是指用戶在京東金融合作商戶消費時，貸款人（重慶兩江新區(qū)盛際小額貸款有限公司和金東金融的合作金融機構(gòu)）為用戶本人提供的“先購物、后付款”的貸款服務(wù)，以及為用戶代第三人在京東金融合作商戶消費付款時，貸款人為用戶提供的“先購物、后付款”的貸款服務(wù)。因此，京東白條服務(wù)是賒購與貸款的綜合金融服務(wù)體系，只有使用白條付款服務(wù)的資金才具有貸款性質(zhì)。本案中，行為人謝某某通過修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條額度在京東商城消費的行為，其使用的是京東白條的賒購服務(wù)，并非貸款，故不成立貸款詐騙。但不成立貸款詐騙并不意味著不能成立合同詐騙，行為人以非法占有為目的，冒用真實客戶身份，虛構(gòu)真實客戶操作，在簽訂、履行賒購合同過程中，騙取京東商城的財物，成立合同詐騙。實踐中，否定合同詐騙的觀點往往將報案人視為被害人，并認為該行為違背被害人的意志，故成立盜竊。對此，我們認為：首先，違背被害人意志的侵財行為不一定都是盜竊，三角詐騙[2]的行為也違背被害人意志卻成立詐騙罪。其次，確認被害人的前提首先要以“被害利益”為前提。在侵財犯罪中，受損的財物往往是行為人獲得的財物，本案中行為人獲得了手機等物品，受損的物品也就是手機等物品，而手機等物品的歸屬人顯然應(yīng)為京東商城。再次，刑事案件中的被害人必須以受犯罪行為直接侵害為限，對于因民事協(xié)議等因素對犯罪行為造成的直接侵害進行了賠償?shù)闹黧w，可以向犯罪行為人追償，但無論如何不能擔當刑事訴訟的被害人。正如造成物損的交通肇事案件中，被害人必須是物損的所有人，即使物損的所有人已獲保險賠償，其仍然屬于被害人，而不是將保險公司作為被害人。故本案中，即使周某某因民事協(xié)議向京東白條履行了還款義務(wù)，也并非本節(jié)事實的被害人，但作為追償主體，其當然可以接受行為人的退贓退賠。

綜上，本案犯罪嫌疑人謝某某對撿拾手機拒不歸還屬于侵占行為，通過修改支付寶支付密碼擅自轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為屬于盜竊行為，因未達到入罪標準，故不成立侵占罪、盜竊罪。犯罪嫌疑人謝某某使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費的行為屬于貸款詐騙行為，通過修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購額度在京東商城消費的行為屬于合同詐騙行為，分別未達到貸款詐騙罪、合同詐騙罪的入罪標準。由于貸款詐騙罪和合同詐騙罪屬于法條競合，即使將貸款詐騙評價為合同詐騙，數(shù)額合并計算也未達到合同詐騙罪的入罪標準，故不成立貸款詐騙罪、合同詐騙罪。另外，實踐中，對于竊騙交織的新類型案件，應(yīng)堅持在罪刑法定原則的限度內(nèi)尋求相對妥當?shù)囊?guī)范評價，[3]所謂相對妥當?shù)囊?guī)范評價，即在有罪與無罪、重罪與輕罪之間兩可的情況下，應(yīng)當堅持有利于被告的處理原則。

注釋：

[1]事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對同一法益（ 即本罪法益） 實施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。參見賈學(xué)勝：《事后不可罰行為研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。

[2]詐騙罪可能存在被害人與被騙人不是同一人的情況，這稱為三角詐騙。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第894頁。

[3]參見張慶立：《偷換二維碼取財行為宜認定為詐騙罪》，《東方法學(xué)》2017年第2期。