邵慧峰 張昊

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含著豐富的法治價(jià)值理念，通過(guò)分析其與現(xiàn)代法治精神的沖突與融合、傳承與創(chuàng)新，對(duì)比傳統(tǒng)法律文化中的思想觀念、制度設(shè)置和價(jià)值取向與現(xiàn)代法治建設(shè)的精神和法律制度找出異同，挖掘傳統(tǒng)法律文化中的優(yōu)質(zhì)資源并嘗試反哺于現(xiàn)代法律觀念和司法理論。結(jié)合當(dāng)下實(shí)際完善法制現(xiàn)代化建設(shè)，實(shí)現(xiàn)我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的當(dāng)代價(jià)值。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化 法治理念 法制建設(shè) 沖突與融合

中圖分類號(hào)：D90 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2019）10-0044-02

法國(guó)思想家盧梭說(shuō)：“最重要的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里”。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，千百年來(lái)獲得了民眾普遍支持和有效實(shí)施，反映了中華民族精神和民族性格，具有獨(dú)特文化特征的中國(guó)古代法律是優(yōu)良的、值得傳承和借鑒的法律。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含在龐大的“中華法系”中，歷史悠久，包含了眾多的法律理論和法制思想，反映了古人的法律意識(shí)?，F(xiàn)在學(xué)界存在著徹底否定中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治精神有聯(lián)系或者此聯(lián)系的積極性的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，本文試通過(guò)幾個(gè)方面研究傳統(tǒng)法律文化與法治精神的沖突與融合，客觀評(píng)價(jià)傳統(tǒng)法律文化的積極和消極部分，吸取其思想精髓以促進(jìn)現(xiàn)代法治建設(shè)發(fā)展。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治精神的沖突

（一）息訟厭訟觀念與積極訴訟維權(quán)觀念的沖突

中國(guó)古代的禮法社會(huì)崇尚“儒內(nèi)法外”“德主刑輔”，提倡和諧無(wú)訟的思想，追求無(wú)紛爭(zhēng)的大同社會(huì)，以訴訟為恥強(qiáng)調(diào)忍讓，這與如今鼓勵(lì)倡導(dǎo)的通過(guò)訴訟維護(hù)合法權(quán)益的法治觀念是大相徑庭的。究其原因，應(yīng)是受到了儒家仁義寬恕、以和為貴思想的影響?？鬃釉唬骸奥?tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”此后的各朝各代，都有勸人息訟或貶諷訟爭(zhēng)的詩(shī)文，如民諺“贏了官司輸了錢”“官司不打一家安”、陸游“訟氓滿庭鬧如市”等，不勝枚舉。中國(guó)古代一味強(qiáng)調(diào)以調(diào)解忍讓來(lái)結(jié)束紛爭(zhēng)，加之司法執(zhí)法效率低下[1]（陸游“吏牘圍坐高于城”），對(duì)于糾紛，當(dāng)事人只能走上調(diào)解私了甚至不惜觸犯法律自力救濟(jì)報(bào)復(fù)對(duì)方的道路。經(jīng)過(guò)數(shù)次法律變革，我國(guó)現(xiàn)代法律吸收了西方法律思想精髓，提倡訴訟維權(quán)，保護(hù)了主體權(quán)益，維持了公平正義的社會(huì)秩序。

（二）對(duì)于血親復(fù)仇類案件古今觀念的沖突

血親復(fù)仇是一種自古就有的特殊法律現(xiàn)象，由于關(guān)乎道德、情感與法律的價(jià)值衡量，從來(lái)都是易爭(zhēng)議、難解決的棘手問(wèn)題。對(duì)于此種案件，古今觀念存在時(shí)代差異?！抖Y記》中有“父之仇，弗與共戴天”，《周禮》記載西周有一機(jī)構(gòu)名曰“朝士”，到此處登記殺害父兄的仇人姓名后即可免罪殺死他以復(fù)仇?！稌x書·刑法志》載：“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽(tīng)子弟得追殺之。會(huì)赦及過(guò)誤相殺，不得報(bào)仇，所以止殺害也。”可見(jiàn)，在古代自行報(bào)血親之仇殺死仇人并不是被嚴(yán)令禁止的。由于古代宣揚(yáng)“以孝治天下”，遇到此類“事出有因、情有可原”的案件往往從輕處罰甚至不予處罰。清代乾隆年間趙如勛殺趙宋一案，趙如勛14歲時(shí)父親被殺立志報(bào)仇，15年后終于殺死仇人，在當(dāng)時(shí)看來(lái)是值得歌頌和同情的，最終此人“得減戍”，即免死從流。當(dāng)時(shí)的詩(shī)人鄭虎文為之作《趙孝子詩(shī)》，“生不讀書不識(shí)字，父死兒年才十四。精誠(chéng)淬厲血淚滋，一十五載神為持。……大呼復(fù)仇須眉張，日月慘淡天昏黃?！一适⒌氯缣烊剩⒆硬凰廊f(wàn)物春。”結(jié)尾詩(shī)人感嘆道：“夫孝子死必?zé)o恨，顧君如堯舜，臣有皋陶，而有孝子死者，如天下后世何？歌以紀(jì)之?！庇纱丝筛Q知古代社會(huì)對(duì)血親復(fù)仇案件的觀念。與之不同的是，現(xiàn)代社會(huì)注重秩序、強(qiáng)調(diào)法治，血親復(fù)仇會(huì)擾論社會(huì)安定，故不被現(xiàn)代法治所接受。2018年“張扣扣案”中張扣扣殺死殺母仇人一審被判死刑，判決中的“本案雖然事出有因，張扣扣系初犯且有自首情節(jié)，但是依法不足以對(duì)其從輕處罰”表明了我國(guó)當(dāng)今司法實(shí)務(wù)中禁止此類復(fù)仇式故意犯罪的態(tài)度。

（三）刑訊逼供與規(guī)范司法觀念的沖突

清朝名案“楊乃武與小白菜案”中，楊乃武被知縣劉錫彤嚴(yán)刑逼供屈打成招最終釀成冤案的直接原因在于當(dāng)時(shí)定案注重口供，劉錫彤按照前置判斷來(lái)選擇法律程序和法律適用。[2]元雜劇《竇娥冤》的情形也與其相似。辦案官吏因受賄或私怨，在審理之前已經(jīng)預(yù)置判斷認(rèn)定一方有罪，通過(guò)刑訊逼供當(dāng)事人，取得符合預(yù)設(shè)“事實(shí)”的口供作為判決依據(jù)，任意地在法律規(guī)范與“事實(shí)”之間建立實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，頗有“欲加之罪，何患無(wú)辭”的意味。限于中國(guó)古代司法取證落后的科技水平和“人治”思想，中國(guó)古代司法實(shí)踐中重口供輕物證、重主觀輕客觀，權(quán)力缺乏監(jiān)督，難以確保公正，與現(xiàn)代法治精神背道而馳。

現(xiàn)代訴訟制度中證據(jù)種類多樣，定罪需要完整合理證據(jù)鏈，法官的自由心證不得超過(guò)限度，檢察院也會(huì)監(jiān)督司法執(zhí)法過(guò)程中權(quán)力的行使，受到規(guī)范的司法執(zhí)法更加文明、科學(xué)，從這個(gè)角度看，現(xiàn)代法治觀念比古代是更加進(jìn)步的。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治精神的融合

我國(guó)現(xiàn)代的法律是古代法通過(guò)數(shù)次法律變革，又吸取移植了西方法律思想精髓而形成的，其中蘊(yùn)含的某些法治精神與傳統(tǒng)法律文化融合相通，頗有殊途同歸之妙，試舉以下幾例分析。

（一）依法治國(guó)

全面依法治國(guó)是治國(guó)安邦的基本方略，在古代，依法治國(guó)思想也占有重要地位。法家思想中的“唯以法治”與當(dāng)下的“依法治國(guó)”不謀而合，從《左傳》“先王議事以制，不為刑辟”到《史記》“治道運(yùn)行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”，中華法系的法律規(guī)范不斷完善豐富，依法治國(guó)的原則也相沿未改。要想維護(hù)法律的嚴(yán)肅和公正，就要做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，這與法家“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭(zhēng)，刑過(guò)不避大臣，賞善不遺匹夫”的思想是一致的。東漢王符說(shuō)：“夫國(guó)君之所以致治者，公也。公法行則軌亂絕。不墮公而聽(tīng)私，不撓法以吐剛?！彼稳藯钊f(wàn)里說(shuō)：“以法從人，不若以人從法。以人從法，則公道行而私欲止;以法從人，則公道止而私欲行。”要依法治國(guó)，人人受到法律約束，不因身份地位等其他因素具有超脫法律的特權(quán)，也不能讓法律隨著人的好惡私欲而隨意改變。制定了公平合理的法律后，司法執(zhí)法中也要做到公正平等，唐太宗說(shuō)“罰不阿親貴，以公平為規(guī)矩”、民諺“王子犯法與庶民同罪”，與現(xiàn)代法治中“執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”“法律面前人人平等”的思想是相通的。

（二）民本思想

儒家思想中的“民為邦本”“民貴君輕”與現(xiàn)代社會(huì)中的“法治為民”“人民當(dāng)家做主”都強(qiáng)調(diào)了“民”在國(guó)家政治生活中的地位和重要性。[3]關(guān)于民本思想在法律中的具體體現(xiàn)，在法律內(nèi)容方面，體現(xiàn)為尊重民權(quán)關(guān)愛(ài)生命，比如古代民本思想基礎(chǔ)上的恤刑慎殺思想，清代法律歌訣有“犯罪存留養(yǎng)親例，家無(wú)次丁應(yīng)須議”[4]，死刑案件三復(fù)奏甚至五復(fù)奏，現(xiàn)代則由最高法院統(tǒng)一復(fù)核，慎重核準(zhǔn)死刑。民本思想往往還體現(xiàn)在古今法律的人道主義上，比如古代的“親親得相首匿”制度與現(xiàn)代的刑事訴訟法中親人出庭作證特免權(quán)制度，對(duì)于未成年犯罪或者老年人犯罪，古今都會(huì)予以特殊考慮，從輕處罰，等等。

人民是依法治國(guó)的主體和力量源泉，現(xiàn)代法治精神應(yīng)更注重人民的主體地位，讓人民當(dāng)家做主，宣揚(yáng)“以人為本”的法治思想，應(yīng)考慮到人民的利益，公開(kāi)、民主立法，將民眾意志上升為法律意志。

（三）余論

有些法律思想雖然存在于傳統(tǒng)法律文化中，但其概念、適用卻與現(xiàn)代法律不盡相同，我們可以把這種似是非是、現(xiàn)代法治精神繼承、發(fā)展傳統(tǒng)觀念最終推陳出新的過(guò)程也視為融合。比如學(xué)界關(guān)于古代是否有罪刑法定思想的爭(zhēng)論，筆者采折衷說(shuō)。中國(guó)古代雖然存在“援法斷罪”“斷罪引律令”，但與現(xiàn)代罪刑法定原則限制司法權(quán)力、保障公民自由的目的是有一定差距的，古代的罪刑法定僅是在表面含義上與現(xiàn)代一致，而其價(jià)值蘊(yùn)含不可能在皇權(quán)至上的專制社會(huì)存在。

一些傳統(tǒng)法律思維也隨著歷史進(jìn)程發(fā)展而轉(zhuǎn)變，雖然側(cè)重點(diǎn)變化，但原來(lái)的價(jià)值觀并沒(méi)有完全被摒棄，筆者認(rèn)為這種情形也可以視為一種融合。比如古代“重禮輕法”“德主刑輔”的法律觀向“法律至上”的現(xiàn)代法治精神轉(zhuǎn)換，現(xiàn)代法律仍然包含最低限度的道德，道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和有益補(bǔ)充。

三、傳統(tǒng)法律文化對(duì)當(dāng)今法治建設(shè)的指導(dǎo)和啟示

通過(guò)分析中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治精神的沖突與融合，我們認(rèn)識(shí)到雖然中國(guó)傳統(tǒng)法律文化具有一些法制觀念囿于歷史的局限性，但仍有些法律思想對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)有指導(dǎo)意義。我們要去粗取精地繼承我國(guó)傳統(tǒng)法律文化，注重我國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方現(xiàn)代法律精神的合理“對(duì)接”，真正做到“古為今用”。正如黃宗智所說(shuō)的：“中國(guó)未來(lái)的法律可以同時(shí)適當(dāng)采用中國(guó)自己古代的和現(xiàn)代革命的傳統(tǒng)”。我們應(yīng)該繼承、改造傳統(tǒng)法律文化，使其能滋補(bǔ)現(xiàn)代法律精神，促進(jìn)當(dāng)代法制建設(shè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張晉藩.宋人詩(shī)文中的法觀念[J].政法論壇. 2016，34（1）：3-10.

[2]李平.傳統(tǒng)中國(guó)審判機(jī)制的法理與道理——從劉錫彤?dāng)鄺钅宋湫“撞税刚f(shuō)起[J].法制與社會(huì)發(fā)展， 2017，23（4）： 135-151.

[3]張萌，倪冰.中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治精神[J].青年時(shí)代，2018（30）：122-123.

[4]陳銳.清代的法律歌訣探究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017， 39（1）：28-40.

責(zé)任編輯：楊國(guó)棟