于 鵬

爭端解決、貿(mào)易談判和貿(mào)易政策審議是WTO多邊貿(mào)易體系的三大功能，而爭端解決機制又是WTO制度中最核心、最獨特的，其保證著WTO的權(quán)威性和正常、有效地運轉(zhuǎn)，因此被譽為“皇冠上的明珠”。當然，WTO爭端解決機制并不完美，關于如何對其改進的討論一直在進行。而近期美國質(zhì)疑爭端解決機制并惡意阻撓上訴機構(gòu)人員遴選，引發(fā)了WTO爭端解決機制乃至整個多邊貿(mào)易體系的危機。WTO爭端解決機制的演化和發(fā)展是一個動態(tài)的過程，了解其運行模式和發(fā)展軌跡有利于更深刻地理解當前危機。

一、WTO爭端解決機制的前世今生

(一)擁有一套完整的運行體系

DSU(Dispute Settlement Understanding)協(xié)議全稱為《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes)，是WTO關于爭端解決的主要法律文件。爭端解決機構(gòu)DSB(Dispute Settlement Baby)由WTO總理事會組成，負責監(jiān)督爭端解決機制的順利運行。常規(guī)的爭端解決程序包括磋商、專家組程序、上訴機構(gòu)程序、執(zhí)行程序等。WTO爭端解決機制的一個創(chuàng)新是設立了常設的上訴機構(gòu)(Appellate Body)，類似于國內(nèi)的二審法院，可以維持、修改或撤銷專家組結(jié)論。

(二)由GATT爭端解決機制演變而來

在GATT時代，爭端解決機制已經(jīng)存在并發(fā)揮作用。GATT時代的爭端解決機制更接近于外交論壇程序，傾向于通過磋商解決爭議。由于實行“正向協(xié)商一致”，任何成員都可以否決專家組報告，裁決可能遭到被申訴方的拖延或阻撓，爭端解決的權(quán)威性無法得到保障。到了20世紀90年代，這一問題變得棘手，超過一半的報告被否決。

正是美國的強力推動，促成了WTO爭端解決機制的建立。美國力主增強爭端解決機制的司法性和強制性，提出“反向一致”通過報告原則，除非全體成員一致反對該報告，則報告視為通過。美國協(xié)調(diào)歐共體和日本等的立場，最終使爭端解決機制實現(xiàn)了“勢力導向型”向“規(guī)則導向型”的轉(zhuǎn)變，提升了WTO的公信力和權(quán)威性。爭端解決機制的效率提升，體現(xiàn)在爭端解決和執(zhí)行程序的各個環(huán)節(jié)均有明確的時間限定，例如，磋商需在收到請求后30天內(nèi)進行，專家組應在9個月內(nèi)做出裁定，上訴機構(gòu)應在90天內(nèi)做出裁定等。同時，WTO爭端解決機制擴大了管轄范圍，不僅包括貨物貿(mào)易，還包括服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關的投資措施和知識產(chǎn)權(quán)。

(三)是世界上最為繁忙的國際司法機制之一

WTO爭端解決機制在成員中贏得信任，高效而繁重的工作有效確保了多邊貿(mào)易體系的正常運作。1948—1995年，GATT運行期間共發(fā)生貿(mào)易爭端316起。而根據(jù)WTO統(tǒng)計，1995—2017年，WTO爭端解決機制共受理爭端案件535件，平均每年23起，其中有308起案件成立了專家組，對其中235起提交了專家組報告(并非所有設立專家組的案件都產(chǎn)生專家組報告，即使成立專家組也可由當事方解決，有些被訴事項相同的爭端只通過一份報告)，隨后156起案件進入到上訴程序；共分發(fā)了400多份專家組報告、上訴機構(gòu)報告和仲裁裁決或決定；DSB共舉行了400多次會議。2018年，隨著美國單邊貿(mào)易措施的實施，訴至WTO的爭端陡然增加，立案數(shù)達38起。從歷年的立案情況看，在經(jīng)歷了1997年以來的一個小高峰后，21世紀以來案件數(shù)有所回落且較為平穩(wěn)，但僅從立案數(shù)可能無法全面觀察爭端解決機構(gòu)的工作強度和狀態(tài)。

在實踐中，許多爭端處于解決過程中的不同階段。因此，爭端解決活動的總體水平取決于某個特定時點處于“活躍”階段的爭端數(shù)量。圖2顯示了1995年以來，基于每個月正在進行的專家組、上訴機構(gòu)和仲裁程序的平均數(shù)量，得出爭端解決活動水平的變化。當不同的成員以不同的DS編號就同一事項提出不同申訴，且訴訟程序在專家組、上訴或仲裁階段結(jié)合在一起時，統(tǒng)計時認為是單一“活躍訴訟”，以更客觀準確地反映出WTO爭端解決機構(gòu)的任務和工作量?？梢钥闯?，2014年以來，爭端解決機構(gòu)人員的工作強度與日俱增。同時，隨著案件復雜性的提升，當事方對爭端解決訴求的增多，更多要求上訴機構(gòu)審查關于案件的事實問題，提交給上訴機構(gòu)的證據(jù)數(shù)量成倍增加，專家組報告和上訴機構(gòu)的報告也越來越長，時間逐漸拖后。WTO的秘書組、技術支持人員和專家、上訴機構(gòu)成員等爭端解決資源不足的情況愈加突出。

圖1 1995—2018年WTO爭端解決機制立案數(shù)

資料來源：WTO網(wǎng)站。

圖2 1995—2018年WTO爭端解決機制月度活躍訴訟次數(shù)資料來源：WTO網(wǎng)站。

二、爭端解決機制改革談判工作進展緩慢

(一)改革談判總體進展

1.多哈回合之前的改革情況

任何事物都不是完美的，在實踐中，WTO成員早就意識到爭端解決機制存在問題和缺陷，需要加以改革完善。DSU作為解決WTO成員間貿(mào)易爭端的“規(guī)則手冊”，自20世紀90年代以來就受到審議。1994年，成員方在摩洛哥馬拉喀什舉行的部長級會議上通過一項決定，將在WTO生效后四年內(nèi)，完成對新WTO爭端解決規(guī)則和程序的全面審議，并就是否繼續(xù)、修改或終止此類爭端解決規(guī)則和程序做出決定。DSB于1997年年底開始審議爭端解決機制，但由于成員方意見分歧過大難以達成一致，審議并未如期完成，1999年西雅圖部長級會議之后也沒有取得進展。

2.多哈回合之后的改革情況

在2001年多哈部長級會議上，成員國同意就改進和澄清爭端解決機制繼續(xù)進行談判。該問題不與多哈回合談判其他問題掛鉤，不屬于其“單一”承諾的一部分。2002年2月，貿(mào)易談判委員會決定成立爭端解決機構(gòu)特別會議，專門負責DSU修改事宜。會議開始取得了較多進展，但在2003年5月多哈規(guī)定的最后期限到來之前未能達成一致。此后，談判步伐放緩，談判期限一延再延。2003年7月，WTO總理事會將期限延至2004年5月，并于2004年8月同意繼續(xù)延長，但未規(guī)定新的期限。迄今為止，改革談判取得的主要成果就是2003年7月和2008年7月形成的兩份主席案文，作為之前討論的總結(jié)和下一步工作的基礎。

2002年至今，DSB共召開了40次正式特別會議。從會議召開情況看，大規(guī)模的討論集中在2002—2006年，各年召開會議的次數(shù)分別為7次、8次、9次、8次和5次，之后進展非常緩慢甚至停滯，已經(jīng)錯過了達成談判的最佳時機。

(二)改革事項和美歐觀點

對爭端解決機制的改進和澄清涉及事項紛繁復雜。根據(jù)WTO網(wǎng)站統(tǒng)計，2002年3月至2008年3月，WTO成員共提交了54份提案，幾乎所有的DSU條款都被提出過這樣那樣的意見。其中，美國單獨或與智利聯(lián)合向DSB提交了9份提案，是WTO成員中提案最多的國家。WTO網(wǎng)站顯示，審議在12個專項問題框架內(nèi)進行，包括雙方商定的解決辦法、第三方權(quán)利、機密信息、程序之間的適用順序、后報復階段、透明度和法庭之友、時間跨度、發(fā)回重審、專家組構(gòu)成、靈活性和成員控制、有效執(zhí)行和發(fā)展中國家利益(包括特殊和差別待遇)等。2008年3月直至2018年11月，WTO成員未再提出正式的相關提案。

對于改革意見，各方眾說紛紜，這是爭端解決機制改革談判進展不暢的主要原因。除了在一些技術性問題或程序上達成一致以外，各方在具體問題尤其是實質(zhì)性的制度問題上分歧嚴重，反映出立場的差異甚至對立。以歐盟前身歐共體為代表的發(fā)達國家欲將爭端解決機制的司法性特征發(fā)揚光大；美國的宗旨則是加強成員對爭端解決程序的控制，增強對裁決機構(gòu)的監(jiān)督，意在將爭端解決向外交方向撤回；墨西哥、韓國、澳大利亞等國提出了一些各具特色的建議；發(fā)展中國家則更加強調(diào)特殊和差別待遇問題。

歐共體認為，爭端解決程序的目的是友好、迅速、及時和有效地解決爭端，提升貿(mào)易解決方案的一致性和可預測性，任何改進都應圍繞這一目標實施。歐共體提出設立常設專家組替代臨時專家組，以實用主義方法靈活對待透明度和法庭之友問題，使貿(mào)易補償成為中止減讓或其他義務的現(xiàn)實替代方案等。

美國認為，爭端解決機制的主要問題在于不透明和越權(quán)，對美國造成裁決不公的后果。因此，訴求也主要在提升透明度和加強過程控制兩個方面。美國表示，爭端解決程序應更加開放和透明，建議對公眾開放專家組、上訴機構(gòu)和仲裁階段的實質(zhì)性會議(涉及商業(yè)機密信息的除外)，及時向公眾提供爭端方提交文件和口頭陳述的書面版本，專家組最終報告在發(fā)送給當事方的同時應及時向社會發(fā)布，對法庭之友的陳述制定程序性指南等。同時，美國指出，爭端解決報告的推理和調(diào)查結(jié)果有時超出解決爭議所必需的范圍。例如，裁決機構(gòu)的某些解釋擅自“填補”了DSU規(guī)定的空白，從而增加或減少而不是澄清了協(xié)定項下的權(quán)利和義務，同時適用協(xié)定之外的一些國際公法被應用在WTO爭端解決程序中。美國認為，當事方應加強對糾紛解決過程的控制，限制爭端解決機構(gòu)的權(quán)力，采取更具靈活性的程序。美國建議，上訴機構(gòu)額外提供中期報告并供各方審查，DSB可以“部分采納”上訴機構(gòu)報告，當事方有權(quán)中止專家組和上訴機構(gòu)程序，要求專家組成員具備與糾紛所涉問題相關的專業(yè)知識，WTO成員向裁決機構(gòu)提供某種形式的附加指導等。

美國的訴求未得到廣泛支持和回應。首先，多數(shù)成員反對在爭端解決機制中深入推行透明度原則。多數(shù)國家普遍認為，目前專家組報告和上訴機構(gòu)報告的公開已經(jīng)基本滿足了透明度的要求，進一步公開聽證會將干擾對案件的審理，不利于成員方糾紛的快速解決。歐共體的觀點則是在繼續(xù)保持專家組和上訴機構(gòu)程序機密性的同時，提供充分的靈活機制，令當事方可決定是否將特定程序向社會公開。其次，關于加強過程控制，成員方有不同意見。歐共體對于增加上訴機構(gòu)中期審議表示反對，認為上訴機構(gòu)主要審查法律問題，增加中期審議程序沒有必要，該做法不利于上訴機構(gòu)保持獨立性，且會加大上訴機構(gòu)的工作負擔。由于觀點分歧導致爭端解決機制改革趨于沉寂，美國的關切沒有得到解決，難怪特朗普會發(fā)出“WTO再不改進，美國將退出WTO”的論調(diào)。

三、美國挑起WTO爭端解決機制危機始末

(一)繞開爭端解決機制，針對他國采取單邊主義措施

DSU第23.1條規(guī)定，當一成員遇到其他成員違反義務或自身利益遭受損失的情形時，應援引DSU的規(guī)則和程序。這也從法律上界定了單邊主義措施的違法性。但特朗普上臺以來，頻繁發(fā)起對他國的單邊主義措施。2017年4月，特朗普授權(quán)商務部發(fā)起涉及鋼鐵和鋁制品的232調(diào)查。8月，特朗普授權(quán)美國貿(mào)易代表針對“中國不公平貿(mào)易行為”發(fā)起301調(diào)查。之后，美國對多國提升鋼鋁關稅，引發(fā)中美貿(mào)易關稅摩擦。

實際上，針對美國的“301條款”，他國曾訴諸爭端解決機制。在1998年歐共體訴美國的DS152案中，美國政府以“明確、正式、再次及無條件”方式做出承諾，即美國貿(mào)易代表辦公室(USTR)將僅依據(jù)DSB裁決做出認定。但是，美國近期的實踐與其承諾不符，給爭端解決機制的權(quán)威性帶來極大挑戰(zhàn)。

(二)惡意阻撓上訴機構(gòu)法官遴選，阻礙爭端解決機制正常運行

常設上訴機構(gòu)包括7名成員，任期為4年，可以連任一屆，某一案件由3名法官進行審議。在以往的實踐中，某一成員在任期屆滿之前，即開始繼任上訴法官的遴選工作，上訴機構(gòu)工作得以正常運行。2016 年 10 月 28 日，中國籍趙宏博士被任命為上訴機構(gòu)成員。

但2017年以來，上訴機構(gòu)法官遴選遭遇困境。2017年6月30日，墨西哥籍法官拉米雷茲-埃爾南德斯任期屆滿；7月30日，韓國籍法官金鉉宗離任；12月11日，比利時籍法官凡登鮑雪任期屆滿；2018年9月30日，毛里求斯籍法官瑟凡辛第一任期屆滿。根據(jù)爭端解決機制，DSB事項應經(jīng)協(xié)商一致做出決定，應任命在上訴機構(gòu)任職的人員，空額一經(jīng)出現(xiàn)即應補足。美國卻以種種理由和托詞阻礙開啟遴選程序，并否決了瑟凡辛的連任。目前，上訴機構(gòu)正式法官僅余三席，勉強維持運行，實際上還要考慮到法律傳統(tǒng)或回避的狀況。更為糟糕的是，印度籍法官巴提亞和美國籍法官格拉漢姆的任期將在2019年12月到期，屆時上訴機構(gòu)將僅剩一名法官，上訴機制將面臨癱瘓。

四、美國為何要對上訴機構(gòu)發(fā)難

(一)提出對上訴機構(gòu)不滿的理由

美國最開始以政治領導層過渡為理由反對上訴機構(gòu)任命，后在DSB會議上陸續(xù)拋出各種理由，盡量為自己的行為辯護。理由既有程序?qū)用娴?，也有制度層面的，最主要還是制度層面的，某些不滿已經(jīng)由來已久。

1.上訴機構(gòu)違反90天期限規(guī)定

美國指出，DSU第17.5條規(guī)定，上訴訴訟程序絕不能超過90天，且沒有例外。起初上訴機構(gòu)較好地遵守了這一時限，1996—2011年，101起上訴中有87起在90天期限內(nèi)發(fā)布了報告，在超時案例中與當事方協(xié)商并獲得了延期的同意。但自2011年“美國-輪胎(中國)”案開始，上訴機構(gòu)開始忽視90天的要求，并不再獲得當事方同意。2011年以來，上訴機構(gòu)平均處理上訴時間達149天，而2014年5月以來，平均時間達到163天(不包括空客和波音案件)。美國建議，對超過90天發(fā)布的上訴機構(gòu)報告，DSB應不予認可。

2.上訴機構(gòu)法官任期屆滿后繼續(xù)參與案件審理

《上訴審查工作程序》第15條規(guī)定，允許專家組成員繼續(xù)處理其任期屆滿之前所負責的上訴案件。美國對該規(guī)定提出質(zhì)疑，認為這與DSU規(guī)定不符。美國認為，應當由WTO成員決定如何處理任期已屆滿上訴機構(gòu)成員的工作。

3.上訴機構(gòu)許多做法構(gòu)成越權(quán)

DSU第17.6條規(guī)定，上訴應限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。美國認為，上訴機構(gòu)越權(quán)審查甚至推翻專家組的事實調(diào)查結(jié)果，增加了WTO爭端程序的復雜性、重復性和延遲性。上訴機構(gòu)聲稱可以審查專家組對國內(nèi)法含義的裁定，更是錯上加錯。同時，上訴機構(gòu)無視WTO規(guī)則，在反傾銷和補貼規(guī)則、標準、技術性貿(mào)易壁壘和保障措施等領域過度擴張。另外，專家組和上訴機構(gòu)發(fā)布“咨詢意見”的做法與WTO規(guī)則不符，多余的陳述和解釋增加了訴訟時間和裁決的復雜性，有“造法”之嫌。

4.美國不希望WTO的判決具有先例價值

美國表示，爭端解決機制目前遵循先前的判例，上訴機構(gòu)要求專家組在隨后案件中以同樣的方式解決相同的法律問題。美國認為，這一做法有缺陷，與DSU和《WTO協(xié)定》的文本不符，且奪走了成員對WTO規(guī)則的權(quán)威解釋權(quán)。

(二)對于上訴機構(gòu)裁決結(jié)果不滿

從爭端數(shù)量來看，爭端解決機制對美國的影響較大。美國是在WTO中最頻繁運用爭端解決機制進行起訴的成員，同時被起訴的次數(shù)也最多。1995—2018年，美國共對其他成員提出了123項磋商請求，占全球近1/4,其中，對中國和歐盟分別發(fā)起23項和20項；收到152起關于美國措施的投訴，占全球的28%，其中來自歐盟、加拿大、韓國和中國的投訴分別為34起、20起、15起和14起；作為第三方參與了147起案件。從2002年起，美國被訴的次數(shù)開始增多，讓其感受到了壓力。

美國在90%的申訴案件中獲勝，但在被訴案件中敗訴率也很高。美國在一些重要案件中敗訴，判決的先例價值意味著美國很難在后續(xù)的相似案件中翻盤。從被訴領域來看，除GATT1994中的一般原則外，在具體領域中，美國的貿(mào)易救濟措施引發(fā)的爭端數(shù)量最多，其次為知識產(chǎn)權(quán)、技術性貿(mào)易壁壘、動植物衛(wèi)生檢疫措施和投資措施等方面。從美國對外國銷售公司稅收待遇造成補貼，到《伯德修正案》將反傾銷、反補貼稅款分配給提起訴訟的企業(yè)而非全部上繳美國財政部,從反傾銷“歸零”做法，到“公共機構(gòu)”認定和雙重救濟做法，再到羊肉、鋼管等諸多保障措施，美國尤其在貿(mào)易救濟領域的許多做法被判不符合WTO規(guī)則，由此導致對上訴機構(gòu)的判決不滿，認為上訴機構(gòu)對美國貿(mào)易救濟制度存在偏見。美國舉例表示，上訴機構(gòu)對補貼協(xié)議中“公共機構(gòu)”概念的解釋、TBT協(xié)議第2.1條非歧視義務的解釋、保障措施“可預見發(fā)展”的解釋等增加或減少了WTO成員的權(quán)利和義務。根據(jù)美國的觀點，要保證所謂的“公平”和“公正”，最好的辦法就是其他成員履行WTO義務，而美國可以置身事外而不受WTO規(guī)則約束，這是一種強盜邏輯。

(三)對爭端解決機制的不滿和擔憂長期存在

美國對爭端解決機制的擔憂自加入WTO以來就一直存在，這并不是一個新趨勢，但在近期加速強化。美國擔心WTO爭端解決機制侵蝕國家經(jīng)濟主權(quán)。實際上，早在1994年美國國會審查批準《WTO協(xié)定》時，美國國內(nèi)就發(fā)生了空前的“主權(quán)大辯論”。贊成派最終戰(zhàn)勝反對派，但贊成派也認為，美國在某些情況下有權(quán)違背自己承擔的義務，從而形成對WTO權(quán)力的抑制，極端情況下可以在通知WTO六個月后退出這一組織。

圖3 1995—2018年按爭端領域分美國被訴案件數(shù)量

注：由于成員方提起的許多爭議往往涉及多個WTO適用協(xié)議，所以根據(jù)爭端領域分類的案件數(shù)量總數(shù)大于被訴爭端數(shù)量。

資料來源：WTO網(wǎng)站。

針對WTO特別是爭端解決機制對美國可能的潛在損害，入世之后，美國設立了動態(tài)評估機制，并保留國內(nèi)法(盡管較少使用)保護自身權(quán)益。美國制定了《烏拉圭回合協(xié)議法案》(URAA)，這一法案堅持美國國內(nèi)法優(yōu)于WTO規(guī)則，確保美國主權(quán)和法律不被侵害。URAA規(guī)定，貿(mào)易代表要與國會、州政府之間建立廣泛的咨詢協(xié)商機制，確保美國有效參與WTO相關規(guī)則的決策過程。美國貿(mào)易代表和總統(tǒng)要對WTO尤其是爭端解決機制的表現(xiàn)進行評估，貿(mào)易代表每年要向國會提交報告。美國每五年要對WTO的影響進行一次全面評價，并由國會決定是否繼續(xù)留在WTO。同時，美國繼續(xù)保留《對外貿(mào)易法》“301條款”，可授權(quán)貿(mào)易代表采取單邊強制措施。

美國需要一個有效體系保障自身權(quán)益，但爭端解決機制逐漸偏離了美國的理想模式。WTO前總干事拉米曾說：“美國人總是在后悔向這個超主權(quán)機制讓步?！比缜八?，在小布什時期，美國和智利向DSB特別會議提交的爭端解決機制審議提案中充滿了對上訴機構(gòu)的擔憂，例如濫用權(quán)力和“填補空白”問題，多年以來未得到回應。而在奧巴馬時期，美國政府曾由于對斷案不滿而阻止了上訴機構(gòu)成員美國法官希爾曼和韓國法官張勝和的連任。

美國鷹派人物是破壞上訴機構(gòu)的幕后推手?，F(xiàn)任商務部長羅斯對他國貿(mào)易持強硬態(tài)度，不僅指責中國和歐盟進行貿(mào)易保護，設置非關稅壁壘，還為自身的貿(mào)易救濟措施濫用辯護?，F(xiàn)任貿(mào)易代表萊特希澤曾長期工作在貿(mào)易救濟第一線，具有豐富的處理貿(mào)易糾紛的經(jīng)驗。他一直是WTO的批評者，早在2010年就呼吁美國結(jié)束對WTO規(guī)則所謂“缺乏思考、簡單化及奴性的貢獻”，如今又稱爭端解決機制超越并侵犯美國主權(quán)，而WTO成員對其越來越依賴。他建議美國挑戰(zhàn)WTO的底線，并啟動了“301調(diào)查”。

(四)國際背景和實力發(fā)生轉(zhuǎn)變

20世紀90年代，經(jīng)濟全球化興起，多邊主義盛行，美國擁有全球范圍內(nèi)最強的競爭力，希望打開他國大門卻無法使用GATT爭端解決機制有效約束他國尤其是部分歐洲國家，在美國的力主下，更有約束力的WTO爭端解決機制應運而生。而當前，反全球化逆流急轉(zhuǎn)而上，WTO自身面臨改革難題，多邊主義陷入空前困境，雙邊和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定層出不窮。美國在全球的影響力逐步削弱，由于爭端解決程序的相對公正高效，越來越多的國家利用爭端解決尤其是上訴機制疏通美國市場渠道、糾正美國貿(mào)易做法，而上訴機構(gòu)在許多重大事項上沒有偏向美國，使美國產(chǎn)生了爭端解決機制“不公正和不合法”的感覺。

(五)破壞上訴機構(gòu)的簡單邏輯

美國對WTO爭端解決機制不滿，認為其無法充分保障自身利益。而一個簡單的邏輯是，美國要動用國內(nèi)法保護自身權(quán)益，就必須破壞WTO爭端解決機制。美國認為，當前的WTO規(guī)則對“中國經(jīng)濟模式”缺少約束力，對歐盟、日本等也有不滿，使用WTO爭端解決機制不起作用，轉(zhuǎn)而使用國內(nèi)法實行貿(mào)易懲罰，反映出其單邊主義、強權(quán)主義思潮回歸。實際上，美國使用國內(nèi)法和阻礙上訴機構(gòu)兩方面的舉動是相輔相成的，美國只有讓上訴機構(gòu)停擺，才能順利地實施其單邊主義措施。否則，美國會在爭端解決框架下遭受嚴厲的懲罰。

五、危機進展及各方反應

針對WTO爭端解決機制危機，以歐盟為首的各方積極行動起來，為解決危機出謀劃策，希望能夠促使美國回心轉(zhuǎn)意。

(一)外圍行動

歐盟發(fā)布《WTO現(xiàn)代化法案》概念文件。歐盟在2018年9月提出WTO改革意見，主要涵蓋規(guī)則重構(gòu)、日常工作和透明度以及爭端解決機制三個方面。歐盟認為，美國提出的上訴機構(gòu)報告延期問題恰恰是由于上訴機構(gòu)資源不足造成的。歐盟提出要建立一個“更有效、更透明的爭端解決機制，包括上訴機構(gòu)”，提高程序效率，加強上訴機構(gòu)與WTO成員互動，增強上訴機構(gòu)的獨立性等。對美國關切的判例等問題也只是建議進行柔性處理，例如上訴機構(gòu)與WTO成員定期交換意見等?？傊瑲W盟建議進一步加強上訴機構(gòu)的司法性，而不是削弱，與美國的想法并不一致。美國常駐WTO大使謝伊公開反對歐盟改革倡議。

加拿大邀請12個WTO成員在渥太華開會。2018年10月24日會議舉行，會議只是一個小范圍的初步討論，盡可能涵蓋各發(fā)展階段成員，但不包括中美，主題圍繞提高WTO透明度、維系爭端解決機制和制定21世紀貿(mào)易規(guī)則進行。會后公報十分簡短，認為應著手解決爭端解決機制運行的關切，同時保留該制度及上訴機構(gòu)的基本特征。

中國提出WTO改革的三個原則和五點主張。關于爭端解決機制，中國認為，WTO改革應優(yōu)先處理危及WTO生存的關鍵問題，盡快解決上訴機構(gòu)成員明顯受阻問題。

(二)在WTO層面的行動

截至2018年年底，共有71個WTO成員簽署了要求美國允許任命的請愿書。大部分WTO成員認為，美國對于上訴機構(gòu)越權(quán)、過于積極、填補空白等實質(zhì)性指控值得討論，但最佳方式是對規(guī)則的修訂提出具體意見，然后全體通過。

2018年11月，歐盟、中國和其他國家聯(lián)合發(fā)布了兩份提案。第一份提案由歐盟、中國、加拿大等14個WTO成員提交，實際上是對美國關切的逐一回應。關于上訴機構(gòu)離任成員的過渡性規(guī)則，提案建議修改DSU，即將離任的上訴機構(gòu)成員應完成任期內(nèi)已進行聽證的未決上訴案件審理。關于上訴判決90天期限問題，提案認為上訴機構(gòu)應加強磋商和透明度，如上訴機構(gòu)預計報告將超過90天發(fā)布，應在早期與各方進行協(xié)商；如各方未就超期達成一致，則應調(diào)整上訴機構(gòu)程序或工作安排以確保90天時限。關于事實認定國內(nèi)法含義問題，提案認為應進一步明確，DSU第17.6條中專家組報告中的法律問題和專家組所作的法律解釋不包括國內(nèi)法含義。關于解決爭議不必要的裁決問題，提案建議修改DSU第17.12條，加入解決爭議所必需這一前提條件。關于判例問題，提案建議與歐盟建議相似，即舉行年度會議增加額外溝通渠道。

第二份提案由歐盟與中國、印度、黑山共和國四方聯(lián)合提交，旨在為打破上訴機構(gòu)僵局提出具體方案，與之前歐盟概念文件有諸多相似之處。為提升上訴機構(gòu)成員獨立性，建議為成員提供單獨但更長(6～8年)的任期。為提高上訴機構(gòu)效率，建議將上訴機構(gòu)成員數(shù)量從7個增加到9個，將上訴機構(gòu)成員崗位從兼職轉(zhuǎn)為專職，并考慮增加上訴機構(gòu)秘書處資源。為確保成員有序過渡，規(guī)定離任上訴機構(gòu)成員繼續(xù)履行職責，直至職位被填補，但不得超過任期屆滿后兩年。為啟動上訴機構(gòu)成員遴選，規(guī)定DSB應在即將離任成員任期屆滿前X個月(例如6個月)自動啟動遴選程序。

然而，針對這些建議，美國一味否定。在2018年12月12日的WTO總理事會會議上，謝伊表示，兩份聯(lián)合提案無法有效解決美國提出的問題，也沒有回應美國的擔憂，WTO成員有必要對問題進行更深層次的討論。根據(jù)美國的說法，上訴機構(gòu)的問題已經(jīng)不是小修小補能夠解決的了。美國僅僅否定，卻未提出具體建議或解決方案。美國這種消極態(tài)度引發(fā)了許多成員的反駁和質(zhì)疑，也使爭端解決機制和WTO的不確定性增加。

六、WTO爭端解決機制前景展望

從目前形勢來看，上訴機構(gòu)存在一段時間內(nèi)癱瘓的風險。上訴機構(gòu)是多邊主義和貿(mào)易爭端約束力的有力象征。上訴機構(gòu)無法處理糾紛，當事方只能通過外交磋商，憑借國家實力解決貿(mào)易糾紛。法官巴提亞指出，這種情況將導致“任何敗訴方都可以通過將專家小組報告提交給癱瘓的上訴機構(gòu)來阻止報告的通過”，將“讓我們回到GATT時代”。歐盟概念文件中指出，如WTO爭端解決機制癱瘓，相當于全球經(jīng)濟治理倒退20年，意味著規(guī)則只在方便的環(huán)境下有用，而實力取代規(guī)則成為貿(mào)易關系的基礎。而加拿大公報指出，有效的爭端解決機制確保了規(guī)則的可執(zhí)行性，上訴機構(gòu)的持續(xù)空缺對整個WTO體系構(gòu)成了風險。

許多人士提出了進一步行動的建議。有人提出，讓上訴機構(gòu)系統(tǒng)停止運行，讓美國嘗到痛苦。如果世界貿(mào)易秩序陷入混亂，美國也損失了通過規(guī)則修正別國不正確貿(mào)易做法的機會。又有人提出，如果美國態(tài)度拒不改變，其他成員可以繞開美國啟動遴選。但這種做法也是很危險的，根據(jù)爭端解決機制規(guī)定，DSB應該一致同意做出決定，沒有美國的WTO必將引發(fā)世界貿(mào)易秩序的混亂。

美國是想利用上訴機構(gòu)改善世界貿(mào)易體系，還是廢棄上訴機制？從特朗普的舉動觀察這一點是有困難的，因為其行動通常自相矛盾。悲觀人士認為，美國迄今為止的討論并未真正涉及如何改進這一體系，這就讓人懷疑美國的動機是想廢棄上訴機制，回到外交斡旋年代，從而為實施單邊主義措施保駕護航。樂觀人士則認為，美國仍在繼續(xù)使用爭端解決機制，就在2018年仍向DSB提起8項磋商申請，表明美國并沒有廢棄不用。美國并非想真正廢棄上訴機制，而是希望構(gòu)建一個對自己有利的上訴機制。也有人將當前爭端解決機制危機與中美和更廣泛的WTO改革聯(lián)系起來，認為美國不僅是因為對上訴機構(gòu)的不滿，而是對整個多邊貿(mào)易體制不滿。那么，有可能的是，美國希望將上訴機構(gòu)作為把柄和籌碼，納入整體的WTO改革范疇，達到美國想要的改革結(jié)果。事態(tài)如何發(fā)展，還有待于進一步觀察。

對我國而言，在上訴機構(gòu)問題上，一方面，我國應繼續(xù)與歐盟等其他WTO成員合作，對美國施壓，在WTO內(nèi)加強各方探討，利用重大國際場合如二十國集團、亞太經(jīng)合組織等在重啟上訴機構(gòu)成員遴選問題上做最大的努力。另一方面，我國也應做好最壞的打算，做好爭端解決機制停擺的應對策略。在整體的WTO改革問題上，做好談判預案，應避免將上訴機構(gòu)問題與針對我國的補貼、國企等問題掛鉤，避免削弱我國的談判籌碼。