劉 瑛 李 琴

2018年3月23日，美國向WTO爭端解決機構(gòu)(Dispute Settlement Body，以下簡稱“DSB”)提出與中國就技術(shù)進口轉(zhuǎn)讓限制的相關(guān)措施進行磋商的請求(China - Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights，以下簡稱“DS542”或“本案”)， 2018年11月21日專家組成立。

一、DS542案中的國民待遇申訴

根據(jù)美國建立專家組的書面請求，通過對比《合同法》第353條、第354條及其他條款，美國指稱中國《技術(shù)進出口管理條例》(2011年修訂)(以下簡稱《管理條例》)第24、27和29條和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(2014年修訂)第43條(以下簡稱《實施條例》)，強制施加給外國技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對第三方承擔侵權(quán)責任的義務(wù)，嚴格限制了進口技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同當事方自主談判改進成果歸屬的權(quán)利，使技術(shù)轉(zhuǎn)讓方無法受益于改進技術(shù)，剝奪了當事方意思自治和自由談判的權(quán)利，使外國技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對應(yīng)受讓方處于不利地位，違反《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱《TRIPS協(xié)定》)第3條國民待遇原則，且《實施條例》第43條沒有給予外國專利所有人充分的保護，違反了《TRIPS協(xié)定》第28.1和28.2條的規(guī)定。

本文僅就其中的國民待遇問題進行分析。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第3.1條，在遵守《巴黎公約》(1967)、《伯爾尼公約》(1971)、《羅馬公約》或《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》中已經(jīng)規(guī)定的例外條款的前提下，各成員在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，應(yīng)當給予其他成員不低于本國國民待遇。美國認為中國的涉訴條款侵權(quán)責任分配、改進成果歸屬和合同終止后的使用權(quán)方面違反《TRIPS協(xié)定》第3.1條。

二、《TRIPS協(xié)定》中的 “國民待遇原則”

探討中國涉訴條款是否違反國民待遇義務(wù)，首先需確定國民待遇原則的基本內(nèi)涵和審查標準，因而下文將結(jié)合《TRIPS協(xié)定》和DSB報告對其進行分析。

(一)基本內(nèi)涵

國民待遇原則是非歧視原則的重要組成部分，與最惠國待遇原則共同構(gòu)成了WTO一攬子協(xié)議項下最重要的原則?！禩RIPS協(xié)定》國民待遇原則是為了保證各成員在知識產(chǎn)權(quán)保護上，給予其他成員國民不低于本國國民的待遇，適用對象是其他成員的“國民”。為了正確和有效地適用國民待遇原則，本文將分析定義核心要素“不低于待遇”( no less favorable )的標準。

“不低于待遇”是確定是否違反國民待遇原則的最核心要素?！安坏陀凇保侵傅扔诨蛘吒哂跂|道國國民的待遇。 “不低于待遇”包括法律上的“不低于”和事實上的“不低于”。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》締結(jié)時的談判記錄，各成員允許在本國國民與外國國民之間存在形式差異，只要其效果上是非歧視性的。但是缺乏違反“不低于待遇”的統(tǒng)一認定標準，具體的審查標準體現(xiàn)在WTO專家組和上訴機構(gòu)的報告中。下文將結(jié)合DSB案例“不低于待遇”的審查標準，分析本案中國是否違反“不低于待遇”的標準。

(二) DSB案例關(guān)于“不低于待遇的標準”的審查標準

迄今為止，已審結(jié)并通過專家組或者上訴機構(gòu)報告的與《TRIPS協(xié)定》第3.1條相關(guān)的案件共有11件，案件信息整理如表1所示。

表1中列舉的案例，盡管在審查重點上有差別，但專家組或上訴機構(gòu)關(guān)于國民待遇認定和審查標準基本一致，為后續(xù)的相關(guān)案件提供了重要的指導。本文將從兩個層次分析“不低于待遇”審查標準：一方面，從法律上如何分析涉訴措施是否違反“不低于待遇”的要求，構(gòu)成“法律上的歧視”；另一方面，從實踐效果上如何認定涉訴措施不符合“不低于待遇”的要求，構(gòu)成“事實上的歧視”。在分析前，本文將首先厘清“法律上”和“事實上”的“不低于待遇”二者之間的關(guān)系。

1.“不低于待遇”——“法律上”(de jure)與“事實上”(de facto)

根據(jù)法生成的不同階段，法律有應(yīng)然與實然兩種狀態(tài)。其中應(yīng)然即法律效力，討論靜止的法律是否符合一定的法律的標準和規(guī)范；而實然則為法的實效，分析具有法律效力的制定法在實際社會生活中被執(zhí)行、適用、遵守的狀況。二者從不同的層次評價一部法律是否合法或合理。WTO案件的專家組和上訴機構(gòu)的報告也體現(xiàn)了以上分類，某些表面上符合國民待遇原則的立法，在事實上構(gòu)成歧視；相反，形式上對本國國民與其他WTO成員國民授予的待遇水平不一樣，卻未違反“不低于待遇”要求。因此，規(guī)則是否符合國民待遇原則不能只看規(guī)定本身。本文關(guān)于“不低于待遇”審查標準的兩個分析層次與上述應(yīng)然與實然的對應(yīng)關(guān)系分別如下：“應(yīng)然”是“法律上的歧視”，而“實然”為“事實上的歧視”。

表1 與《TRIPS協(xié)定》國民待遇有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)案件

資料來源：WTO官網(wǎng)。

所以，“法律上”與“事實上”的不低于待遇，二者相互作用，且實踐效果對審查具有決定意義。在歐共體 - 地理標志案中，專家組借鑒GATT時期美國 - 第337條案專家組報告和WTO時期韓國 - 牛肉案上訴機構(gòu)報告提出，由于進口產(chǎn)品與國內(nèi)相似產(chǎn)品的待遇在形式上的區(qū)別既不是證明違反第3.1條的充分條件也不是必要條件，因此，盡管歐共體出臺的與農(nóng)產(chǎn)品和食物相關(guān)的《商標和地理標識保護行政程序條例》的部分規(guī)則形式上給予WTO成員國民的待遇與歐共體成員國民的待遇相同或類似，也不能論證其未違反“不低于待遇”。因而，審查措施是否符合“不低于待遇”，需同時審查措施的法律規(guī)定和實踐效果，下文所分析的DSB案件亦印證該結(jié)論。

2.“法律上的歧視”——以印度尼西亞 - 汽車案為例

“法律上的歧視”是指， WTO成員起草知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則時，區(qū)別對待本國國民與外國國民，且對外國國民不利。

印度尼西亞-汽車案中，印度尼西亞出臺了《國家汽車計劃》(以下簡稱《計劃》)以促進國內(nèi)汽車行業(yè)的發(fā)展。從形式上看，該法在商標權(quán)保護上區(qū)別對待印度尼西亞國民和其他第三方成員的國民，違反了“不低于待遇”的要求，但是經(jīng)過分析，專家組認為《計劃》未導致違反“不低于待遇”的不利后果，因而不違反國民待遇原則。

首先，關(guān)于商標權(quán)的取得(acquisition)。由于《計劃》規(guī)定“國產(chǎn)汽車”是指在汽車上使用了由印度尼西亞的行業(yè)公司或者其他實體所有的商標的汽車，美國主張該規(guī)定取締了美國及其他WTO成員國民在印度尼西亞取得商標注冊的權(quán)利。專家組認為該《計劃》并未實質(zhì)上阻礙其他成員國民取得商標注冊的權(quán)利，限制國產(chǎn)汽車能使用的商標，僅導致限制第三方成員國民商標的使用范圍，《計劃》在商標取得上未違反國民待遇原則。

其次，關(guān)于商標權(quán)的維持(maintenance)。美國認為《計劃》在商標權(quán)的維持上違反國民待遇原則。一方面，如果美國或者其他國家的汽車公司成為《計劃》的合作伙伴，其無權(quán)在國產(chǎn)汽車上同時使用曾經(jīng)正常使用的商標以防止產(chǎn)生混淆，因而使美國或者其他成員國民的商標在印度尼西亞變得毫無用處；另一方面，由于《計劃》中關(guān)于國產(chǎn)汽車的資質(zhì)和可適用的商標要求直接與印度尼西亞國民掛鉤，而且僅國產(chǎn)汽車有權(quán)獲得相關(guān)的關(guān)稅、國內(nèi)稅以及其他的優(yōu)惠待遇，所以從事實上構(gòu)成對外國商標所有人的歧視。專家組依次否定上述兩個主張：一方面，由于《計劃》對于能夠在國產(chǎn)汽車上使用的商標定義為“由印度尼西亞國民所有且是全新的，之前未被注冊或使用”，該標準統(tǒng)一適用于本國國民和第三方成員國民；另一方面，不能將知識產(chǎn)權(quán)保護擴大到禁止關(guān)稅措施、國家補貼和其他為了保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的措施，否則構(gòu)成對成員采取貿(mào)易措施的過度限制。根據(jù)利益平衡原則，成員將通過限制對知識產(chǎn)權(quán)維持的水平，保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因此，這將導致計劃出口到對應(yīng)國內(nèi)市場的外國知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利維持更加困難。

所以，法律規(guī)則上的歧視性差異，不能決定涉訴措施構(gòu)成低于待遇，需結(jié)合措施實施的效果。

3.“事實上的歧視” ——以美國-《撥款法》第211節(jié)案為例

“事實上的歧視”是指，違反國民待遇原則，不僅源于法律規(guī)則形式差異，而且還可能源于實際操作方式(in an operational or de facto sense)差異。該原則被GATT時期案例確認，并且反映在歐洲法院長期形成的案例中，當主張存在事實上歧視的，由申訴方承擔舉證責任。

審查涉訴措施在事實上是否違反“不低于待遇”的審查標準，GATT1994實踐可資參考。由于《TRIPS協(xié)定》第3.1條國民待遇原則與GATT1994相似，唯一差異為適用對象，所以GATT1994第III條可以作為《TRIPS協(xié)定》國民待遇解釋和適用的上下文。美國 - 337案專家組認為第III條“不低于待遇”最低審查標準為，在對產(chǎn)品的國內(nèi)銷售、采購、運輸、分銷或者使用有影響的法律、法規(guī)和其他要求的適用上實現(xiàn)對進口產(chǎn)品的“有效的機會平等”(Effective Equality of Opportunities)。而“有效的機會平等”，取決于實踐中相關(guān)措施未給第三方WTO成員國民施加附加障礙(Extra Hurdles)，或該附加障礙產(chǎn)生的歧視性不利影響可以通過其他措施予以抵消，但需滿足特定的證明標準?！禩RIPS協(xié)定》多個案件承認和適用上述審查標準，包括美國-《撥款法》第211節(jié)案和歐共體 - 商標與地理標志保護案。本文以美國-《撥款法》第211節(jié)案為例。

根據(jù)《撥款法》第211節(jié)，繼受被古巴政府沒收的商標等財產(chǎn)，不同國籍繼受人需要滿足不同的條件和要求，美國國民僅需獲得外國財產(chǎn)管理局(Office of Foreign Assets Control，以下簡稱“OFAC”)的特別許可，非美國國民，則不僅要求OFAC的特別許可，還需取得原始權(quán)利人的同意。通過審查，上訴機構(gòu)認為第211節(jié)對非美國國民的利益繼承者設(shè)定附加障礙，沒有給予其在知識產(chǎn)權(quán)保護上“有效的平等機會”，違反《TRIPS協(xié)定》第3.1條和《巴黎公約》(1967年)第2.1條。

美國承認涉訴措施違反“不低于待遇”的要求，但主張《撥款法》其他規(guī)定抵消了美國國民享有的優(yōu)惠待遇。美國提出，不予認可對被古巴沒收的商標的繼受權(quán)利是國家長期立場，OFAC在實踐中從來沒有且在未來也不會特許美國國民繼受被古巴沒收的商標，即便OFAC授予特別許可，法院也拒絕承認和執(zhí)行該繼受權(quán)利。美國國民的優(yōu)惠待遇相應(yīng)地被上述措施抵消，因而涉訴措施未損害或者剝奪第三方成員國民在繼承被古巴沒收的商標等知識產(chǎn)權(quán)上享有的“有效的機會平等”。

對此主張，專家組與上訴機構(gòu)觀點不一致。專家組認為《撥款法》第211節(jié)沒有違反國民待遇原則，但上訴機構(gòu)推翻了專家組的觀點，認為如果要證明優(yōu)惠待遇被其他限制條件所抵消，證明程度必須達到：① 美國應(yīng)當證明在所有的情形當中，美國OFAC沒有且將來也不會授予美國國民特別許可，以及美國法院在實踐中拒絕承認與執(zhí)行特別許可；② 該限制條件導致所有的優(yōu)惠待遇被抵消。上訴機構(gòu)認為，美國沒有證明所有擁有美國注冊商標的古巴原始權(quán)利所有人所受到的不利待遇已經(jīng)得到抵消，具體取決于個案中美國對待其本國國民繼受被古巴政府沒收的商標權(quán)的態(tài)度。所以上訴機構(gòu)否定了美國提出的其他規(guī)定抵消低于待遇影響的主張，其中包括某些歧視性待遇被特定的執(zhí)行程序以及其他對美國國民實施的限制性程序要求抵消等。根據(jù)上訴機構(gòu)的報告，關(guān)于抵消主張的舉證責任由被申訴方承擔。

(三)“國民待遇原則”例外

在初步證明成員違反《TRIPS協(xié)定》第3.1條情況下，若該成員能證明涉訴措施符合國民待遇原則例外，則該措施不構(gòu)成違反國民待遇原則。區(qū)別于GATT1994和GATS，《TRIPS協(xié)定》沒有規(guī)定一般例外(general exception)，而規(guī)定如下兩種例外：

第一，根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第3.1條，WIPO四個公約的“國民待遇原則”例外被納入《TRIPS協(xié)定》，本案知識產(chǎn)權(quán)類型主要與《巴黎公約》(1967)相關(guān)。根據(jù)《巴黎公約》(1967)第2條第3款，與《TRIPS協(xié)定》第3.2條一樣，國民待遇原則例外主要與司法或行政程序、管轄權(quán)等程序性規(guī)定相關(guān)。

第二，《TRIPS協(xié)定》第73條規(guī)定的安全例外。與GATT1994第21條完全一樣，該例外主要包括三種情形：首先，不得要求成員提供或披露其認為與國家安全利益相關(guān)的任何信息；其次，不得阻礙成員采取任何其認為對保護本國安全利益所必要采取的行動，如與裂變和聚變物質(zhì)等相關(guān)的行動，與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易相關(guān)的行動以及在戰(zhàn)時或者其他國際關(guān)系中的緊急情況下采取的行動；最后，不得阻止成員為履行《聯(lián)合國憲章》項下與維持國際和平與安全義務(wù)而采取的行動。由于GATT1994第21條是WTO國家安全例外條款的立法淵源，包括GATS第14條之二和《TRIPS協(xié)定》第73條，所以本文第三部分將根據(jù)GATT1994第21條的適用規(guī)則來分析《TRIPS協(xié)定》的安全例外。

綜上，審查措施是否違反《TRIPS協(xié)定》國民待遇原則，應(yīng)首先審查該措施是否在“法律上”或“事實上”給第三方WTO成員的國民施加了附加障礙，是否授予其他成員國民在知識產(chǎn)權(quán)保護上的“有效的機會平等”，或該措施不利影響被完全、徹底抵消。如果初步構(gòu)成違反國民待遇，被申訴方最后還可以嘗試證明其措施是否符合國民待遇原則的兩個例外。

三、對中國違反“國民待遇原則”申訴的應(yīng)訴分析

下文則根據(jù)前述程序?qū)彶橹袊嬖V條款是否違反“不低于待遇”的要求。

(一)“法律上的歧視”分析

基于“法律上”和“事實上”的“不低于待遇”之間的關(guān)系，本文首先從法律上分析涉訴措施是否同等適用于國內(nèi)外同類知識產(chǎn)權(quán)人，再從事實上判斷涉訴措施是否符合“不低于待遇”審查標準。

中國關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定主要見于《合同法》《管理條例》《實施條例》等?！逗贤ā愤m用于純國內(nèi)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和涉外技術(shù)進口合同。《合同法》第355條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對技術(shù)進出口合同或?qū)＠＠暾埡贤碛幸?guī)定的，依照其規(guī)定?！薄豆芾項l例》和《實施條例》系該條所指的行政法規(guī)，因而在進口技術(shù)合同的法律適用上具有優(yōu)先適用性。

雖然《合同法》屬于上位法，《管理條例》和《實施條例》屬于下位法，但是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法規(guī)范問題的座談會紀要》，本案不存在上位法優(yōu)于下位法的適用情形。所以，《管理條例》和《實施條例》作為行政法規(guī)，較《合同法》具有優(yōu)先適用性。在技術(shù)合同方面，根據(jù)技術(shù)所有人國籍，確定適用規(guī)則。

前文已就涉訴條款，分別比較了《管理條例》或者《實施條例》與《合同法》的規(guī)定，從法律上看純國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同不受侵權(quán)責任分配、技術(shù)改進成果歸屬和協(xié)議終止后的繼續(xù)使用權(quán)的限制，而第三方WTO成員的國民需遵守上述強制規(guī)定。事實上涉訴條款是否違反“不低于待遇”要求有待下文進一步分析。

本文認為《管理條例》第29.3條關(guān)于技術(shù)改進權(quán)利限制未違反國民待遇原則。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“最高院司法解釋”)第10條，《合同法》第329條規(guī)定導致技術(shù)合同無效的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”情形包括限制一方對現(xiàn)有技術(shù)進行新的研究開發(fā)、要求一方將其自行改進的技術(shù)無償提供給對方或者一方無償獨占。所以技術(shù)改進權(quán)利的限制適用于所有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，該條款不存在法律上的歧視。因此，本文認為，中國在應(yīng)訴中應(yīng)主張，中國在技術(shù)改進權(quán)利要求上授予了第三方成員“不低于待遇”，事實上也沒有給外國技術(shù)轉(zhuǎn)讓方施加附加障礙，如果美歐認為實踐中有附加障礙，則應(yīng)由美歐舉證證明。改進成果歸屬措施則還待商榷，因《管理條例》規(guī)定改進成果屬于受讓方，而《合同法》和最高院司法解釋只是禁止無償獨占或者共享，并不禁止共享。所以本文將主要分析其他三個涉訴條款與《TRIPS協(xié)定》國民待遇原則的一致性。

在法律上，侵權(quán)責任的劃分、技術(shù)改進成果歸屬和技術(shù)合同到期后的繼續(xù)使用權(quán)方面對談判權(quán)利的限制初步違反“不低于待遇”，本文將通過分析中國涉訴條款是否在事實上對WTO第三方成員的技術(shù)轉(zhuǎn)讓方設(shè)定附加障礙，使之不享有“有效的機會平等”，違反“不低于待遇”。

(二)“有效的機會平等”分析

由于涉訴條款將侵權(quán)責任強加給技術(shù)轉(zhuǎn)讓方，規(guī)定改進成果歸屬于受讓方，允許受讓方在技術(shù)進口合同到期后有權(quán)繼續(xù)使用受讓技術(shù)，且這些條款是強制性的，所以相比于中國純國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同允許當事人自主約定，其構(gòu)成附加障礙，導致技術(shù)進口合同的轉(zhuǎn)讓方不能享有有效的機會平等。

理論上中國有權(quán)通過證明該歧視性待遇的不利影響全部被抵消，不存在低于待遇，主張涉訴條款未違反國民待遇原則。但誠如美國-《撥款法》第211節(jié)案上訴機構(gòu)報告所認為的，只要法律上的存在歧視，即使一項立法安排導致歧視的可能性很低，該條款存在的事實足以論證與國民待遇不一致的歧視。且根據(jù)筆者的檢索和研究，尚未發(fā)現(xiàn)可以抵消不利影響的有效文件，而證明又需滿足極高的證明標準，所以通過“抵消”路徑論證中國的涉訴條款未違反《TRIPS協(xié)定》第3.1條成功率低。

有學者提出，中國法律賦予涉外合同當事人法律適用的選擇權(quán)，當事人可以通過選擇外國法而不受中國涉訴條款的約束，且法律適用結(jié)果可能會由受讓方承擔上述侵權(quán)責任或者改進技術(shù)成果歸屬于轉(zhuǎn)讓方，抵消歧視性待遇的不利影響，令涉訴條款在事實上不構(gòu)成附加障礙，未減損合同當事人享受中國知識產(chǎn)權(quán)保護的平等機會，因而中國的涉訴條款在事實上并未違背國民待遇。本文認為，前述觀點沒有充分證明違反“不低于待遇”所導致的不利影響被完全抵消，上述所稱的抵消，只是部分的抵消，即當事人有權(quán)選擇并在結(jié)果上沒有被迫適用中國法律。而根據(jù)《涉外民事關(guān)系適用法》及其司法解釋，法律的適用選擇受到諸多限制，尤其是第4條明確規(guī)定，有強制性規(guī)定，直接適用該強制性規(guī)定。而本案涉訴條款都屬于強制性規(guī)定，且其法律適用在效果上受制于國家的社會公共利益等目標，所以技術(shù)進口合同當事人選擇法律適用的權(quán)利受到限制。所以該觀點無法有效地論證中國涉訴條款未違反“不低于待遇”的要求，符合國民待遇原則。

綜上，本文認為，《管理條例》和《實施條例》的涉訴條款加重技術(shù)進口轉(zhuǎn)讓方的侵權(quán)責任，限制了其享有技術(shù)改進成果的權(quán)利以及合同終止后的專利許可權(quán)，在事實上給第三方成員國民設(shè)定附加障礙，沒有授予其在專利權(quán)利保護上有效的機會平等，且難以通過證明存在其他措施可以抵消由于涉訴措施導致的歧視性待遇的不利后果，不符合“不低于待遇”要求，違反《TRIPS協(xié)定》第3.1條。但是，如果中國商務(wù)主管部門的進出口技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的登記、備案信息或其他的資料顯示，中國能提供充分且有力的證據(jù)證明在所有的技術(shù)進口轉(zhuǎn)讓合同中，涉訴條款在事實上并沒有給第三方成員的轉(zhuǎn)讓方施加附加障礙，剝奪其在技術(shù)交易中應(yīng)當享有的有效機會平等，或者證明所有技術(shù)出口合同及其他純國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方在事實上受到了類似的限制，那么中國在應(yīng)訴中能夠成功論證中國涉訴措施在事實上并未違反國民待遇原則。

(三)“安全例外”的適用性

《TRIPS協(xié)定》的國民待遇原則有兩種例外，司法或行政程序例外和安全例外。雖然有學者提出，《實施條例》第43條與《TRIPS協(xié)定》第3.2條的行政程序例外相關(guān)，因為技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議需要經(jīng)過審批，但是本文認為這與美國所申訴的內(nèi)容關(guān)聯(lián)性小，因為僅第43條第1款是關(guān)于程序性的要求，而根據(jù)上文的分析，涉訴條款是第43條第2款第四項，其主要是關(guān)于合同終止后的繼續(xù)使用權(quán)，而非程序性問題。因而，本案僅涉及是否符合安全例外。

根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第73條，援引該例外需滿足以下條件：① 目的性審查，即背離《TRIPS協(xié)定》的目的是為了保護“國家安全”——基本安全利益(essential security interests)，因而需明確“國家安全”的范圍；② 情形審查，即涉訴的措施符合第73條下三種情形之一；③ 必要性(necessary)審查，即成員只有在采取任何其他符合《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的措施無法實現(xiàn)以上允許追求的目的的情況下，不得已才能采取的違反協(xié)定義務(wù)。

首先，明確“國家安全”的定義。依據(jù)《維也納條約法公約》第31條解釋規(guī)則，《TRIPS協(xié)定》第73條中的“consider”一詞，在該協(xié)定語境下的通常含義為“其認為”，因而表明該例外條款的適用授予成員方極大的彈性空間和自主決定權(quán)。在本案中，可參考《國家安全法》(2015年修訂)第19條，其規(guī)定國家安全包括重大的經(jīng)濟利益，尤其是關(guān)系國家經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域。結(jié)合《中國制造2025》計劃，技術(shù)創(chuàng)新是中國發(fā)展的動力和源泉，中國采取的此類以保護和促進國內(nèi)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展為目的的措施，可能屬于《TRIPS協(xié)定》第73條“國家安全”利益范疇。但是，因為該“自由裁量權(quán)”仍然受到WTO的限制和DSB的司法審查，所以對于“國家安全”通常進行狹義解釋，而不能隨意作擴張性解釋。同時，必須注意，美國基于其《1962年貿(mào)易擴展法》第232節(jié)對鋼鐵和鋁產(chǎn)品采取了加征關(guān)稅措施，中國等WTO成員已經(jīng)將美國的232措施訴諸DSB，而美國目前回應(yīng)的主要抗辯理由之一也是基于GATT第21條的安全例外。因此，對GATT第21條安全例外的內(nèi)涵和外延解釋是一柄雙刃劍，擴大解釋并不符合中國的利益。本文認為，本案中主張安全例外的技術(shù)應(yīng)當限于與國防安全相關(guān)的技術(shù)，而不包括一般的專利或技術(shù)。

其次，適用情形。適用國家安全例外應(yīng)符合第73條規(guī)定的適用情形之一，但根據(jù)本文第二部分關(guān)于三種情形的分析，本案涉訴條款在一般意義上并不符合前述任何一種適用情形。但也并非不可能存在前述情形，例如在某一具體的技術(shù)進口轉(zhuǎn)讓合同下，被轉(zhuǎn)讓的技術(shù)攸關(guān)國家的核材料生產(chǎn)和制造，而此時中國正面臨軍事威脅或者戰(zhàn)爭爆發(fā)等緊急情況，則通過該安全例外條款合理化中國的涉訴條款是應(yīng)當被DSB所支持的。

最后，必要性審查。關(guān)于必要性審查的程序和標準，可以參照GATT1994關(guān)于第20條一般例外的審查標準。通常專家組認為，“必要性”措施是指：在諸多可采取的措施中，優(yōu)先選擇與GATT其他條款不相抵觸的措施，其次為比涉訴措施“不符程度”更低的替代措施。目前，尚未有成功援引GATT1994第20條一般例外的案件，因為大多數(shù)情況下，專家組都能夠提出一種既與GATT相符或“不符但程度更低”，且能達到相關(guān)目的的替代措施，所以適用安全例外難度極大。

適用該安全例外論證中國涉訴條款存在的合理性和合法性存在諸多障礙和困難，一方面不具有普適性，不能達到充分論證涉訴條款在所有的適用情形下存在不違反國民待遇原則的程度；另一方面，援引安全例外需要滿足必要性審查，證明措施的不可替代性，但是目前的WTO實踐表明操作難度極大。

綜上，中國的《管理條例》和《實施條例》涉訴規(guī)則存在法律上的歧視，違反《TRIPS協(xié)定》第3.1條，但是在本案中，中國并非無計可施，雖然障礙和難度較大，但仍可以通過適用“安全例外”，證明涉訴條款符合《TRIPS協(xié)定》第73條的“安全例外”的三個適用條件，但是適用范圍亦有限，僅適用于特定類型專利，比如與軍事密切相關(guān)的技術(shù)。

四、完善國內(nèi)法，應(yīng)對違反國民待遇申訴

除了本案外，歐盟曾于2018年6月1日向WTO提交磋商請求書，其磋商請求書比美國的更為詳細和全面，指責中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓的諸多法律、法規(guī)違反《TRIPS協(xié)定》國民待遇原則。中國應(yīng)主動采取措施應(yīng)對其他成員方的違反國民待遇申訴。

(一)針對涉訴措施分別處理

事實上，《管理條例》和《實施條例》產(chǎn)生于20世紀80年代，當時中國技術(shù)發(fā)展尚處于初級階段，自主創(chuàng)新能力弱，中國企業(yè)在技術(shù)進出口市場上整體處于弱勢，缺乏談判能力，所以通過行政法規(guī)干預技術(shù)貿(mào)易，平衡交易主體間的利益，對促進中國的技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展有現(xiàn)實積極意義。但是，近年來中國自主創(chuàng)新能力提升，沒有必要通過此類涉訴條款限制技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利。本文認為，中國應(yīng)當充分利用專家組較長的審理期限，檢視知識產(chǎn)權(quán)保護的法律和政策體系，及時修改涉訴條款等，比如逐漸放寬在技術(shù)進口貿(mào)易的管制，減少甚至取消對技術(shù)進口合同條款的干預，堅持原則上尊重當事人意思自治，涉及國家安全、重大公共利益以及關(guān)鍵的國家產(chǎn)業(yè)除外，以符合國民待遇原則，盡可能減少或避免因被訴而導致的不利影響。

確實，截至2019年3月23日，中國也采取了諸多措施，應(yīng)對美國在WTO的申訴。具體措施如下：

1.《外商投資法》

2019年3月15日發(fā)布的《外商投資法》，明確提出加強外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作，充分尊重當事人的意思自治，弱化行政強制干預，逐步取消類似涉訴條款的歧視性規(guī)定，保證為第三方成員的國民提供“不低于待遇”的知識產(chǎn)權(quán)保護，促進國際技術(shù)貿(mào)易發(fā)展。

2.《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》

2019年3月18日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》明確了刪除《實施條例》第43條第2款第三項、第四項，取消對進口技術(shù)轉(zhuǎn)讓最高10年的期限限制及技術(shù)轉(zhuǎn)讓期滿后受讓方繼續(xù)使用該項技術(shù)的權(quán)利；刪除《管理條例》第24條第2款、第27條、第29條，因技術(shù)對第三方產(chǎn)生的侵權(quán)責任不再強制由技術(shù)轉(zhuǎn)讓方承擔，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓期內(nèi)的技術(shù)改進成果不再強制歸屬于受讓方，取消了一系列限制性商業(yè)條款等。本次法律修改使得技術(shù)進口轉(zhuǎn)讓合同的涉訴條款方面，實現(xiàn)技術(shù)進口轉(zhuǎn)讓方與國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方同等適用《合同法》，逐漸消除知識產(chǎn)權(quán)保護上的歧視，符合《TRIPS協(xié)定》國民待遇原則。

(二)未來可采取的措施建議

一方面，雖然中國已采取了前述措施，但是法律修改應(yīng)不限于此次美歐申訴所涉及的措施，還宜以此為契機，結(jié)合中國技術(shù)貿(mào)易的新形勢和中國技術(shù)創(chuàng)新的法律保障需要，全面清理中國的知識產(chǎn)權(quán)保護和貿(mào)易規(guī)則，使之符合中國的國際義務(wù)，為中國鼓勵創(chuàng)新提供法治保障。首先，中國應(yīng)當修改《反壟斷法》和國家工商總局2015年發(fā)布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，與此前刪除《管理條例》和《實施條例》商業(yè)性限制條款的措施呼應(yīng)。其次，中國應(yīng)當修改《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》《禁止進口限制進口技術(shù)管理辦法》《技術(shù)進出口合同登記管理辦法》等行政管制性的法律法規(guī)，減少禁止、限制進出口技術(shù)的數(shù)量和種類，弱化政府的行政干預，增強其服務(wù)功能。

另一方面，應(yīng)當協(xié)調(diào)《合同法》與《管理條例》和《實施條例》之間的適用關(guān)系?！豆芾項l例》之“管理法”的立法目的，完全不同于《合同法》之意思自治的私法精神，二者應(yīng)各司其職。為避免行政的過度干預，《管理條例》和《實施條例》中有關(guān)合同的條款或當廢除，或者應(yīng)修訂并納入《合同法》規(guī)范體系。除了已經(jīng)刪除的本案涉訴條款外，本文建議刪除《管理條例》第25條、第26條、第28條等，實現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同統(tǒng)一適用一套法律規(guī)則，保障外國知識產(chǎn)權(quán)所有人享有國民待遇。