編輯同志：

我辛苦半輩子，只攢下唯一一套價(jià)值90余萬元的房屋，且一直自己居住。近日，李某突然找上門來，說我已分家另過的兒子因資金周轉(zhuǎn)困難，于半年前向其借款60萬元用于經(jīng)營，并用我的房屋抵押。如今因期限已過卻未能還款付息，故我必須在半個(gè)月內(nèi)騰房。雖然我以自己并不知情，也沒有到房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記為由抗辯，但李某卻固執(zhí)己見，說我兒子完全可以全權(quán)代表我。請問：我真的只能騰出唯一住房而流落街頭嗎？

讀者：羅曉英

羅曉英讀者：

你無需騰出住房，即你不必流落街頭。

《擔(dān)保法》第三十八條規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同?！薄段餀?quán)法》第185條也指出：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第112條、第113條則明確表示：“債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人提供抵押物時(shí)，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同或者在原債權(quán)文書中寫明?！薄耙宰约翰幌碛兴袡?quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財(cái)產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效?！?/p>

由此可見，抵押必須同時(shí)符合兩個(gè)要件，否則便屬無效。債權(quán)人無權(quán)據(jù)此以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償：一是用于抵押的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于債務(wù)人所有；或者雖然不屬于債務(wù)人所有，但取得了具有所有權(quán)的第三人同意；債務(wù)人對自己無所有權(quán)或者未經(jīng)第三人同意的財(cái)產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)。二是債務(wù)人或者第三人必須就抵押事項(xiàng)訂立書面合同，至少必須在債務(wù)人出具給債權(quán)人的債權(quán)文書中有著明確的抵押意見。

正因?yàn)楸景覆⒉痪邆渖鲜鲆?，決定了所涉抵押從一開始時(shí)起，便對你沒有任何法律約束力。一方面，你兒子的行為屬于無權(quán)處分，即房屋的所有權(quán)人為你而不是兒子，兒子并不能僅僅由于身份關(guān)系而當(dāng)然地享有代理權(quán)；你沒有同意將房屋交由兒子抵押，甚至對兒子與李某之間的借貸、抵押行為一無所知。另一方面，你并沒有與李某簽訂抵押合同，也沒有以任何方式表明愿意以自己的房屋作為抵押，事后亦沒有予以追認(rèn)。

此外，根據(jù)《物權(quán)法》第180條第（一）項(xiàng)、第187條、第188條之規(guī)定，房屋抵押，還必須辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對抗善意的第三人。