王 可

昆明理工大學法學院，云南 昆明 650500

艾滋病是醫(yī)學界現(xiàn)階段難以治愈、死亡率極高的一種高危性傳染病。故意傳播艾滋病就是指在行為人明知自己患有艾滋病的情況下，通過性行為或者血液傳播等方式將病毒傳染給其他人的行為。對于此行為國外的法律對此有不同的規(guī)制手段：像美國、越南、新加坡有獨立的“故意傳播艾滋病罪”；英國會以嚴重傷害他人身體罪進行處罰；法國會以致他人殘疾或造成永久性傷害的罪名進行處罰。①而我國卻沒有明確的法律規(guī)定對此進行處罰，只有學界不同的觀點存在。

一、認定為傳播性病罪

傳播性病罪規(guī)定在我國《刑法》第360條，在2017年最高人民法院和最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中將明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的行為認定為傳播性病罪②，但這其中要把艾滋病歸為性病是存在爭議的。所以故意傳播艾滋病要成立此罪存在的最大問題是：艾滋病是否屬于性病？

在我國衛(wèi)生部制定的《性病防治管理辦法》中性病并不包括艾滋病；在我國疾病預防控制中心制定的《全國性病監(jiān)測方案》中艾滋病也不在性病范圍內(nèi)，由此可以看出，艾滋病在以上兩個規(guī)定中都被排除在性病之外③。其次，艾滋病與梅毒、淋病等性病的威脅程度是完全不同的，對于梅毒、淋病等性病通過醫(yī)療是可以治愈的，而艾滋病只能是延緩生命，基本不存在治愈的可能性。所以傳播性病的危害程度是等同不了傳播艾滋病的危害程度的，以傳播性病罪來定罪達不到規(guī)制這類行為的高危害性，在司法解釋中只是單純的將性病擴大解釋來包含艾滋病，這對于規(guī)制犯罪來說并不合理，且處罰力度也達不到規(guī)制犯罪的程度。所以以傳播性病罪來定性故意傳播艾滋病并不合理。

二、認定為故意殺人罪

有許多學者認為應當將故意傳播艾滋病的行為定為故意殺人罪，因為確實很多行為人是懷著要利用艾滋病的病毒殺死對方的犯罪意圖的，同時也實施了該行為，所以看似完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但我們進一步分析可以得出以下幾點存疑問題：

(一)故意殺人罪既遂和未遂的問題。④眾所周知，艾滋病是存在很長的潛伏期的，也就意味著死亡結(jié)果并不是即時產(chǎn)生的，并且在案件審判結(jié)束時死亡結(jié)果產(chǎn)生的可能性都很小，我們不可能要等到結(jié)果產(chǎn)生了才進行處罰，所以這便意味著故意殺人還沒有既遂。但如果要定未遂的話，就現(xiàn)階段的醫(yī)療水平艾滋病是不存在治愈可能的，死亡結(jié)果一般是不可避免的，所以認定故意殺人未遂并不妥當。

(二)死亡結(jié)果出現(xiàn)時間過長可能存在其他介入因素，且現(xiàn)在存在可以控制的情形，所以對定故意殺人罪存疑。⑤首先，故意傳播艾滋病要導致被害人死亡中間存在許多不確定因素，因為這個過程很長，如果中間有其他中斷該行為的因素出現(xiàn)，就是說出現(xiàn)了其他導致死亡的原因出現(xiàn)，那危害結(jié)果就應該歸于介入因素的這一危害行為，因果關(guān)系隨時可能出現(xiàn)中斷的情況，那不能對故意傳播艾滋病的行為不進行處罰；其次，以現(xiàn)行的醫(yī)療水平是可以提高艾滋病患者的存活時間的，所以要用故意殺人罪定罪的話可能會長期讓案件處于懸而未決的狀態(tài)；最后如果將該行為定為故意殺人罪的話是與艾滋病可控、可治愈的發(fā)展態(tài)勢相背離的。

三、認定為故意傷害罪

持故意傷害罪觀點的學者較多，大多學者認為對故意傳播艾滋病定該罪能讓定罪量刑的標準很統(tǒng)一。⑥因為行為人一旦將艾滋病故意傳染給別人，那這個傷害行為一定是既遂且是造成了重傷的情況，這就不會出現(xiàn)之前對于故意殺人罪難以區(qū)分既遂未遂的情形。但對于定故意傷害罪學界認為存在的缺陷是：故意傳播的行為所造成的危害可能會與行為人所受到的處罰不相符。⑦

故意傷害罪是一個結(jié)果犯，其中有輕傷害、重傷害、傷害致死三個結(jié)果程度，那故意傳播艾滋病的行為造成的肯定是重傷害及以上的程度，那死亡結(jié)果還沒發(fā)生所以傷害致死這一程度暫時不考慮，那就只剩重傷害這一程度，那該行為所產(chǎn)生的重傷是要如何確定，等級要如何劃分？⑧

故意傷害罪同時也有三個量刑幅度：有期徒刑、無期徒刑和死刑。這就需要法官結(jié)合故意傳播艾滋病所造成的危害程度來進行自由裁量，⑨那本來該行為的重傷程度就劃分不確定，那法官要如何來進行處罰上的自由裁量？容易造成同案不同判，也可能出現(xiàn)輕判或重判的情形，這就并不能讓該行為在危害程度與處罰上形成統(tǒng)一，所以以故意傷害罪來定性故意傳播艾滋病也在一定程度上存在不合理性。

四、應增設(shè)故意傳播艾滋病罪

這是對故意傳播艾滋病行為定性中認同最多的一個觀點，認為應當增設(shè)專門的罪名來規(guī)制這一類行為。

(一)合理性。其一，現(xiàn)有刑法體系中的罪名沒有能對故意傳播艾滋病行為有一個很好的規(guī)制，所以這便需要在立法上有所突破。其二，我們要讓這類行為有法可依。迄今為止，都沒有相應的罪名能將該行為包含進去，就2017年最高人民法院和最高人民檢察院出的司法解釋將其包含進傳播性病罪中，但這很明顯也是不合理的，所以對出現(xiàn)該行為時要有一個符合的罪名來進行規(guī)制。

(二)罪名的構(gòu)成要件設(shè)置。首先，客體可以設(shè)置為故意傳播艾滋病行為侵害了人的生命健康權(quán)；其次，在客觀方面應設(shè)置為該罪名是行為犯⑩，即實施了故意傳播的行為就構(gòu)成犯罪，因為艾滋病從傳播到結(jié)果產(chǎn)生可能會是一個很漫長的過程，如果以結(jié)果犯論的話這個罪名就會難以達到既遂的情況，所以故意傳播艾滋病罪應當是行為犯。還有傳播方式，這可以以醫(yī)學上的標準性傳播、血液傳播、母嬰傳播來定性，從而結(jié)合不同方式能達到的不同危害來量刑；然后，主體就是一般主體，同時也只有自然人才能構(gòu)成該犯罪；最后，主觀方面要求行為人在明知自己是攜帶艾滋病或感染艾滋病的情況下還去實施傳播艾滋病的行為。?這里的明知可以包括：已經(jīng)確診和行為人預見自己可能感染了。

(三)缺陷。有些學者會認為增設(shè)一個故意傳播艾滋病罪會違背刑法的穩(wěn)定性，認為出現(xiàn)新型犯罪時可以優(yōu)先利用立法解釋和司法解釋來進行規(guī)制，當窮盡了法律規(guī)范的解釋也不能解決是，才能進行新的刑事立法。?

五、結(jié)語

綜上所述，對于規(guī)范故意傳播艾滋病的行為學界所主張的不同觀點都有其相應的合理性存在，但像傳播性病罪和故意殺人罪兩種觀點的不合理性也很明顯。綜合來看，增設(shè)故意傳播艾滋病罪是較為科學、合理的規(guī)制辦法，也能解決當出現(xiàn)故意傳播艾滋病行為時哪個罪名都靠不上的情況，當然要新設(shè)立一個罪名也不是那么草率決定的，其中要經(jīng)歷許多過程，所以在增設(shè)罪名的相關(guān)立法還沒出臺時，司法機關(guān)在處理此種情況時可以借鑒一些學術(shù)成果，同時國家也可以適當?shù)南瘸雠_相關(guān)的司法解釋，以此來緩沖罪名未出臺時的困境。

[ 注 釋 ]

①徐鵬，陳琬瑩，琚臘紅，馬麗萍，呂繁.國內(nèi)外故意傳播艾滋病的法律責任比較分析[J].中國醫(yī)學倫理學，2016，2，29(1)：90-91.

②夏朗.論故意傳播艾滋病行為的刑法定性——基于刑法學本體之解釋論的立場[J].湖北科技學院學報，2018，8，38(4)：39.

③夏朗.論故意傳播艾滋病行為的刑法定性——基于刑法學本體之解釋論的立場[J].湖北科技學院學報，2018，8，38(4)：40.

④劉焱.論傳播艾滋病行為的罪名認定[J].中國衛(wèi)生法制，2018，5，26(3)：26.

⑤劉焱.論傳播艾滋病行為的罪名認定[J].中國衛(wèi)生法制，2018，5，26(3)：26.

⑥李晨.故意傳播艾滋病行為的刑事立法模式選擇[J].法制與社會，2013(1)：168.

⑦李晨.故意傳播艾滋病行為的刑事立法模式選擇[J].法制與社會，2013(1)：168.

⑧李琳.故意傳播艾滋病如何定罪[J].鄂州大學學報，2015，1，22(1)：30.

⑨李晨.故意傳播艾滋病行為的刑事立法模式選擇[J].法制與社會，2013(1)：168.

⑩于煥超，劉川.故意傳播艾滋病的法律責任分析——兼評“陳某犯傳播性病罪”[J].雞西大學學報，2017，1，17(1)：88.